以房抵債協議效力類型化界定及裁判路徑
——從最高人民法院公布的兩則指導性案例說起

熊進光 張志堅

一、問題的提出

【案例一】嘉美公司與楊偉鵬商品房銷售合同糾紛案〔1〕本案案號為（2011）民提字第344號，刊載于《最高人民法院公報》2014年第12期。

基本案情：2007年，嘉美公司因欠嚴欣等五人340萬元到期不能歸還，便與楊偉鵬簽訂買賣合同，將原先賣給嚴欣等五人的53間商鋪以340萬元轉賣給楊偉鵬。同日，楊偉鵬按嘉美公司指令向嚴欣等五人支付了340萬元后，嘉美公司將楊偉鵬作為購房者登記備案，但未將銷售發票原件交付給楊偉鵬。合同簽訂后，嘉美公司分九次向楊偉鵬支付利息61.1萬元。2008年，嘉美公司將向楊偉鵬出具的銷售發票在當地稅務機關繳銷。產生糾紛后，楊偉鵬起訴要求確認雙方簽訂的買賣合同有效并交付房屋。

【案例二】朱俊芳與嘉和泰公司商品房買賣合同糾紛案〔2〕梁曙明、劉牧晗：《借貸關系中簽訂房屋買賣合同并備案登記屬于讓與擔保》，載《人民司法·案例》2014年第16期。

基本案情：2007年，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂買賣合同，約定朱俊芳以每平方米4600元的價格向嘉和泰公司購買14套商鋪。同日，嘉和泰公司即為朱俊芳辦理了備案登記。次日，雙方簽訂一份借款協議，約定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1100萬元，借期三個月，嘉和泰公司自愿將其開發的上述14套商鋪以每平方米4600元的價格抵押給朱俊芳，抵押的方式為和朱俊芳簽訂上述買賣合同，并辦理備案手續，開具發票；借款到期，嘉和泰公司一次性還清借款，朱俊芳將抵押手續（合同、發票、收據）退回嘉和泰公司；如到期不能償還，嘉和泰公司將以抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項。協議簽訂后，朱俊芳向嘉和泰公司發放借款，嘉和泰公司出具了1100萬元的收據與10354554元的銷售發票，但其實際收到的款項為1023萬元。〔3〕章曉英：《“以房抵債”與抵銷預約——〈最高人民法院公報〉載“朱俊芳案”評釋》，載《西部法學評論》2016年第1期。因嘉和泰公司未能償還借款，故朱俊芳起訴要求確認雙方簽訂的買賣合同有效并履行。

兩則案例案情相似，但最高人民法院駁回了楊偉鵬的訴請，支持了朱俊芳的訴請，裁判結果截然相反，并分別在《最高人民法院公報》與《人民司法》作為指導性案例予以刊載，從而引發學術與實務界對以簽訂商品房買賣合同形式抵債（俗稱“以房抵債”〔4〕需要說明的是，以房抵債還有將抵債房屋辦理相應抵押登記手續等多種形式。為便于討論，本文所稱“以房抵債”僅指“以簽訂商品房買賣合同”形式的抵債。）問題的激烈爭論，可謂一石激起千層浪。隨后，最高人民法院頒布民間借貸司法解釋，其第24條對此類案件的處理作了規定，〔5〕該條第1款規定：當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。第2款規定：按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。“但只是給出了此類案件的一種審判路徑，并沒有涉及商品房買賣協議的性質。不對此種協議的法律性質進行認定，就無從確定債權人是否享有優先受償權，而此是債權人最為關心的，也是與債權人的利益切身相關的。”〔6〕王進吉：《論“以房抵債”協議的法律性質——兼評〈民間借貸司法解釋〉第24條》，載《廣東外語外貿大學學報》2017年第6期。由此，以房抵債的性質及效力認定仍是一個懸而未決的問題。對此，筆者擬用新的視角界定以房抵債，對其進行類型化的區分與認定，拋磚引玉，求教于大家。

