我國服裝設計知識產權保護的困境及解決建議

張紅玲 胡丹丹 董 奇

引言

隨著服裝市場的蓬勃發展，我國服裝設計缺乏保護的窘境日益凸顯。檢索我國過往的司法判例不難發現，服裝設計的知識產權保護案例非常有限，而且裁判觀點存在差異，未能形成較為一致的意見。有觀點認為服裝成衣構成美術作品，可以受到著作權法保護①；有觀點認為服裝設計表現設計者獨特的構思和認識，且專門設計、并未量產的服裝不以實用為主要目的，屬于作品②；有觀點認為服裝成衣可以作為美術作品受到著作權法保護，但如果服裝主要體現的是實用功能，其藝術美感與實用功能本身無法分離而獨立存在，則服裝成衣屬實用品，應當受工業產權法調整，同時如果成衣并未構成著作權法所保護的作品，則根據服裝設計圖制造服裝成衣不構成著作權法意義上的復制③；有觀點認為按照設計圖紙生產服裝的是對設計圖紙的一種復制，主張著作權的服裝與服裝的設計圖為同一著作權客體④；有觀點認為成衣不屬于作品，但根據服裝設計圖制造成衣屬于對設計圖的復制⑤。

本文在分析當前服裝設計知識產權保護困境的前提下，從《著作權法》《專利法》《反不正當競爭法》的視角為服裝設計的知識產權保護提出若干建議，以期為服裝設計的知識產權保護提供思路。

一、我國服裝設計的知識產權保護困境

根據類型的不同，服裝可以分為藝術類服裝⑥、功能類服裝⑦、定制服裝⑧和量產服裝，在日常生活中，除量產服裝之外的其他服裝數量非常有限，且極強的特殊性導致其所涉及的知識產權保護問題并不具備普遍的研究價值，因此本文的研究對象限于量產服裝。同時，“服裝設計”的內涵較為豐富，包括效果設計⑨、結構設計⑩、工藝設計?及圖案設計?等，本文所討論“服裝設計”系指效果設計和結構設計。

廣義的知識產權保護包括著作權法保護、專利法保護、商標法保護、反不正當競爭法保護，但是服裝設計中涉及的商標問題與常規商品涉及的商標問題相比不存在太大差異性，也不是服裝設計知識產權保護面臨的主要問題，因此本文將商標法角度的保護排除在外，從著作權法、專利法、反不正當競爭法的角度對服裝設計的知識產權保護展開分析。

1、著作權法保護困境

通常，一款服裝是先由設計師設計效果設計圖，然后根據效果設計圖制作結構設計圖，再依據結構設計圖制作服裝成衣。顯然，效果設計圖由線條、色彩構成，具有一定的審美意義，屬于著作權法語境下的美術作品，對其從平面到平面的復制屬于侵權行為。效果設計圖是設計靈感的“初步現實化”，而結構設計圖不但要實現效果設計圖所意圖呈現的美感和造型，同時還要顧及制作工藝、穿著體驗等因素。因此，根據效果設計圖繪制結構設計圖這一行為屬于著作權法意義上的改編行為，而非復制行為，相關權利義務關系可直接適用著作權法演繹作品的有關規定?。

服裝設計的著作權法保護主要面臨以下困境。

（1）服裝成衣難以認定為作品

在國外司法實踐中，部分國家將服裝作為“實用藝術品”進行保護，但實用藝術品并非我國《著作權法》明確規定的作品類別?，因此有觀點認為著作權法中規定的美術作品可以分為藝術美術作品和實用藝術品，即實用藝術品可以作為美術作品主張著作權。但即便將實用藝術品理解為美術作品的一個類別，其依舊需要滿足美術作品的基本要求，即具有審美意義。對于實際穿著的服裝成衣而言，受制于穿著的實際需要、材料的物理屬性等因素，其審美價值很難達到美術作品語境下的審美意義，進而難以獲得著作權法的保護。

（2）根據結構設計圖制作成衣難以認定為對結構設計圖的復制

復制行為不拘泥于形式早已成為共識，即任何從平面到平面、從平面到立體、從立體到立體的將作品再現，而未付出創造性勞動的行為，都屬于復制行為范疇?。具體而言，著作權法語境下的“復制”具有兩個要件：其一，復制品再現了作品的獨創性表達；其二，被復制品及復制品均為作品。?

