知識產權評議法律化的理論邏輯

朱一飛

內容提要：知識產權評議在產業發展、科技進步、國際貿易與國際投資等領域均具有重要的引領和保障功能。知識產權評議的法律化，是公共風險控制、政策系統更新、行政活動正當性實現以及評議自身規范化與科學化之必要。知識產權評議法律化的路徑，應當在知識產權評議的整體性制度構建、重大經濟科技活動知識產權風險防控機制構建、重大經濟科技活動的決策與管理體制優化等三個層面同時展開，并需要科技法、產業法、國際投資法、國際貿易法、行政法等多個部門法的分工協作。

近年來，知識產權評議在我國知識產權工作實踐中受到高度重視和廣泛運用：從2005年《國家中長期科學和技術發展規劃綱要》首次提出，要建立對企業并購、技術交易等重大經濟活動的知識產權特別審查機制；到2008年《國家知識產權戰略綱要》明確提出，建立健全重大經濟活動知識產權審議制度；再到2015年《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》詳盡論述和部署建立重大經濟活動知識產權評議制度及推動企業建立知識產權分析評議機制。①從“知識產權審查”“知識產權審議”到“知識產權評議”和“知識產權分析評議”，反映了我國知識產權政策不斷完善和發展的過程，這些概念雖然在內涵、外延和功能定位等方面有所不同，但實質上具有高度的相似性。2015年12月18日《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》發布以后，“知識產權評議”事實上已經取代“知識產權審查”和“知識產權審議”等概念，而“知識產權分析評議”則基本上是“知識產權評議”的同義詞，只是更多運用于企業層面。參見金玉成、唐恒、朱宇：《建立國家重大經濟活動知識產權審查機制研究》，載《中國軟科學》2009年第10期；何煉紅：《論我國重大經濟活動知識產權審議機制的建構》，載《知識產權》2010年第1期；孟海燕：《知識產權分析評議基本問題研究》，載《中國科學院院刊》2013年第4期；邱洪華：《產業集群知識產權評議機制研究：基于專利技術的視角》，載《西北大學學報（哲學社會科學版）》2017年第1期。這充分說明知識產權評議在國家知識產權戰略的層面上具有重要的功能定位。

但是迄今為止，關于知識產權評議，我國既未出臺專門的法律法規，也未在相關法律法規中有所體現，僅由國家知識產權局等業務主管部門及地方政府陸續出臺了一系列政策性文件。那么問題在于，僅憑政策性文件是否足以承載知識產權評議所應具備的功能？知識產權評議是否具有法律化的必要性？知識產權評議的法律化如何實現？本文將就此展開論述。

一、知識產權評議的功能定位

根據《知識產權分析評議服務規范（征求意見稿）》②《知識產權分析評議服務規范》是國家標準化管理委員會2011年第2批國家標準制修訂計劃項目，由國家知識產權局提出、全國服務標準化技術委員會歸口管理、中國標準化研究院等單位起草，并于2017年4月和7月兩次公開征求意見。但截至本文完稿時，尚未正式發布。的定義，知識產權評議（Intellectual property analysis and appraisal），是指在公共管理活動和工商管理活動中，對相關信息情報進行綜合研究，分析技術發展熱點和趨勢、評估知識產權保護方案科學性、判斷知識產權風險、論證知識產權商業化運用合理性以及相關政策和計劃項目可行性等，進而有針對性地提出對策建議的活動。

從知識產權評議在我國十余年的實踐來看，其所承載的功能不斷豐富和拓展：一方面，知識產權評議的目的從單純的防范重大經濟科技活動的知識產權風險，逐漸延伸至優化政府經濟科技決策和政府管制；另一方面，知識產權評議的適用范圍從具體的經濟科技活動（初期主要針對政府投資項目），逐漸擴展至產業發展、科技進步、國際投資和國際貿易等領域的政策制定、政策實施與宏觀層面的經濟科技決策。

（一）知識產權評議在產業發展中的功能

首先，知識產權評議為產業結構調整提供技術指引，并為政策績效評估提供關鍵指標。一個國家或地區產業結構的布局與調整，是政治、經濟和社會等多方面因素綜合考量的結果，而技術因素和知識產權因素亦在其中占據著重要地位。在重點扶持產業確定以前，通過事前的知識產權評議，可以評估本國或本地區在該產業的創新能力與比較優勢，發現現實和潛在的知識產權風險，預測產業發展的知識產權前景；而在重點扶持產業和扶持政策確定以后，就需要通過知識產權評議對該產業的技術創新和知識產權發展態勢進行監測與分析，對產業政策的績效進行動態評估，并且適時進行政策修訂、決定政策退出或出臺新的政策。

其次，知識產權評議是確定產業技術政策和技術發展路線的重要指針，是實現技術發展“后發優勢”和“彎道超車”的重要方法。通過知識產權評議，可以分析某一技術領域研究開發的總體態勢、關鍵技術和技術發展路線，預測可能的技術創新點和突破口，從而為國家、區域和產業組織制定產業技術政策和創新戰略，厘清技術發展路線提供支撐。③GODIN R. Research and the Practice of Publication in Industries. Research Policy, 1996(25):587-606.