二、以房抵債性質及效力認定之爭

對于以房抵債的性質，因分屬不同情形而不同：一是合同標的物（房屋）辦理了抵押登記手續的，則為典型的物保（抵押）；二是未辦理抵押登記但辦理了備案、預告等公示性登記的，則有的認為屬于非典型的物保，有的認為屬于債權性擔保，非典型物保中又有各種不同學說，典型觀點有后讓與擔保和泛化的不動產抵押權，債權性擔保中也存在代物清償預約與抵銷預約兩種不同觀點；三是未辦理任何登記手續的，則不成立擔保。從筆者查閱的相關理論論述與實務判例來看，現有爭論主要集中在第二種情形。

（一）非典型物保：后讓與擔保抑或泛化的抵押權

對于上述兩案該種以簽訂商品房買賣合同為借款進行擔保的，楊立新教授認為屬于后讓與擔保。后讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債權人的債權，與債權人簽訂不動產買賣合同，約定將不動產買賣合同的標的物作為擔保標的物，但權利轉讓并不實際履行，于債務人不能清償債務時，須將擔保標的物的所有權轉讓給債權人，債權人據此享有的以擔保標的物優先受償的非典型擔保物權。〔7〕楊立新：《后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權》，載《中國法學》2013年第3期。

然而，學者董學立對此提出了質疑，其認為后讓與擔保就是讓與擔保，物權法草案雖設專章規定了讓與擔保，但未被最終通過的物權法采納，足以表明兩者均已內涵于抵押權制度之中了，故其本質實為抵押權，是一個未經登記的未來物上的抵押權。〔8〕董學立：《也論“后讓與擔保”——與楊立新教授商榷》，載《中國法學》2014年第3期。并認為以商品房買賣合同設置擔保的設定應與抵押權的設定一樣，嚴格遵循擔保物權設立的“區分原則”；即先是有設立擔保物權的合同，繼而是區別于該擔保物權設立合同的擔保物權設定；基于公示生效立法主義的要求，在不動產擔保物權設立合同之外，還需要當事人踐行不動產擔保物權的設立登記，而以商品房買賣合同設置的擔保，在形式上，只是一紙合同，并沒有要求對登記行為的踐行；也就是說，其在形式上與不動產擔保物權的設定相去甚遠，故僅僅透過此設立形式，尚難謂其為擔保物權。〔9〕前引〔8〕，董學立文。

不難發現，楊偉鵬、朱俊芳與其債務人簽訂商品房買賣合同的目的都是為了使其債權有所保障，在債務人不歸還借款時，轉而以履行商品房買賣合同的方式來實現其債權。因此，最高人民法院認為該種簽訂商品房買賣合同并辦理商品房備案登記的行為，成立非典型性擔保。筆者贊同最高人民法院將其視為一種擔保的觀點，但該非典型性擔保究竟屬于何種擔保？是后讓與擔保，還是未經登記的未來物上的抵押權，抑或其它類型的擔保，〔10〕理論上還有附條件的讓與擔保、信托的讓與擔保、買賣式擔保等，亦有可能構成該兩則案例的擔保類型。參見李雙元、溫世揚主編：《比較民法學》，武漢大學出版社2016年版，第460—461頁。最高人民法院未予明確，理論界亦未達成共識。

（二）債權性擔保：代物清償預約抑或抵銷預約

對于案例二中借款協議之“以簽訂商品房買賣合同、辦理備案并交付發票的方式擔保借款履行，如到期償還，退回抵押手續；如到期不還，則用抵押物抵頂借款”約定（以下簡稱“該種約定”）的定性，學界亦有分歧。學者高治認為該種約定實為債務清償期前的代物清償預約。〔11〕高治：《擔保型買賣合同糾紛的法理辨析與裁判對策》，載《人民司法·應用》2014年第23期。即當事人約定債務人不履行債務時，債務人應以他種給付代替原定給付的，構成代物清償預約，債權人得請求他種給付，債務人負他種給付義務，但應準于讓與擔保之例，課債權人以清算義務。〔12〕陳自強：《無因債權契約論》，中國政法大學出版社2002年版，第385頁。學者陸青從“提供擔保”“附設解除條件”“選擇之債+抵銷”以及附條件代物清償合意角度對該種約定進行了深入闡釋。〔13〕陸青:《以房抵債協議的法理分析—<最高人民法院公報>載“朱俊芳案”評釋》，載《法學研究》2015年第3期。