由于服裝成衣難以認定為作品，即難以滿足上述要件二，所以根據結構設計圖制作成衣便難以認定為是對結構設計圖的復制。

2、專利法保護困境

服裝設計與專利法中的外觀設計專利直接對應，但從目前檢索的數據分析，我國服裝設計適用外觀設計專利保護的效果卻并不明顯。從國家知識產權局網站檢索可知，2013～2015年度，關于服裝的外觀設計專利申請量、公開量分別達到41182、27206；42110、27307；30554、29346件?。而在最高人民法院裁判文書網?檢索，卻幾乎未見生效的服裝設計外觀專利保護的成功案例。導致服裝設計外觀設計專利保護流于虛置的原因，本文認為有以下幾點。

（1）申請注冊外觀設計專利的成本較高

獲得外觀設計專利權需要滿足“新穎性”這一條件，為滿足這一條件就要求服裝生產商在申請前做好保密工作，可嚴密的保密措施勢必會增加服裝生產商的成本。此外，專利申請的費用和年度維持費用，也是服裝生產廠商的不小負擔。

（2）外觀設計專利申請周期與服裝的流行趨勢存在沖突

在我國申請外觀設計專利一般需要6～8個月時間，服裝廠家開發新款服裝并生產的周期通常不超過半年，某種款式、造型的服裝流行趨勢亦通常不會維持超過半年。這就導致一款產品的外觀設計專利獲得授權之時，服裝的流行趨勢很可能已經發生改變，伴隨著新款產品推向市場，模仿、抄襲的“山寨”行為同樣退場，這可能是鮮有服裝外觀設計專利成功維權案例的重要原因。

（3）大多服裝設計的外觀設計專利質量較低

外觀設計的非實質性審查授權程序造成大量授權的服裝外觀設計并不具有真正的新穎性，致使眾多服裝外觀設計專利淪為“僵尸”“花瓶”，并不能發揮專利的排他獨占性效力。

3、反不正當競爭法保護困境

與現行《反不正當競爭法》中確立的“具有一定影響的”裝潢保護制度相對應，舊《反不正當競爭法》?規定了“知名商品特有的”裝潢保護制度，彼時，只有當某款產品具有特殊的圖案、色彩、造型及其結合形成服裝產品的裝潢特征，并且該款服裝產品已經成為具有一定知名度的知名商品，才可以通過該項制度保護免受仿冒侵權。現行《反不正當競爭法》將曾經“知名商品”“特有裝潢”這兩個必備條件調整為“具有一定影響”這一單一條件，從法律規定的角度已經掃除了曾經服裝設計難以獲得《反不正當競爭法》保護的最大障礙。

但畢竟現行《反不正當競爭法》實施時間短，“具有一定影響”等概念的內涵及外延仍需進一步明確和細化。因此，適用《反不正當競爭法》保護服裝設計的困境在于理論梳理和規則構建，并進一步細化具體的適用條件等方面。

二、服裝設計的著作權法保護建議

1、創設或修訂適當的作品類型

修改《著作權法》，賦予服裝“作品地位”是解決服裝設計《著作權法》保護障礙的有效途徑。當然，所謂賦予服裝“作品地位”并非必須將“服裝”列為某一特定作品類型，而只要增加與服裝更易對應的類型，如“實用藝術品”即可。

2014年《著作權法（修訂草案送審稿）》的第五條是關于“作品”的規定，該條第二款第（九）項規定了“實用藝術作品”這一作品類型。2018年《著作權法（修訂草案送審稿修改稿）》設置了“美術、實用藝術、建筑作品”這一作品類型，它將有很大可能會出現在我國未來的《著作權法》中，將為服裝設計適用《著作權法》保護掃去最大障礙。

2、功能性不應成為保護障礙

在著作權法理論中，思想和表達的二分法是劃分權利邊界的工具。服裝的實用功能，屬于思想范疇，本就不受著作權法保護，而實用功能的具體實現方式、呈現方式則構成表達，這些相對具體的表達才是著作權法保護的客體。

以建筑作品為例，建筑作品首先也是建筑物，任何建筑物均具有實用功能，建筑作品同樣體現了功能性和藝術性的結合。在對建筑作品保護時，也是拋開建筑物的實用功能，充分考慮建筑作品具有的視覺美感，通過思想和表達的二分法劃定保護范圍的。總之，服裝具有功能性是顯而易見的，是服裝的天然屬性，但是這一屬性實際上毫不影響其作為作品受到著作權法的保護。