最后，知識產權評議是防范和化解重大投資項目知識產權風險的主要方法，是維護產業安全和優化產業布局的關鍵環節。在我國，政府投資的重大項目往往承載著促進區域經濟發展、優化產業結構、滿足公共需求等政策功能。通過對區域內重大投資項目、招商引資項目和產業發展規劃等進行知識產權評議，可以及時發現其中的知識產權風險并提前做好防范和化解工作（包括開展儲備性、應對性的知識產權管理和運營），從而起到維護產業安全、優化產業布局的作用。

（二）知識產權評議在科技進步中的功能

首先，知識產權評議是制定科技發展規劃的重要依據，也是評估規劃實施績效的重要方法。制定科學技術發展規劃和計劃是國家促進科技進步的重要方式，在規劃制定過程中，通過知識產權評議，可以分析關鍵技術和關鍵技術領域，確定技術發展路線，防范和規避重大知識產權風險；而在規劃制定后的實施過程中，通過知識產權評議，則可以評估相關技術領域的發展狀況和政策績效，并為后續政策修訂提供參考。

其次，知識產權評議是促進科技成果轉化的中介和助推器。通過在科技成果轉化過程中推廣和運用知識產權評議，可以提高科技成果價值評估的準確度，實現科技成果供需雙方的信息互通，促進科技研發與產業需求的精準對接，從而營造有利于科技成果轉化的市場環境。

最后，知識產權評議是優化財政性資金資助的科技項目和科技成果管理的核心裝置。在科技項目立項環節，通過知識產權評議，可以及時發現和防范科技項目的知識產權風險，避免因知識產權問題而導致重大經濟損失或重大科技項目的重復研究；而在項目實施過程中，通過建立知識產權評議機制，可以實現項目管理部門和項目承擔者對科技成果的全過程管理，規范科技成果的創造、運用、保護和流轉過程。

（三）知識產權評議在國際貿易和國際投資中的功能

首先，知識產權評議是我國政府制定外商投資準入政策、審查跨國并購的重要依據。對于外國直接投資的準入與限制，關鍵在于平衡兩種不同的價值取向：既要利用外商直接投資的“溢出效應”，通過外資企業關鍵技術和研發能力的擴散，促進產業結構升級和技術創新；又要防止外資企業壟斷和控制核心技術，遏制我國企業技術創新，甚至威脅我國產業安全和產業發展。而要實現這一政策平衡，就必須合理運用知識產權評議，及時分析和掌握相關產業的技術創新狀況和知識產權布局狀況，準確判斷相關技術和知識產權與國家經濟安全、國防安全、社會安全等的關系，并據此對外商投資的行業準入政策進行動態調整。

而作為外商直接投資的重要途徑，跨國并購常常直接或間接地導致知識產權風險，有些重要知識產權對外轉讓甚至可能危及國家安全，損害國家利益。通過實施知識產權評議（知識產權審查），全面深入地分析跨國并購所涉及的知識產權問題，有利于我國政府和企業準確評估知識產權價值，掌握相關技術領域的知識產權狀況，在跨國并購中制定合理的策略與技術路線，防止核心知識產權流失，避免國家安全或國家利益受到損害。

其次，知識產權評議是技術進出口管制的有效措施。隨著科學技術的迅猛發展，技術貿易在國際貿易中的比重日益擴大，各國不約而同地加強了對于技術貿易的管制——技術引進管制，主要是保證技術引進與本國發展目標相一致，防止技術提供方施加各種不合理的限制；而技術出口管制則具有雙重目標，既要把技術出口作為拓寬和占領世界市場的重要手段，通過適當輸出技術，營造國際市場，又要嚴格控制關鍵技術、核心技術以及具有競爭力的高新技術流向其他國家。④參見詹宏海著：《知識產權貿易》，上海大學出版社2009年版，第122頁。

在技術引進管制方面，通過知識產權評議，可以定期評估和調整我國禁止進口和限制進口技術的范圍與種類，限制和禁止在國內已經成熟甚至落后的技術進口，避免重復引進和盲目引進，以保護和鼓勵國內相關產業發展和科技創新；與此同時，還要通過知識產權評議，跟蹤國際科技創新和產業發展的最前沿，選準產業發展和技術創新的關鍵技術、國內外尚有明顯差距的關鍵技術，鼓勵引進此類技術，以帶動國內戰略性新興產業和關鍵技術研發的快速發展。

