關于股東抽逃出資問題探析

代 理

(北京工商大學法學院，北京 100000)

在2013年最新頒布的公司法即我國現行公司法中，我們可以看到公司的資本制度已由原來的實繳登記制改為了認繳登記制，即規定了絕大部分公司的公司資本為在有關部門注冊登記的資本，不需要進行實繳與驗資。而只是保留了極個別的特殊部門行業的公司仍適用原來的實繳制。有的學者認為在此立法背景下即公司的成立不需要實繳與驗資的情況下，抽逃出資這一法律問題失去了生存的土壤，還有抽逃出資的范圍應如何界定，抽逃出資中的出資“僅指股東自己的出資還是其他股東的出資？抽逃部分超過公司的注冊資本還屬于抽逃出資嗎？”理論界與實務界對此莫衷一是。

一、關于抽逃出資的立法規定

抽逃出資這一法律概念最早見于我國1993年公司法第34條，該條直接規定了股東的不得抽回出資的禁止性義務，以及第二百零九條進一步規定了公司的發起人擅自抽逃出資的行政責任等即責令其改正等。其后公司法的四次修訂，這一法律概念都保留了下來，一直延續到2013年12月28日通過的目前我國正在生效實施的公司法第35條和第91條的表述中。對兩種不同的公司形式即有限責任公司與股份有限公司的抽逃出資形式都進行了明確的禁止性規定。

二、抽逃出資的界定

從公司法第35條規定的股東的禁止抽逃出資義務的視角來看，首先對于抽逃出資這一概念，理論界對此產生了分歧，有的學者直接認為，由于公司法的修改，目前公司的資本制度已經由實繳登記制變為了認繳登記制，加之2014年4月全國人大常委會對刑法159條抽逃出資罪的解釋規定，即抽逃出資罪中的被抽逃出資的公司只是公司的注冊資本實行實繳制的公司，而不包括注冊資本實行認繳制的公司，更是進一步助長了上述的觀點，筆者認為，首先全國人大的這一立法解釋自出臺以來，就飽受各方質疑；其次，我們承認其是現行有效的刑法規范，但是，認繳登記制下，即使不負有刑事責任，也不耽誤其在公司法的范疇承擔民事的責任，換言之，抽逃出資已然屬于違反公司法的違法行為。

對于抽逃出資，筆者認為應包含這么幾項因素：一，在主體方面，抽逃出資的主體是股東，且只能是股東(一般是控股股東)，公司的發起人是在公司的成立之前對投資人的一種特殊稱謂，即公司成立后，公司的發起人就不再稱為發起人，而改稱為公司的股東；二，在時間方面，只有在公司成立后，抽逃出資這一法律問題才有發生的可能，即其時間要素為公司成立后；公司成立前發起人抽逃出資的，則構成另一個法律問題即虛假出資問題，該問題不屬于我們討論的范疇；三，在抽逃出資的范圍問題上，學界對此的看法又產生了分歧，前文已述，對于抽逃出資中的所謂“出資”，法律沒有明確給出立法的定義，有學者從公司法基本原則之一的資本維持原則的視角進行了解讀，學者張保華認為資本維持原則“實際功能不是維持資本，而是要求公司盡可能地保證股東提供的資本只能用于公司或者債權人”，即，資本維持原則的核心要義在于維護公司的利益，從而進一步維護了公司債權人的利益，為實現該目的，才堅決禁止股東抽逃出資情形的發生。而股東通過合法的途徑從公司取回財產等例如分配利潤等則不在資本維持原則內涵涵射的范疇。在此基礎上學者白江等又進一步指出，資本維持原則中該資本所涵射的范圍“不僅限于用于維持注冊資本數額所需的公司資產，而是已擴展到了整個公司的資產”。