三、服裝設計的專利法保護建議

1、推行外觀設計專利實質審查制度

近年來，人工智能高速發展，圖片識別和比對的速度及準確率均在不斷提高，將這一技術用于外觀設計專利檢索庫可以極大提高服裝外觀設計專利實質審查的可行性。通過實質審查，對時效性不強、確實不同于現有設計的服裝給予外觀設計專利保護，真正保護有創意的、新穎的服裝設計，促使新的設計不斷涌現。

2、突破“整體比對”的局限，引入“設計空間”規則

在服裝設計上，受制于服裝的功能性特征，顛覆性的全新設計實屬苛責。服裝設計的“新穎性”，更多體現在局部或細微之處的設計、創新上。對于服裝這樣依賴于局部創新的設計領域，有必要引入“設計空間”這一判定規則。

在我國，“設計空間”理論最早是最高人民法院在（2010）行提字第5號，再審申請人國家知識產權局專利復審委員會、浙江今飛機械集團有限公司與被申請人浙江萬豐摩輪有限公司專利無效行政糾紛案中提出的?，并在2016年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋 （二）》 【法釋 〔2016〕1號】中正式確立為判斷規則?。

“設計空間”規則是對外觀設計專利“整體比對原則”的有益補充，很好的解決了服裝設計領域局部創新的新穎性判斷問題，能夠使新的設計脫穎而出，獲得專利保護。

3、通過專門的規范性文件保護服裝設計

歐盟于2001年12月通過的《共同體外觀設計法》賦予了非注冊的共同體外觀設計3年的保護期、注冊制共同體外觀設計最長25年的保護期。服裝設計的外觀可以自動獲得非注冊的3年保護期?。歐盟的這種以專門的規范性文件為服裝設計提供保護的方式同樣具有借鑒意義。

四、服裝設計反不正當競爭法保護的建議

利用《反不正當競爭法》保護服裝設計知識產權具有其他制度不具有的天然優勢，與著作權相比，可以跳出關于“作品”爭議的諸多限制；與外觀設計專利權相比，反不正當競爭法保護的對象，并不需要獲得行政授權，從而能夠靈活有效的打擊仿冒行為，非常契合服裝設計周期短的特點。

通過《反不正當競爭法》保護服裝設計，當前要解決的問題更多是如何將抽象化的概念具像化，將以不正當競爭手段仿冒服裝設計這一問題勾勒出來。

1、適用具體條款保護服裝設計

《反不正當競爭法》第六條規定 ，經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。

適用《反不正當競爭法》第六條規制仿冒他人服裝行為，有兩個維度的問題需要厘清和解決。首先是服裝設計是否構成商品裝潢，如果認定服裝設計構成商品裝潢，則可適用《反不正當競爭法》第六條第（一）項進行規制；如果認定服裝設計不構成商品裝潢，那么當仿冒行為達到“足以引人誤認為是他人商品或與他人存在特定聯系”時，則可適用《反不正當競爭法》第六條第（四）項進行規制。

（1）服裝設計構成“裝潢”，可以適用具體條款進行保護

關于“裝潢”的定義，不論是法律還是司法解釋均沒有具體說明，僅在《關于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》?這一部分規章中存在以下規定：“本規定所稱裝潢，是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。”服裝的設計可以理解為為了美化商品而在商品上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合，因此服裝設計可以歸入商品裝潢的范疇。在此前提下，當某一經營者采用各種手段照仿競爭對手的服裝原創設計，其仿品與被仿品幾乎未加區別或區別很小，足以使消費者對兩款服裝來源產生誤認，或者認為該服裝也是在先的、有一定影響的那款服裝的生產廠商的產品，則該混淆行為構成了不正當競爭。

需要注意的是，在認定服裝設計構成“裝潢”，從而適用《反不正當競爭法》第六條第（一）項規制仿冒行為時，還應滿足“具有一定影響”和“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”兩個條件。

關于“具有一定影響”這一條件，在現行法律框架下，注意以下幾點：

第一，所謂“具有一定影響”應是指該服裝設計本身具有一定影響，而非該服裝的生產廠商或品牌具有一定影響，易言之，服裝設計的知名度、影響力應當來源于其后世“經歷”，而非前世“血統”。

第二，是否“具有一定影響”不宜通過后續仿冒行為而直接倒推，即不宜因為仿冒行為的存在而倒推出被仿冒的服裝設計具有一定影響的結論。如果某款服裝設計是依托于大量的仿冒行為而在市場上大量存在，進而形成影響力，那么該市場影響力不屬于《反不正當競爭法》第六條第（一）項所稱的“具有一定影響”。