在技術出口管制方面，一是可以通過知識產權評議，定期評估和調整我國禁止出口和限制出口技術的范圍與種類，禁止與國防安全相關的技術出口，限制國內產業發展的關鍵技術和核心技術出口；二是應當在技術出口活動中建立知識產權審查機制。對于限制出口類技術的出口，應當實行事前的知識產權審查，經審查無異議，中外雙方才能簽訂技術出口合同。

最后，知識產權評議是與貿易有關的知識產權保護的基礎條件。目前，我國作為世界上最大的發展中國家和貿易大國，既面臨著一些國家打著“保護本國知識產權”的旗號，將知識產權保護作為貿易壁壘，從而影響和遏制我國出口貿易的問題；⑤例如為了抑制我國不斷發展的出口貿易，美國頻繁發起337調查，阻礙中國產品出口美國。337調查對中國出口貿易造成的影響已經超越反傾銷、反補貼和保障措施，成為使用頻率最高的知識產權貿易壁壘手段。參見王敏、卞藝杰、田譯、鄧建高：《知識產權貿易壁壘特征與中國的防范對策——以337調查為例》，載《江蘇社會科學》2016年第1期。同時又必須積極應對一些國家在其國內對我國知識產權未給予充分有效保護或實施歧視性待遇的問題。為此，在知識產權貿易壁壘的應對方面，我國應當建立對外貿易的知識產權預警和應急機制，其核心是對于知識產權信息（包括技術信息、法律信息和政策信息等）的收集、整理、分析與運用；⑥參見吳漢東主編：《科學發展觀與知識產權戰略實施》，北京大學出版社2012年版，第315-316頁。在知識產權域外保護方面，我國應當通過知識產權評議的方法對其他國家和地區保護知識產權的法律、政策與實際做法作出科學評價，并以此為依據決定是否對與該國或該地區的貿易采取必要措施。

二、知識產權評議法律化的必要性

（一）公共風險控制之必要

風險是現代社會的結構性特征，而文明的饋贈就是可靠性——擺脫來自自然的、自身的和他人的危險，獲得可靠性。⑦［英］齊格蒙·鮑曼著：《尋找政治》，洪濤、周順、郭臺輝譯，上海世紀出版集團2006年版，第8頁。因此，對于包括知識產權風險在內的各類風險的有效控制，是現代社會和人類文明所面臨的重要課題。當然，風險控制有多種路徑，對于知識產權風險的控制究竟應當采取何種路徑、是否須訴諸于法律，則取決于知識產權風險自身的特征。

毫無疑問，知識產權風險首先是一種私人風險。以專利風險為例，其主要包括侵權風險和市場化風險。⑧參見邱洪華：《產業集群知識產權評議機制研究：基于專利技術的視角》，載《西北大學學報（哲學社會科學版）》2017年第1期。在一般情況下，專利風險是由專利權人個人承擔的，因而被認為是一種私人風險。但與此同時，知識產權風險也具有公共風險的性質，尤其是重大經濟科技活動的知識產權風險及關乎產業發展、科技創新全局的知識產權風險，公共風險的性質十分突出。例如，根據產業控制理論，外商直接投資對于我國產業安全的威脅主要有四種途徑，即外資企業的市場控制、股權控制、技術控制和品牌控制（后兩者與知識產權風險具有直接關聯）。⑨參見喬穎、彭紀生、孫文祥：《FDI對我國產業風險的實證分析》，載《世界經濟研究》2005年第9期。而無論是外資技術控制或品牌控制，最終都表現為外資企業產業控制力增強和東道國企業產業控制力受到壓縮，進而對東道國產業安全構成威脅。⑩參見李孟剛著：《產業安全理論研究》，經濟科學出版社2006年版，第193頁。其所損害的不僅是某個企業的個體利益，更重要的是東道國產業安全和產業發展利益。