三、從德國公司法理論中的分配禁止制度的視角對抽逃出資問題的再解讀

德國作為公司法比較發達的大陸法系的代表國家，股東抽逃出資問題歷來也一直是其公司法規制的重要問題，經過德國理論界和實務界的不懈努力，在公司法的資本維持原則的基礎上發展起來的分配禁止理論為進一步對股東的抽逃出資問題的規制提供了堅實的基礎，是把對該問題的研究又推進到一個更深的層次。所謂分配禁止制度顧名思義是指公司成立后，公司的資本不得再次返還給股東，而此處分配或返還即指通過不合法的途徑攫取公司資產。其是建立在公司—股東的基礎關系上提出來的，是在公司運營過程中，公司的資產流向股東的過程中進行探討的。而該制度的理論基礎也是我們研究公司法的過程中耳熟能詳的傳統理論：(1)首先是，債權人保護理論，債權人保護理論的核心是，公司作為法人擁有完全獨立的人格，即人格獨立，財產獨立。公司以其全部資產對其債權人承擔無限責任，如果放任股東抽逃出資而不加禁止的話，則會讓公司這一法人組織體的資產減少，則公司的一般償債能力也會因此受損，從而會有進一步導致公司債權人的債權受損之虞。(2)其次，從在公司中處于弱勢地位的中小股東的利益保護視角出發，公司成立時各股東依照公司的章程確定了各自的認繳出資比例，而公司章程是各股東之間的合意，若個別股東(大多數情況下為控股股東)通過各種違反公司法的手段途徑從公司轉移出資的話，會構成對公司章程的違反，對其他的中小股東構成違約，從而侵害了其他中小股東在公司的合法利益。而該處所指的各種違反公司法的不正當途徑包括大股東利用其擁有的優勢表決權通過不利于中小股東的決議，以及利用其信息優勢即中小股東與其之間的信息不對稱等，從而抽逃公司的資本等。

在傳統理論基礎上，美國教授漢斯曼和克拉克曼在“組織法的基本功能”一文中又提出了資產隔離理論，來進一步的彌補傳統理論的不足，來更好地闡釋分配禁止制度的內涵。漢斯曼和克拉克曼在該文中指出“法定組織體的核心特征是成員或著管理人的財產與組織體財產之間的分離。而這種分離的確立是組織法的主要功能”。而公司正是法律擬制的這樣的一個組織體，其與股東的財產必然或者必須分離，這樣才能保證公司的債權人在對公司進行追索債權時，只能追索到公司的層面而不能再進一步地追索到公司的成員——股東的身上，這也正是股東有限責任的基礎，但正因為如此，公司的財產向股東流出的過程法律才進行了嚴格的規制，該流出的理由必然要符合法律的規定，就向公司的債權人向公司追索債權一樣合法，在這個層面上說，股東和公司債權人對于公司來說居于同等的地位，而不合法的資金流出即股東的抽逃出資行為必然要受到法律的規制，從而也有了規制的正當化的理由，這些共同構成了分配禁止制度的理論基礎。

四、對抽逃出資概念的替換

股東抽逃出資這一概念，以一個普通大眾的視角來看，其首先想到的肯定是股東抽回其自己向公司繳納的出資這種情形，而前文也已論述股東抽逃出資中出資的范圍為整個公司的資產，而不僅僅是股東自己的出資。學者樊云慧在《從“抽逃出資”到“侵占公司財產”：一個概念的厘清》一文中也指出，對于公司法使用抽逃出資這一概念，本身屬于一種立法技術上的錯誤，應把該術語替換成為抽逃公司資產。其提出的最有力的依據支撐是最高人民法院頒布的《公司法司法解釋(三)》中的關于抽逃出資的規定。在該司法解釋第12條所列舉的股東抽逃出資的表現形式所抽逃的資產對象都為公司的資產，而不僅僅是股東的出資范疇，所以應用抽逃公司資產替換抽逃出資這一概念。筆者對此是完全贊同該作者的觀點，希望在今后的公司法修訂中，這一觀點能早日得到落實。