第三，在先“具有一定影響”通常作為認定在后仿冒者“接觸”到原創設計的考量因素，推定仿冒者具有仿冒的主觀故意。

關于“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”這一條件，注意以下幾點：

第一，原創服裝設計應當具有足夠的原創性，而非慣常設計。

第二，“引人誤認”的混淆結果主要是通過仿冒品與原創品之間近似程度導致的，圖案、色彩、配飾等均屬于近似程度比對的范疇，特別應當對原創性要素進行對比。

第三，原創服裝設計的原創性，應當與原創者之間建立了足夠的商業對應性。

（2）即使服裝設計不構成“裝潢”，亦可以適用具體條款進行保護

雖然將服裝設計歸入商品“裝潢”的范疇存在可行性和合理性，但服裝設計與通常意義上的商品“裝潢”又的確存在一定差異。在此情形下，當在后的某一服裝設計與他人在先的服裝設計高度相似，達到足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的程度時，則該混淆行為可以適用《反不正當競爭法》第六條第（四）項進行規制。

在“具有一定影響”和“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”的具體理解上與前文無異，不再贅述。

2、適用一般條款保護服裝設計

我國《反不正當競爭法》第二條為原則性條款?，通過該條款同樣可以有效規制服裝設計中層出不窮的仿冒行為。

服裝設計仿冒行為，與商標仿冒等其他形態的仿冒行為一樣，會同時產生如下后果：

其一，仿冒會直接侵犯原創生產經營者的利益。原創生產經營者的前期投入及承擔的市場風險均會在價格上有所體現，仿冒者憑借其低廉的價格會快速搶占競爭優勢；同時，由于仿冒者與被仿冒者之間存在直接競爭關系，仿冒者會直接侵蝕被仿冒者的市場份額。

其二，仿冒會影響市場上其他正當經營者的利益。在市場總量相對固定或有限的情況下，仿冒者以很小的市場投入，不但將直接侵蝕被仿冒者的市場份額，還會間接擠占其他經營者的市場份額，影響其他正當經營者的利益。

顯然，仿冒行為勢必會擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益，違反平等、公平、誠信原則，不符合法律和商業道德。禁止混淆是“禁止坐享其成”“禁止食人而肥”“禁止搭便車”等商業道德、商業倫理在法律層面的具體體現。

在司法實踐中，適用《反不正當競爭法》一般條款用以規制包括各種形態的仿冒行為在內的不正當競爭行為，是常見做法，行之有效。

結語

我國現有法律框架較難為服裝設計提供有效的知識產權保護，但是推翻現有制度重建新的保護體系既不必要也不可行，最為便捷、科學的途徑是根據服裝設計保護的現實需要，進一步完善既存的各項保護制度。

在著作權法保護方面，通過在《著作權法》中創設合適的作品類型，是解決服裝著作權法保護問題的根本途徑；在專利法保護方面，在審查中設置實質審查環節、引入“設計空間”理論是有效解決 《專利法》 保護服裝設計問題的途徑，設置專門的規范性文件也是一種可以考慮的路徑；在反不正當競爭法保護方面，適用現行《反不正當競爭法》保護服裝設計不存在理論和法律障礙，只是需要在概念及構成要件等方面進一步明確。

同時，一款服裝是否能夠流行，很大程度上并不是由該服裝本身決定的。有些服裝的流行是基于該服裝品牌聲望等“身世背景”，國際知名品牌的服裝只要一經推出，便“天然的”具有了流行的“基因”；也有一些時候，某款服裝流行是基于“網紅大咖”“潮流博主”的大力推薦，便可以迅速成為“爆款”；還有一些時候，某些服裝只要打上限量的標簽，便會讓人趨之若鶩。

服裝的如上特性決定了服裝設計的知識產權保護同樣存在特殊性。綜合來講，應當肯定服裝設計可以適用《著作權法》《專利法》《反不正當競爭法》等知識產權法保護，但同時應當考慮服裝流行及行業發展的實際狀況，從利益平衡的視角合理把握保護范圍和保護力度。

注釋：

①（2001）高知終字第18號 胡三三訴被告裘海索、中國美術館侵犯著作權糾紛案。

②（2014）閩民終字第680號 廣東大哥大集團有限公司與三六一度（中國）有限公司著作權權屬、侵權糾紛、商業賄賂不正當競爭糾紛一案。

③（2007）冀民三終字第16號 華斯實業集團訴寧華斯裘革制品有限公司與無錫夢燕制衣有限公司等著作權侵權糾紛案；（2017）滬73民終280號上海陸坤服飾有限公司與上海戎美品牌管理有限公司、蘇州日禾戎美商貿有限公司著作權權屬、侵權糾紛案。