由于在公共風險領域，社會關系發生了結構性變化，作為風險制造者的一方（主要是大型企業）具有強大的談判能力，而作為風險承受者的社會公眾則缺乏風險識別能力、談判能力和自我防控能力，這意味著，單純依靠私人自治已無法防控公共風險，風險控制已從純粹私人事務轉化為社會公共職責，須交由國家通過公法管制手段解決。?參見宋亞輝：《風險控制的部門法思路及其超越》，載《中國社會科學》2017年第10期。具體就知識產權風險而言，一方面，知識產權的無形性，從根本上決定了知識產權風險難以識別的特征，并且當代技術背景下的“專利叢林”又進一步放大了技術研發運用及相關市場活動中的知識產權風險及其識別的難度。知識產權風險的難以識別性具有重要的法律意義，因為對于人類感官可直接識別的風險，追求私人利益最大化的理性人將會自行提高行為謹慎程度，避開不安全性，但對于難以識別的風險，人們無法通過行為謹慎程度的提高來防控風險，國家干預變得不可或缺，并需要綜合運用技術和法律手段加以應對。?同注釋?。另一方面，知識產權業已成為企業間競爭和國家間競爭的主要手段與核心要素，在很多情況下，知識產權風險的實質，是部分企業控制批量知識產權或核心知識產權，從而對其他多數企業形成壓倒性優勢，乃至對國家產業發展、科技創新構成威脅。此時，以維護公共利益和國家利益為根本任務的知識產權風險防控，因其巨大的成本和強烈的正外部效應而早已超越單個市場主體的能力與責任范圍，必須訴諸于高度體系化和組織化的政府管制措施，并通過法律制度予以強制實施和保障。

進一步而言，法律又當通過何種理念與機制來應對知識產權風險呢？基于知識產權的壟斷性和排他性，知識產權風險一旦降臨，必將造成極大損失，并且無論是對于科技創新、產業發展乃至國家利益而言，此種不利后果幾乎無法挽回，但與此同時，知識產權風險又是可以甄別和防范的。因此，法律對于知識產權風險的控制，應當確立預防性的理念，即當行為的不利后果還沒有出現，正處于風險階段時，就實施對行為的控制。?參見李秋高：《風險控制法制化研究》，載《法學雜志》2011年第8期。而知識產權評議恰恰是一種預防性的風險控制方法，一方面，通過在政府投資、重大科技項目、涉外經濟活動，以及產業政策、科技政策、外資政策與外貿政策的制定與實施過程中建立知識產權評議機制，可以對知識產權風險進行有效甄別與防范；另一方面，以知識產權評議為基礎，可以進一步制定和實施具有針對性的產業政策和技術研發路線，主動進行知識產權布局，從而有可能逐步扭轉知識產權方面的不利局面，乃至消除知識產權風險。也正是從這個意義上說，知識產權評議法律化，是控制作為一種公共風險的知識產權風險的必然選擇。

（二）政策系統更新之必要

政策的生命在于其實效性，尤其在我國這樣一個具有強烈的政府管制傳統、公共政策體系較為龐大的國家，就更加需要重視研究與不斷優化政策內容、政策過程、政策系統。?公共政策活動涉及一系列相互聯系、相互作用的因素，包括政治制度、公共機構、官僚組織以及社會的法律等。把這些因素視為一個整體，就是所謂的政策系統，它是公共政策運行的載體，是對社會價值進行權威性分配的基礎。參見嚴強主編：《公共政策學基礎》，高等教育出版社2016年版，第22頁。當前，我國所處的特殊歷史階段以及面臨的國際國內環境，對于產業政策、科技政策、外資政策、外貿政策及其賴以運行的政策系統提出了全新的挑戰。

在產業政策方面，我國長期以來實行的以產業結構政策為主導、以選擇性和傾斜性為主要特征的產業政策，主要是以“東亞模式”為參照，即以日本、韓國為代表的東亞發展型國家早期奉行以產業結構政策為中心的產業政策并取得成功。?參見江山：《產業發展的政策選擇與法律治理——以競爭法為中心展開》，法律出版社2016年版，第52-53頁。其中隱含的邏輯前提是，在改革開放的前30年，由于我國工業整體技術水平與發達國家存在很大差距，無論是在產業結構的演變、技術、工藝路線，還是在產品設計、商業模式等方面都有發達國家的經驗可供借鑒模仿。?參見江飛濤、李曉萍：《當前中國產業政策轉型的基本邏輯》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2015年第3期。然而問題在于，隨著我國經濟發展水平和科技創新能力逐步接近和趕上世界先進水平，實現了從跟跑、并跑到局部領跑的轉變，擺在我們面前的更多的是“前無古人”的問題，我國產業政策和科技政策長期學習借鑒的對象因而逐漸失去意義。?世界銀行1993年報告《東亞奇跡——經濟增長與公共政策》指出，產業政策的確在東亞國家的經濟發展過程中扮演著重要角色。然而，僅僅過了幾年，東亞奇跡就隕落在1997年亞洲金融危機里。東亞奇跡的隕落，也預示著以產業結構政策為主軸的產業政策模式逐漸走向式微，在世界范圍內，產業政策的運作機理和體系結構正在發生著深刻的變化。參見賓雪花著：《產業政策法與反壟斷法之協調制度研究》，中國社會科學出版社2013年版，第207頁。

