淺談國際私法五大制度之——“先決問題”

【摘要】 先決問題與反致、法律規(guī)避、公共秩序的保留和外國法內(nèi)容的查明等制度一起構(gòu)成了國際私法的五大制度。作為適用沖突法的制度的首要問題，對于“先決問題”的認識具有十分重要的意義。

【關鍵詞】 先決問題；準據(jù)法；證據(jù)問題比較

【中圖分類號】 D997【文獻標識碼】 A【文章編號】 1005-1074(2009)04-0180-01

1 先決問題的概述

德國學者Melchior和Wengler在1932 年和1934 年先后提出了“先決問題”這一概念。依照通說，所謂的先決問題（preliminary problem）又稱附帶問（incidental problem），是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為“本問題”或“主要問題”（principal problem），而把需要首先解決的另一問題稱為“先決問題”或“附帶問題”。對于先決問題的構(gòu)成要件，通說認為有三個：第一，有自身獨立的訴因，可以作為一個單獨的爭議向法院提出訴訟；第二，有自己獨立的沖突規(guī)范可以援用，但不論該沖突規(guī)范和主要問題準據(jù)法所屬國的法律在處理先決問題的沖突規(guī)范是否相同；第三，法院地的法律和主要問題準據(jù)法所屬國的法律在處理先決問題時有所不同，并導致主要問題不同的判決結(jié)果。筆者認為，第三個要件存在不妥之處。法院地的法律和主要問題準據(jù)法所屬國的法律在處理先決問題時并不一定需要不同，即使兩國沖突規(guī)范相同，在某些情況下出現(xiàn)了識別或者反致，也可能導致對先決問題的處理不同。

2 先決問題準據(jù)法的確定

由于先決問題決定著主要問題的解決和判決結(jié)果，因此如何確定先決問題的準據(jù)法，就顯得非常重要。對于此問題，傳統(tǒng)上有幾大主流意見，其爭論的焦點在于偏重先決問題的依附性還是獨立性、優(yōu)先考慮判決的國際一致性還是國內(nèi)一致性。

2.1 主要問題準據(jù)法所屬國沖突規(guī)范說 支持這一學說的學者強調(diào)，先決問題的處理應當適用主要問題準據(jù)法所屬國的法律，這樣可以維護判決的國際一致性，避免同一個問題在不同的國家訴訟時適用不用國家法律處的狀況。筆者認為，這種學說忽視了國內(nèi)一致性的重要意義。同時，依據(jù)通說先決問題構(gòu)成要件的第一個要件——具有獨立性，可以作為一個單獨的爭議提起訴訟。那么從這個性質(zhì)來說，先決問題應和主要問題受到同等的待遇，不能淪為主要問題的附庸，一并打包解決。

2.2 主要問題準據(jù)法所屬國沖突規(guī)范說 支持這一學說的學者傾向于保證國內(nèi)的一致性。這樣可以避免主要問題準據(jù)法所屬國沖突規(guī)范說對于先決問題獨立性的忽視，也杜絕了國際間判決不協(xié)調(diào)、原告挑選法院的情況。這種方法雖然注意到了先決問題的獨立性，但可能會出現(xiàn)先決問題的處理與對主要問題的處理不一致的結(jié)果。一旦在這些國家得不到承認，法院的判決就是一紙空文，先決問題適用的準據(jù)法究竟是哪種，也失去了討論的價值。

2.3 個案分析說 這種觀點拋棄了機械的適用法院地法或主要問題準據(jù)法的做法，而是認為應當根據(jù)個案的不同情況，決定應當適用的法律。隨著國際私法理論現(xiàn)實注意傾向的發(fā)展，應當將先決問題的法律適用不在立法中明確規(guī)定而留待在具體案件中個別解決，即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準據(jù)法關系更為密切。或者由法官根據(jù)國際私法的基本原則予以解決。然而個案分析說也存在著缺點，法官的個人意志很大程度上決定了解決結(jié)果。

3 先決問題與證據(jù)問題之比較

實際上，先決問題并不是訴訟中需要進行判決的問題，而是作為一個客觀被了解的事實，然后法官據(jù)此決定主要問題該如何判決。至于對于先決問題使用何種準據(jù)法，該如何識別，其宗旨也不在改變先決問題的任何事實和性質(zhì)。從這個層面來說，先決問題相當于一種訴訟證據(jù)，其證據(jù)性質(zhì)將成為主要問題如何判決的依據(jù)。作為證據(jù)，先決問題和主要問題的其他證據(jù)一樣具有相同的作用——證明作用，不論這些證據(jù)的證明效力是否等同。從證據(jù)的定性來看，作為證據(jù)必須具有的性質(zhì)是：①客觀性，即作為可定案證據(jù)的事實和材料必須是客觀存在的，而不是主觀捏造或者想象的；②相關性，即作為可定案證據(jù)的事實和材料必須與待證的案件事實有聯(lián)系，它們或者是案件事實形成的條件，或者是案件事實發(fā)生的原因，或者是案件事實所導致的結(jié)果；③合法性，即作為可定案證據(jù)的事實和材料必須合法，包括取證的程序合法和證據(jù)的形式合法。對于先決問題，我們可以做一個對號入座。第一，客觀性。先決問題并非一個單一的證據(jù)，而是一系列證據(jù)構(gòu)成的證據(jù)鏈接，作為一個整體發(fā)揮證據(jù)效力的客觀事實構(gòu)成，客觀存在，不能認為的改變。第二，相關性。這一點十分明確，對于先決問題的解決，毫無例外就是為了解決主要問題，那么可以推導出兩者之間的必然聯(lián)系。第三，合法性。先決問題的解決，首先需要嚴格的需找適用的準據(jù)法，根據(jù)準據(jù)法指向的實體法進行識別，再根據(jù)具體法律規(guī)定對于先決問題進行解決。這一過程完全的體現(xiàn)了對于國際沖突規(guī)范的遵守，沒有任意的選擇準據(jù)法，體現(xiàn)了其合法性。但是，這里又出現(xiàn)了一個問題。作為證明主要問題的證據(jù)，其本身就應該是確定的，具有穩(wěn)定性。而先決問題雖然具有證據(jù)構(gòu)成性質(zhì)，但其本身也是一個待解決的問題。如果將先決問題理解為證據(jù)問題，豈不是默認可以用一種不確定的事實構(gòu)成來證明需要判決的主要問題——其結(jié)果將會導致問題的更不穩(wěn)定性。由此可見，我們雖然在先決問題和證據(jù)問題之間找到了聯(lián)系的橋梁，但是由于先決問題本身的復雜性，決定了其不可能簡單的成為一個證據(jù)問題。否則，其相對的獨立性、可以獨立提起訴訟等性質(zhì)將難以解釋。

參考文獻

[1] 韓德培.國際私法[M].高等教育出版社，2005

[2] 李雙元.國際私法（沖突法篇）[M].武漢大學出版社，2001