④（2003）一中民初字第2970號 天津柯利亞諾時裝有限公司訴被告北京世紀卡姿服飾有限公司侵犯著作權糾紛案。

⑤（2005）浦民三（知）初字第53號 上海錦禾防護用品有限公司、上海錦澤誠工業防護用品有限公司與顧菁、上海正帛服裝有限公司、上海紀達制衣廠著作權侵權及不正當競爭糾紛案。

⑥注重服裝的藝術性而不具備太多實用性的服裝，易言之，該類服裝是出于欣賞或美學方面的考慮而設計的，不論是設計初衷還是實際使用方面均未太多考慮服裝的實用性。為了特定演出、表演而設計的演出服便屬于此類。

⑦關注服裝的實用性，是為某種特定環境而設計的，是為發揮特定功能而設計的服裝，其對美學方面的考慮較少，甚至不考慮美感，僅著眼于功能性方面。

⑧根據個體需求而特別制作的服裝，常常采用立體剪裁制作，即服裝設計師不根據服裝設計圖制作平面化的服裝結構設計圖，而是在立體模特身上直接剪裁或通過大頭針固定的方式直接呈現出立體化的服裝造型。

⑨即對服裝呈現效果的設計，通常效果設計是設計師通過繪制效果圖、款式圖等圖樣，將其設計靈感直觀展示出來，較為簡單、抽象地展示設計師所預計的最終效果。

⑩又稱服裝打板，是指結構設計師、制版師根據效果設計圖、款式圖這些較為抽象的圖樣制作服裝模板，為后續實際生產、制造提供基礎，是服裝設計由“靈感”向“實在”轉化的關鍵環節。

?即加工成衣的方法、技術，以及服裝原料材質本身的設計。

?即關于服裝圖案、花紋、色彩的設計，該類設計實質上屬于平面美術設計范疇，可以直接適用平面美術作品的相關規定。

?《著作權法》第十二條 改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。

?《伯爾尼公約》允許成員國以著作權法保護實用藝術品，但我國《著作權法》并未進行相關規定，雖然在《實施國際著作權條約的規定》中明確了對外國實用藝術品的保護，但該規定在實踐中鮮有適用，并且其體現的“超國民待遇”飽受爭議。

?北京高院《侵害著作權案件審理指南》。

?北京高院《侵害著作權案件審理指南》。

?http://www.sipo.gov.cn/. 2018-8-1.

?http://www.court.gov.cn/wenshu.html 2018-8-1.

?“舊《反不正當競爭法》”指1993年《反不正當競爭法》。

?最高人民法院認為：設計空間是指設計者在創作特定產品外觀設計時的自由度。設計者在特定產品領域中的設計自由度通常要受到現有設計、技術、法律以及觀念等多種因素的制約和影響。特定產品的設計空間的大小與認定該外觀設計產品的一般消費者對同類或者相近類產品外觀設計的知識水平和認知能力具有密切關聯。對于設計空間極大的產品領域而言，由于設計者的創作自由度較高，該產品領域內的外觀設計必然形式多樣、風格迥異、異彩紛呈，該外觀設計產品的一般消費者就更不容易注意到比較細小的設計差別。相反，在設計空間受到很大限制的領域，由于創作自由度較小，該產品領域內的外觀設計必然存在較多的相同或者相似之處，該外觀設計產品的一般消費者通常會注意到不同設計之間的較小區別。可見，設計空間對于確定相關設計產品的一般消費者的知識水平和認知能力具有重要意義。在外觀設計專利與在先設計相同或者相近似的判斷中，應該考慮設計空間或者說設計者的創作自由度，以便準確確定該一般消費者的知識水平和認知能力。

?該解釋第十四條規定：人民法院在認定一般消費者對于外觀設計所具有的知識水平和認知能力時，一般應當考慮被訴侵權行為發生時授權外觀設計所屬相同或者相近種類產品的設計空間。設計空間較大的，人民法院可以認定一般消費者通常不容易注意到不同設計之間的較小區別；設計空間較小的，人民法院可以認定一般消費者通常更容易注意到不同設計之間的較小區別。

?David Muskcr著，劉新宇、龍文譯：《歐盟外觀設計專利制度介紹》，載于《電子知識產權》，2004年第4期。

?工商總局令-1995年-第33號。

?該條規定：“經營者在生產活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。本法所稱不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。本法所稱經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。”