與此同時，產業政策與科技政策、外資政策、外貿政策相互間的聯系與交叉融合不斷加深，各類政策相互協調配合的需求與復雜程度不斷提高。一方面，產業政策作用的重點正從傳統行業轉向高新技術領域和戰略性新興產業，越來越注重鼓勵技術創新和產業技術政策的運用。目前，激勵、支持技術創新與新技術擴散已成為發達國家產業政策最為重要的組成部分，成功追趕型國家（如日本、韓國等）在工業化中后期也將產業政策的重點轉移到鼓勵技術創新，特別是構建有利于技術創新的市場環境和創新體系方面。?同注釋?。因此，當代產業政策重心的轉向，對于科技政策與產業政策的協同配合提出了更高的要求；另一方面，我國外資政策、外貿政策也面臨著歷史性的轉型，迫切需要在許多方面與產業政策和科技政策進行融合與協同，包括合理利用“兩種資源”，適度擴大進口規模，尤其是核心技術和關鍵產品的引進；充分開發“兩個市場”，加快我國企業“走出去”的步伐，實現全球產業布局；加強科技創新，實施品牌戰略；提升服務貿易發展水平，優化出口產品結構等。?參見尹欒玉、王靜媛：《加快轉變對外經濟發展方式的路徑選擇》，載《河北經貿大學學報》2014年第6期。

新形勢下我國產業政策、科技政策、外資政策和外貿政策的轉型發展，固然體現在政策內容的變化，但更為重要和根本性的，則是對政策系統的改造與更新。由于知識產權既是產業政策、科技政策、外資政策和外貿政策的核心要素，又是各類政策相互銜接和協調的關鍵點，因而，知識產權評議機制必將在政策系統的更新過程中，以及在改造升級后的政策系統中占據重要位置。

首先，在政策信息與咨詢子系統方面，必須從以政策學習與政策移植為主的“拿來主義”向原創性政策分析轉變。無論是產業政策或科技政策，政策主體都必須改變“以洋為師”的信息獲得模式，轉向內生性數據和大數據分析，獨立自主地進行信息收集和信息分析，進而原創性地提供解決問題的途徑和方案。因此，以專利分析為主體的知識產權評議機制，必須在產業政策、科技政策的信息與咨詢子系統中居于核心位置，并予以制度化保障。

其次，在政策決策子系統方面，為了適應產業政策、科技政策、外資政策和外貿政策交叉融合的需要，必須構建更加綜合化、協同化的決策機制和組織系統。為此，知識產權評議機制，一方面通過設置評議機構（通常是由負責產業政策、科技政策、外資政策與外貿政策的若干行政機構共同組成知識產權評議委員會），為協調各類政策問題提供高效的議事平臺與組織形式；另一方面，知識產權評議通過對重大經濟科技活動以及各類經濟科技政策的事前審查，為統籌和協調各類政策，避免政策間的矛盾沖突提供了極佳的溝通協調機制。

最后，從政策工具的視角來看，由于我國產業政策向“功能型”和“創新驅動型”轉型，將使得政策措施與政策工具發生結構性變化，除了行政許可、行政審批等傳統的管制類工具之外，“信息類工具（或稱溝通性工具）”?根據政策工具理論，政策工具可以劃分為以下三種類型：一是管制類工具，比如命令和禁令（執照、許可、管制）等；二是經濟類工具，與管制性手段相比，經濟類工具具有更多的激勵和更少的強迫，從消費者的觀點來看，它們可能是積極的（補貼、津貼），也可能是消極的（稅收和使用開支）；三是溝通性的工具，這類工具的目的在于使對方獲得更多或者更少的信息。參見[美]B·蓋伊·彼得斯、弗蘭斯·K.M.馮尼期潘編：《公共政策工具：對公共管理工具的評價》，顧建光譯，中國人民大學出版社2007年版，第204頁。的應用必將大量增加。而知識產權評議作為一種通過對知識產權信息進行綜合分析，進而為政府管制和企業經營決策提供信息咨詢的信息類工具，在產業政策、科技政策、外資政策和外貿政策中的運用恰逢其時。因此，知識產權評議應當被列入各類政策的法定工具箱，并在法律框架下得到規模化運用。

（三）行政活動正當性實現之必要

行政活動的正當性（legitimacy）是行政法關注的核心問題。蓋因公共行政所負擔之公共利益義務是一種“整體委托”，這種整體委托的概念包含合法性、合目的性、親近人民、明確性及學習能力性。?參見[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構》，林明鏘等譯，北京大學出版社2012年版，第27頁。然而，社會的變遷和行政活動的變化，不僅使得行政活動的“正當性”在概念內涵、價值構成與判斷方法上發生了深刻變化，而且法律為實現此種正當性而設置的制度保障和管制手段，亦須相應地發生變化。