然而，有學者認為該種約定屬于抵銷預約。〔14〕前引〔3〕，章曉英文。所謂抵銷預約，系以將來一定條件之成就或一定期間之屆至作為抵銷協議的附款。〔15〕[日]內田勝一：《債権総論》，弘文堂2000年版，第106頁。例如，附加一停止條件于抵銷協議之上，于將來條件成就時，即當然發生抵銷之效果，當事人間無需再為抵銷之意思表示。〔16〕[日]加藤雅信：《債権総論》，有斐閣2005年版，第420頁。抵銷既是一項債權債務相互清結的制度，也具有擔保的功能。〔17〕韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第487頁。

這個爭議恰恰表明案例二與案例一在擔保上的不同。雖然兩案債權人都想通過用房產來擔保其債權的實現，但案例二的該種約定著實值得深究，受最高人民法院裁判理由部分的啟發，筆者認為案例一實現擔保是要直接履行商品房買賣合同，而案例二則履行借款協議即可實現債權人的擔保目的，且借款協議約定的抵押手續實際已交付給了債權人。因此，案例二與案例一明顯不同，但因學術與實務界對該種約定定性的認識有偏差，甚至不加區別的混同，導致當前司法實踐對以房抵債類案件的處理亂象叢生。

（三）商品房買賣合同效力認定的分歧

若以房抵債存在賤賣、惡意轉移責任財產等侵害案外人利益的情況，或出于避稅、以合法形式掩蓋非法目的、規避國家限購限貸等政策的目的，進行虛假訴訟，損害國家利益、公共利益或他人利益的情形時，根據合同法第52條之規定可認定商品房買賣合同無效。若不存在這些情形，商品房買賣合同就有效嗎？

由于簽訂商品房買賣合同是為了擔保債的履行，而我國法律并未明確規定該種形式的擔保，故其必然遭致違反物權法定原則的詰問。即便認可是擔保，如若直接履行買賣合同，勢必會造成將合同標的物（即房產）所有權直接移轉給債權人的后果，而這又有違物權法第186條（俗稱“流押條款”）之關于禁止流押的規定。因此，若以房抵債觸犯了物權法定原則或禁止流押條款，則有可能會因違反合同法第52條第（五）項之規定而歸于無效。

因此，理論界與實務界對該種擔保的定性尚未達成共識，而這又是認定以房抵債效力的先決條件。因為若擔保只發生債權性效力，則無違反禁止流押的適用余地；若能發生物權性效力，則有違反物權法定之嫌，且需遵循物權法關于禁止流押的效力性強制規定。申言之，即便同屬非典型性擔保，但因具體案情之不同，也可能導致判決結果的不同。

對于案例一，最高人民法院認為，雙方均沒有訂立買賣合同的真實意思，而且買賣合同約定的內容及履行情況均與房屋買賣的交易習慣不符，故買賣關系不成立。楊偉鵬向嘉美公司支付340萬元并收取61.1萬元利息的行為，足以認定雙方的借貸關系已成立。買賣合同實為借款的一種擔保，既然屬于擔保，就應遵循物權法關于禁止流押的規定，故駁回楊偉鵬要求直接取得該案涉商鋪所有權的訴請。

對于案例二，最高人民法院認為，當事人之間同時成立買賣和借貸兩個法律關系，根據合同法第32條和第44條第1款，兩者均成立并生效，而且《商品房買賣合同》與借款協議相互聯系:兩者涉及同一筆款項，前者為后者提供擔保，后者為前者的履行附設解除條件。借款協議中的該種約定，不違反擔保法第40條、物權法第186條有關“禁止流押”的規定，且嘉和泰公司對于是履行《商品房買賣合同》還是借款協議，具有選擇性和主動性，故支持朱俊芳的訴請。

最高人民法院雖闡明了其處理意見，但未就此提煉出明確的裁判規則，隨后公布的民間借貸司法解釋第24條亦只是給出了此類案件的一種審判路徑，也許是因時機尚不成熟，其對商品房買賣合同是否有效，應否履行以及以房抵債協議的法律性質并未作出規定。正因為當前理論界與實務界對以房抵債的定性及其效力認定問題尚未形成定論，造成當前地方司法實踐裁判不一，有的認為商品房買賣合同有效，有的認為無效；有的未予明確；有的認為可以直接履行商品房買賣合同，有的則認為要經過拍賣后折價受償。〔18〕參見（2016）蘇02民終246號，（2016）蘇06民終1543號，（2016）內08民終979號，（2016）贛民終30號，（2016）冀10民終2404號，（2016）黑10民終1163號，（2016）皖17民終386號民事判決。