就此而言，隨著現代社會功能分殊和科技發展，廣泛介入社會管制的行政機關越來越多地依靠相關領域的科學知識來作為行政管制的基礎，“科學理性”正初步超越傳統的合法律性，成為支撐行政決定實質正當的核心理據。?參見成協中：《科學理性導向下的行政正當程序》，載《華東政法大學學報》2013年第5期。而作為一種新型的管制手段，知識產權評議的法律化，正是因應于行政活動正當性之內涵變化，并為實現行政活動之正當性提供必要的制度保障。

以科技決策為例，根據《科學技術進步法》第13條的規定，科技決策區別于一般行政行為的突出特點，在于其不僅要求合法律性（如完善的決策規則和程序、規范的咨詢和決策機制），更重要的要求則是科學理性（決策的科學化）。問題在于，在現行法律制度中，科學理性主要通過專家咨詢和評審程序來體現和保障，但是專家的知識和技術分析能力不可避免地存在缺陷，而且專家的主觀立場和價值判斷也容易受到政策取向、政府要求、個人偏好等多種因素的影響。為此，在科技決策中引入知識產權評議，一方面是對專家知識的有益補充，可以進一步提升決策的科學性；另一方面，則是通過引入客觀化的數據分析，防止專家咨詢所可能產生的副作用，防止專家知識演變為專家專斷，避免行政機關與專家組成“知識—權力”壟斷體制。?同注釋?。事實上，在科技獎勵、科技評價、科技項目評審等行政活動中，也都存在著類似問題，相應的，也極有必要通過引入知識產權評議來進行制度上的改進。

又如，在外資并購的國家安全審查制度中，“外國投資者并購境內關鍵技術企業”是并購安全審查的對象之一，而“并購交易對涉及國家安全的關鍵技術研發能力的影響”則是并購安全審查的重要審查內容。?參見國務院辦公廳于2011年2月3日下發的《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》。問題在于，對于“關鍵技術”的范圍，立法上固然可以采用列舉的方式，但卻難以窮盡，與此同時，安全審查的實質性審查標準（并購對于關鍵技術研發能力的影響）也具有相當程度的模糊性。?誠然，國家安全審查的實質性審查標準具有模糊性，是由該項制度的功能定位所決定的，但是，不加定義的審查標準可能使得國家安全審查在價值取向上不能保持明確性和一致性，同時可能造成審查權的過度擴張，影響外商投資的穩定預期。參見湯欣：《“經濟安全”與外資并購審查》，載《當代法學》2008年第1期。此時，知識產權評議一方面可以通過專利分析和專利價值評估的方法，為判斷某項技術是否構成“關鍵技術”提供重要參考，從而為界定國家安全審查的審查對象提供依據；另一方面，通過專利分析（例如分辨核心專利、分析專利布局和技術發展路線），可以分析預測外資并購所引發的技術轉移是否可能導致我國關鍵技術領域的研發能力下降，制約相關產業的自主創新與可持續發展，從而為國家安全審查的實質性審查標準提供重要的技術證據與評價指標。因此，在外資并購國家安全審查制度中引入知識產權評議機制，使得國家安全審查的審查范圍與審查標準得以技術化的展開與衡量，乃是該項行政活動正當性的制度保障。

（四）知識產權評議自身規范化與科學化之必要

目前，知識產權評議的實施主要依靠國家知識產權局等業務主管部門以及地方政府出臺的政策性文件（包括部分部委規章和地方性立法）。而基于知識產權評議進一步規范化與科學化的要求，必須通過法律對于知識產權評議進行整體性制度構建，賦予知識產權評議適當的法律性質與效力，同時對知識產權評議予以必要的法律控制。

首先，知識產權評議的政策性文件多具有特定的指向性（有些甚至專門針對某類或者某個具體的經濟科技活動），無法完整涵蓋所有應當適用知識產權評議的經濟科技活動。而且各種政策文件中的知識產權評議具有明顯的差異性，對于評議對象、評議內容、評議主體、評議程序等，實踐中存在著較大的分歧，甚至是亂象。為此，極有必要通過專門立法，在國家層面對于知識產權評議作出科學完善的頂層設計，構建起完整統一的知識產權評議制度框架，從而更好地發揮知識產權評議的作用，使其真正承擔起國家知識產權戰略層面的功能定位。

其次，由于事權與立法權的限制，部委規章和地方性立法不能對知識產權評議的法律性質、法律效力、法律責任等一系列關鍵性問題作出規定。這就導致一方面，知識產權評議游離于現有的行政管理體制與行政程序之外，處于非常態化和非協同化的狀態；另一方面，由于缺乏法律效力與法律責任的“武裝”，已經實施的知識產權評議也缺乏必要的約束力，處于“沒有牙齒”的窘境。為此，必須及早通過法律的形式，對于知識產權評議的法律性質、法律效力、法律責任等作出明確規定。

最后，受制于評議工具和評議方法所固有的特征，知識產權評議在應用中也存在著一些缺陷與短板，甚至可能產生一些副作用。例如，專利信息僅僅是相關單位在某個技術領域創新能力和水平的部分反映，并不能完全代表其全部創新活動和條件；專利申請日期與公開日期之間有一定的間隔，這一時滯會直接影響評議結論的準確性；由于專利等知識產權存量不多或構不成體系等原因，知識產權評議對于新興產業、萌芽產業以及某些前沿戰略性產業的適用效果亦受到一定程度制約。?參見香小敏、侯小星、莎薇：《科技計劃項目立項評審環節建立知識產權分析評議機制研究》，載《科技管理研究》2017年第14期。也正因如此，在發揮知識產權評議的積極作用的同時，也必須通過法律對于知識產權評議予以控制，知識產權評議不能任意設置與使用，而是必須受到法律依據、適用范圍、適用條件、程序機制和法律效果等方面的約束，并且法律還要為評議相對人提供必要的救濟渠道。

三、知識產權評議法律化的路徑

基于知識產權評議的功能定位及其法律化的目標導向，本文認為，知識產權評議的法律化，應當遵循一種功能主義的理論邏輯，在以下三個層面同時展開：一是知識產權評議的整體性制度構建，應當通過專門立法，從整體上構建科學完善的知識產權評議制度框架，從而滿足評議自身規范化與科學化的要求；二是重大經濟科技活動知識產權風險防控機制構建，應當針對產業發展、科技進步、國際投資和國際貿易等領域內的重大經濟科技活動，分別建立對應性的知識產權評議制度，從而防范和控制風險；三是重大經濟科技活動的決策與管理體制優化，應當以法律的形式將知識產權評議確立為政策主體制定產業政策、科技政策、外資政策、外貿政策的重要依據以及政策實施的重要工具，并且在行政主體對于產業發展、科技進步、國際投資、國際貿易的管理體制和管制手段中增加和融入知識產權評議，從而發揮知識產權評議優化政府決策和政府管制（而不僅僅是防范風險）的重要功能，實現政策系統的更新和行政活動的優化。?需要說明的是，在重大經濟科技活動的風險防控、決策與管理體制中，知識產權評議不應是一個獨立且內循環的行政程序，而是應當與相關行政許可、行政審批、項目管理乃至政策制定的體制機制整合在一起，共同構成我國政府管理重大經濟科技活動的法律制度，此即知識產權評議的“復合型”特征。參見朱一飛：《我國重大經濟活動知識產權審議制度的模式選擇與建構路徑》，載《知識產權》2011年第5期。

為此，知識產權評議法律化的實現途徑，必須通過科技法、產業法、國際投資法、國際貿易法以及行政法等多個部門法的分工協作：在科技法領域，應當確立知識產權評議在科技評價制度中的基礎性地位，并以科技評價為載體和紐帶，將知識產權評議融入促進科技進步與科技成果轉化的各項法律制度之中；?《科學技術進步法》第8條第2款規定，科技評價應當根據不同科學技術活動的特點，實行分類評價。同時，根據《科學技術評價辦法》，科技評價包括科學技術計劃評價、科學技術項目評價、研究與發展機構評價、研究與發展人員評價、科學技術成果評價等五種類型。因此，借助于科技評價這一制度載體和紐帶，知識產權評議可以滲透到科技法的各個層面，并發揮重要的作用。在產業法領域，應當在政府投資項目審批法律制度中增加知識產權評議的內容，同時明確知識產權評議在產業政策（尤其是產業技術政策）制定與實施的中的地位與作用。在國際投資法和國際貿易法領域，一方面應當針對外資并購、技術出口等具體的涉外經濟科技活動建立或完善知識產權評議（或稱知識產權審查）制度；另一方面應當明確規定知識產權評議在對外貿易法律制度、技術進出口管制法律制度和“與對外貿易有關的知識產權保護”法律制度中的地位與作用；而在行政法領域，則應當通過知識產權評議的專門立法（類似于環境影響評價立法），明確知識產權評議的法律性質與法律效果，并對評議予以必要的法律控制（知識產權評議法律化的路徑如表1所示）。