三、以房抵債案件類型化界定探析

理論界與實務界對以房抵債性質及效力的認定之所以存在各種學說和不同判例，原因在于未對不同案情的以房抵債進行區分。有學者已經開始嘗試對不同情形的以房抵債進行類型化的研究。〔19〕吳昭軍:《類型化界定涉“借”案件中的買賣合同性質——兼論法釋【2015】18號第24條之所指》，載《東方法學》2017年第4期；劉延杰等:《買賣式擔保的實踐類型與裁判規則研究》，載《山東審判》2016年第2期。“該思路雖然值得肯定，但其貢獻也僅僅停留在對該協議性質討論的層面上，并未涉及協議項下過戶義務效力的研究層面。恰需指出的是，實踐中當事人最關注的不是法院如何對該協議進行定性，而是過戶義務是否應該得到履行。”〔20〕祝梓瑜：《以房抵債協議過戶義務效力探究——以該協議被判決無效或有效的二元區分為視角》，載《中國不動產法研究（2018年第1輯·總第17卷）》，第260頁。因此，筆者認為有必要從實務入手，以以房抵債的效力為重點，對其進行另一種類型化的研究，切實回應當事人所關切的能否實現其優先受償權（過戶義務）問題。

（一）以房抵債案件類型化認定路徑

以房抵債如何分門別類？換言之，用什么方法將各式各樣的以房抵債按其共性（提取公因式）劃歸一類？以房抵債在現實中呈現出極度豐富的多樣性，任何分類均不可能將所有的以房抵債一一涵蓋。鑒于本文研究的重點是以房抵債的效力問題，故可從審判實務中常見的影響以房抵債效力因素角度考慮。筆者認為，可將“以房抵債”四個字拆分來解。首先，“以”字可解為“以何”，“何以”這么做？其反映出當事人的主觀意思，即當事人以房抵債的真實意思是什么？而“房抵債”三字則反映了以房抵債的客觀事實狀態。對于“房”而言，其影響效力認定的關鍵在于其處于何種狀態，是否辦理了公示性登記（譬如預告登記、備案登記等）。〔21〕本文僅指在辦理所有權登記之前的公示性登記。限于篇幅，本文僅討論登記真實合法的情形，而不討論在程序上或實體上登記錯誤的情形。對于“抵”而言，其影響效力認定的關鍵在于抵的方式，是抵銷、抵頂還是折抵？對于“債”而言，其影響效力認定的關鍵在于債的情況，有真實合法的，有不真實或非法的，還有部分合法、部分非法的。為直觀起見，以表格形式梳理如下（見表一）：

表一

具體說明如下：

1.A1、B1、C1是指當事人以房抵債的真實意思。A1表示抵債房只發生擔保作用，其從屬于主債權債務關系。B1表示抵債房不一定是為了擔保，商品房買賣合同可能獨立于主債權債務關系，且出于正當目的；而C1則出于惡意等非法目的，譬如通過以房抵債來規避稅收、限購或限貸政策或者惡意轉移責任財產、損害其他債權人利益以及虛假訴訟等。

2.A2、B2、C2指向抵押權是否設定。A2與B2有一定的擔保作用，抵押權有可能設定，可能發生物權效力（譬如優先受償），也可能不發生物權效力。C2因未辦理任何登記，抵押權未設定，故不產生對抗第三人的效力。

3.A3、B3、C3是指當事人約定的抵債方式。一般而言，抵頂只約定債務人到期不償還債務，抵債房就直接歸債權人所有；折抵則是在簽訂商品房買賣合同的同時約定要對抵債房進行清算，并就清算后的價款優先受償，譬如購房人以按揭貸款方式買房的，債權人（銀行）一般是對債務人（購房者）的房產折價后優先受償；而抵銷是指廣義上的協議抵銷，〔22〕《合同法》第100規定：“當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致，也可以抵銷。”即經當事人合意，在抵債房價值與債務相當時，用對沖的方式直接轉移抵債房的所有權。因此，A3與C3均為償還債務的合法途徑，不違反法律的強制性規定。關鍵是B3，該種直接轉移所有權的約定很有可能因違反物權法第186條的規定而歸于無效。

4.A4、B4、C4指向債的真實性與合法性。債在真實合法（B4）的情況下，不會阻卻以房抵債的效力，而不真實或非法之債（C4）則會導致以房抵債無效，比如賭債。實踐中，有的債務人為融資而高息攬儲，有可能被以非法吸收公眾存款罪等追究刑事責任，根據民間借貸司法解釋第13條，〔23〕該條規定：借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。民間借貸合同并不當然無效，亦即此時的債務有可能部分合法、部分非法（A4）。

綜上，A1至A4、B1至B4以及C1至C4均為以房抵債可能出現的類型，各類型間的排列組合又可以形成新的類型，足見以房抵債類型之繁雜與豐富，而類型之不同，對其效力判斷的路徑自會不同，據此得出的結論當有不同。然而，最高人民法院尚未對不同類型的以房抵債出臺專門的司法解釋或指導意見，現有理論亦未對此予以類型化梳理并一一論證，這是造成學術界與實務界對以房抵債爭議不斷的根本原因。

在對以房抵債進行類型化整理的基礎上，對其不同的類型進行嚴格區分后，上述理論爭議及實務困擾或許能撥云見日，一一厘清。下面以案例一和案例二作對比，重新審視不同類型下以房抵債的效力問題。對照表格1可知，上述兩案僅“債的情況”相同（即B4類型），而“‘以’的真意”“‘房’的狀態”及“‘抵’的方式”均不同，而其不同的根源在于兩案的關鍵性事實不同，詳見表二：

表二

1.“以”的真意不同

案例一的當事人僅有成立借貸關系的真意，而無成立買賣關系的真意。雙方簽訂買賣合同完全是通謀虛偽表示的結果，名為“買賣”，實為“借貸”，借款合同為主合同，買賣合同是從合同，雙方簽訂買賣合同的目的完全是為了擔保借款的履行（A1類型）。

案例二的當事人既有成立借貸關系的真意，又有成立買賣關系的真意。根據本案事實，實際借款為1023萬元，購房發票款為10,354,554元，后者與前者的差額剛好與1023萬元的銀行同期貸款利率相當，而1100萬元與1023萬元的差額又剛好為3分左右的民間借貸月息，且買賣合同約定的內容及履行情況均符合房屋買賣的交易習慣，足以表明雙方既有成立借貸關系的本意，又有成立買賣關系的本意。一旦借款合同履行，買賣合同即失效；反之，一旦借款合同不履行，買賣合同即生效；兩者相互獨立，不存在主從關系，而是一種并列的關系。換言之，買賣合同是獨立的，而非依附于借款合同的擔保合同（從合同），其雖能對借款合同起到一定的擔保作用，但雙方訂立該買賣合同的目的并非完全是為了擔保借款的履行（B1類型）。

2.“房”的狀態不同

顯然，案例一為B2類型，案例二為A2類型。問題的關鍵在于該種簽訂商品房買賣合同的形式能否成立抵押權？這就是上文提到的學者楊立新與董學立的爭議之處。筆者認為，兩位學者在未對商品房所處的狀態做區分（如A2、B2、C2之不同狀態）的前提下論定是否成立抵押權并不科學，董的觀點實際上只考慮到了C2類型，而楊的觀點只有在A2或B2類型下才可能成立，兩者不在同一個域內討論，得出的結論自然不同。

未辦理任何登記手續（C2類型），抵押權顯然未設定。A2與B2均辦理了銷售備案登記，抵押權有可能設定。筆者認為，該種簽訂商品房買賣合同并備案登記形式的抵債可視為一種變相的抵押，或曰抵押權之變種，理由如下：

（1）本質所然。該種形式實質上是以房產作擔保，房產屬于不動產，而不動產擔保要發生物權效力，一般要辦理抵押登記，這是物權公示對抗主義的當然要求，但若商品房買賣合同辦理了銷售備案登記，則同樣可以達到公示并對抗他人的效果。