表1 知識產權評議法律化的路徑

也正是因為評議涉及領域的廣泛性和法律問題的復雜性，故而知識產權評議的法律化，最終將體現為一個復雜的法律制度體系。具體而言，在促進科技進步與科技成果轉化法律制度中，應當在科技評價、科技決策、科技獎勵、科技項目管理和科技成果管理運營等多項法律制度中全方位融入知識產權評議的方法、程序與體制機制；在政府投資項目管理法律制度中，應當通過設置一定的“過濾（screening）機制”來劃定知識產權評議的適用范圍，?“過濾機制”這一概念源自環境影響評價法律制度，系指在環境影響評估程序中，于每個個別事業，根據有關事業內容及其事業實施地區的特性，簡易地推定環境影響的程度，關于事業是否有實施環境影響評估的必要，依關系機關的意見詢問而判斷的結構與程序。質言之，它是一個是否適用環評的“選拔、淘汰”機制。（參見唐明良著：《環評行政程序的法理與技術——風險社會中決策理論的形成過程》，社會科學文獻出版社2012年版，第89頁。）對于知識產權評議在政府投資項目管理中的適用，同樣需要設置“過濾機制”，而“過濾”的標準，則須綜合考量政府投資的規模、影響力及其與知識產權的關聯性等。進而根據投資項目的特點采用多樣化的評議方式和評議內容，并且將知識產權評議與政府投資項目管理的相應程序與機制進行銜接與整合。?關于政府投資項目管理，我國尚未出臺完整詳盡的專門性法律法規。現有的政府投資項目管理法律制度主要是2014年1月29日由國家發展和改革委員會發布、并自2014年3月1日起施行的《中央預算內直接投資項目管理辦法》。2016年7月5日發布的《中共中央 國務院關于深化投融資體制改革的意見》則對政府投資管理模式改革進行了更加全面的原則性闡述。目前，政府投資項目管理主要包括宏觀決策、微觀決策（項目審批）、項目實施（事中）和項目建成運行后（事后）等四個階段。在外資并購國家安全審查法律制度中，應當在審查對象（主要是“關鍵技術”）的界定、審查內容（主要是“并購交易對涉及國家安全關鍵技術研發能力的影響”）的衡量、以及審查機關所采取措施的合理性分析及其實施效果的評價等方面，引入知識產權評議的方法。?《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》在審查程序方面作了如下規定，外國投資者并購境內企業行為對國家安全已經造成或可能造成重大影響的，聯席會議應要求商務部會同有關部門終止當事人的交易，或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施，消除該并購行為對國家安全的影響。此時，審查機關所采取的、或者要求外國投資者采取的措施，往往與知識產權有著緊密關聯（例如可以要求并購交易將某些知識產權剔除在外，或者要求外資方在知識產權的歸屬、利用與轉讓等方面作出某些承諾），因此，此種措施在技術層面上是否具有合理性與可行性，需要通過知識產權評議來予以判斷；而此種措施實施以后，是否達到了“消除對國家安全的影響”的要求，也需要通過知識產權評議來予以評估。在對外貿易法律制度中，知識產權評議法律化的內容就更為豐富，一是應當確立知識產權評議在技術貿易法律制度中的地位，將評議作為管制機關劃定限制和禁止進出口技術的范圍（《中國禁止進口限制進口技術目錄》《中國禁止出口限制出口技術目錄》）的重要依據和方法；二是應當確立知識產權評議在與對外貿易有關的知識產權保護法律制度中的地位，以知識產權評議為核心裝置，構建和完善知識產權貿易壁壘應對、知識產權不公平貿易調查與知識產權域外保護等方面的法律制度；三是應當針對技術出口活動建立知識產權審查制度。對于限制出口類技術的出口，應當進一步完善知識產權審查的審查內容和審查方式，構建更加嚴格的審查標準和審查機制，并且將知識產權審查與技術出口管理體制與管制手段進行對接。?根據《技術進出口管理條例》，我國對于限制出口的技術實行許可證管理，出口屬于限制出口的技術，應當向國務院外經貿主管部門提出申請。2018年3月18日，國務院辦公廳印發《知識產權對外轉讓有關工作辦法（試行）》明確規定，在技術出口活動中，出口技術為我國政府明確的禁止出口限制出口技術目錄中限制出口的技術時，涉及專利權、集成電路布圖設計專有權、計算機軟件著作權等知識產權的，應當進行審查。在知識產權評議專門立法中，則應當系統性地對于知識產權評議的適用范圍、評議內容、評議主體、評議程序、評議方式、法律性質、法律效力以及法律責任等作出規定。