（2）現實所需。實踐中，房地產開發商在搞開發建設時需要巨額的資金投入，而能否融到資就很關鍵，譬如通過銀行按揭貸款的方式，將擔保的時間前移則可實現這一目的，這就造成現實中以該種形式的擔保大量涌現。

（3）正當所在。該種形式既可緩解開發商（債務人）的融資難題，又能為投資者（債權人）提供一份保障，而且是雙方意思自治的反映，是一種正常的市場交易行為；它不僅能提高資金的使用效率，而且有利于資源的優化配置；在未損害他人利益的前提下，完全是一種無可厚非的、正當的行為；按照法無禁止即可為的原則，應當對其予以確認。

（4）有益補充。該種形式的特別之處在于其設定在未來物上，而我國不動產擔保理論主要是從現成物的角度設計，從完善我國抵押權制度的角度考慮，有必要承認該種形式的擔保，使其成為現有抵押權制度的有益補充。

3.“抵”的方式不同

抵銷是經當事人合意后，用對沖的方式使債權債務清結；抵頂是當事人只約定用直接轉移所有權的方式清償債務；折抵則是通過清算、拍賣等合法程序后，折價清償債務。前述學者之“課債權人以清算義務”的說法表明代物清償預約的本質實為折抵，且一般發生在債務履行期限屆滿后；而抵銷預約實際上是在債務履行期限屆滿前，當事人就合意好的一種抵銷。

案例一的雙方以簽訂商品房買賣合同形式擔保債的履行實質上屬于抵頂（B2類型）。因為買賣合同的標的為不動產（53間商鋪），如支持債權人的訴請，相當于債權人可以實現直接取得該商鋪所有權的相同效果。該案是在債務履行期屆滿前約定的抵頂，根據物權法第186條，該種約定無效。

案例二亦為簽訂商品房買賣合同的形式，但不同的是，雙方在借款協議中還作了約定，該約定中“用抵押物抵頂借款”的說法并未違反流押條款，因為該抵押物系指抵押手續（合同、收據、發票），而非直指買賣合同的標的（即房產），雙方不僅自愿，而且債務人已經將抵押手續交付給債權人，借款與房產價值相當，債務人要么還款，要么賣房，可自由選擇。若不還款，則用房產對沖欠款，而且房產實際上已被債權人掌控，足以表明雙方對債權債務的清結事先就已達成了合意，只等約定的條件成就與否而已，故其完全符合前述學者之抵銷預約的觀點，即案例二的該種約定實為抵銷（A3類型）。

綜上，案例一系A1、B2、B3、B4之組合，最高人民法院以其成立非典型擔保（實為抵押權）而未遵循禁止流押規定為由駁回楊偉鵬訴請的裁判路徑完全正確。案例二系B1、A2、A3、B4之組合，因借款協議中的該種約定系抵銷，未違反流押條款，故判決結果亦完全正確。兩案均以權威刊物刊載發布，足見最高人民法院對該類案件的處理持審慎態度。

（二）以房抵債案件類型化裁判建議

以房抵債的效力問題主要涉及債的效力，商品房買賣合同的效力以及能否發生物權效力，歸根到底，當事人以房抵債的根本目的是為了實現其優先受償權。判斷以房抵債的效力，首先要解決的是債的效力問題，即所抵之債是否真實合法。若是不真實或非法之債（C4類型），債權人喪失了請求償債的正當性基礎，以房抵債的效力則無從談起；若所欠之債部分合法、部分非法（A4類型），則對于合法部分的債務應予支持。譬如民間借貸中，債務人因高息攬儲被追究刑事責任的，按照民法，24%以內的利息是受保護的，而按照刑法，所有的利息均不支持。此時，從有利于統一裁判標準與維護司法權威的角度考慮，應按刑事案件認定的合法債務為準，以免造成民事判決與刑事判決相抵觸。因此，討論以房抵債的效力問題，必須要建立在債務真實合法（B4類型以及A4類型中的合法部分）這個大前提之下，然后按照以房抵債之不同類型一一分析。詳見表三：

表三

A1、B2+B3情形下，買賣合同系不獨立的從合同，抵押權設定，但當事人約定的抵頂方式違反了物權法第186條之規定，故該抵押無效，買賣合同也因違反合同法第52條第（五）項的規定而無效。B1、A2+A3情形下，買賣合同并非充當設定抵押權的從合同角色，而是一個獨立的合同，買賣合同不僅有效，而且可以要求履行，以實現所有權的轉移。C1+任何類型時，當事人簽訂買賣合同完全是出于避稅等非法目的，買賣合同因違反合同法第52條之各項規定而無效。此時不僅要駁回訴請，而且可根據情節輕重對當事人予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。綜上，在債務真實合法的前提下，可對以房抵債的效力具體作如下區分：

1.以房抵債同時滿足下列情形時，商品房買賣合同無效，抵押權設定但無效，債權人不享有優先受償權：

（1）當事人簽訂商品房買賣合同完全是為了擔保債的履行；

（2）商品房買賣合同已辦理公示性登記，但未交付銷售發票；

（3）當事人約定以抵頂方式抵債。

2.以房抵債同時滿足下列情形時，商品房買賣合同有效，抵押權設定且有效，債權人享有優先受償權：

（1）當事人簽訂商品房買賣合同完全是為了擔保債的履行，或者不完全是為了擔保債的履行但出于正當目的；

（2）商品房買賣合同已辦理公示性登記，但未交付銷售發票；

（3）當事人約定以折抵方式抵債。

3.以房抵債同時滿足下列情形時，商品房買賣合同有效，不成立抵押，債權人有權要求債務人履行該商品房買賣合同：

（1）當事人簽訂商品房買賣合同不完全是為了擔保債的履行或者完全不是為了擔保債的履行，且出于正當目的；

（2）商品房買賣合同已辦理公示性登記并已交付銷售發票；

（3）當事人約定以抵銷方式抵債。

4.以房抵債滿足下列情形之一時，商品房買賣合同無效，同時可根據情節輕重對當事人予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

（1）通過以房抵債規避稅收、限購或限貸等國家政策的；

（2）當事人以房抵債是出于惡意轉移責任財產、損害其他債權人利益以及虛假訴訟等非法目的。

5.在未辦理任何公示性登記時，商品房買賣合同可能有效，也可能無效，但抵押權未設定，不產生對抗第三人的效力。

結語

以房抵債是否成立擔保，成立何種擔保，是非典型的物保，還是債權性擔保，應根據具體案情進行認定，從而確定債權人是否享有優先受償權。對此，筆者認為：

第一，要對債的真實性與合法性進行審查，若所欠債務已涉嫌刑事犯罪，以房抵債案件又須以刑事案件判決為依據的，應中止審理該以房抵債案件。恢復審理后，對于債務的數額應按刑事判決認定的合法債務為準。

第二，要對房的狀態進行審查，若抵債房未辦理任何公示性登記，抵押權未設定，不產生對抗第三人的效力；若抵債房已辦理公示性登記，可視其為一種變相的抵押，在區分是否交付銷售發票的基礎上，對發生何種效力作出判斷。

第三，要對抵的方式進行審查，若當事人只約定債務人到期不償還債務，抵債房就直接歸債權人所有的，視為抵頂。若當事人在簽訂商品房買賣合同的同時約定要對抵債房進行清算，通過拍賣等合法程序后折價清償債務的，視為折抵。若當事人合意后，在抵債房價值與債務相當時，用對沖的方式直接將抵債房的所有權轉移給債權人的，視為抵銷。

第四，要對當事人以房抵債的真實意思進行審查，若當事人簽訂商品房買賣合同完全是為了擔保債務履行的，可以認定該商品房買賣合同是具有擔保性質從合同。若當事人簽訂商品房買賣合同不完全是為了擔保債務履行的或完全不是為了擔保債務履行的，要注意審查當事人是否具有規避稅收、限購或限貸政策以及虛假訴訟等非法目的；特別是債務人在喪失還債能力后，通過以房抵債惡意轉移責任財產、損害其他債權人利益等；具體可以從商品房買賣合同的簽訂時間、約定內容、履行情況以及是否符合商品房買賣交易習慣等方面進行判斷。