看不懂的正當防衛—犯罪論的角度

南洋 王璽

摘 要：昆山砍人案中的于海明最終被昆山公安機關認定為正當防衛，而做出了撤銷案件的處理。但于海明的防衛行為用正當防衛的標準來分析，依然存在不法性、現實性、緊迫性、適當性的疑問。在我國以往嚴格適用正當防衛條款的司法實踐下，公安機關作出的撤案決定，不利于維護法治的尊嚴，而認定于海明為防衛過當也并不會使其必然承擔刑事責任，反而可以全面的評價于海明的行為。

關鍵詞：正當防衛 防衛過當 昆山砍人案

2018年8月發生的昆山市砍人案已經塵埃落定，在江蘇省檢察機關的提前介入下，昆山市公安機關最終認定于海明為正當防衛，而作出了撤銷案件的處理。昆山市砍人案件的大概經過是寶馬汽車駕駛員劉海龍醉酒駕車的前提下右拐，同正在自行車道等紅綠燈的于海明產生了沖突，在劉海龍的一再挑釁與砍刀擊打的情況下，撿起劉海龍掉落的砍刀將其砍死。

當昆山市公安機關公告昆山市砍人案被認定為正當防衛而做出撤銷案件的處理后，網上一片歡呼，認為是正義的勝利與法治的進步。但作為一個法律人，除了對結局的欣慰外，更多的是困惑。

根據張明楷教授的犯罪論，滿足了構成要件的符合性與不存在違法阻卻事由的條件下才是不法，不法解決的是兩個問題：刑法的禁止事項和法益沖突時的價值取舍。在本案中于海明的行為無疑是刑法的禁止事項，存在疑問的是法益沖突后的價值取舍，本案涉及的正當防衛是為了保護更為優越的法益，在判斷法益的優先性時需要考慮以下因素：現實的不法侵害行為、不法侵害正在持續、防衛意識的判斷、對不法侵害的本人進行防衛、沒有明顯超過必要的限度從而造成重大損失，當在面對嚴重危及人身安全的暴力犯罪情況下，正當防衛沒有限度的要求。

現實的不法侵害行為要件可以拆分為：不法性、侵害性、現實性。不法性的要求不是對任何違法行為都可以進行正當防衛，而是要求不法侵害的行為具有攻擊性、持續性、破壞性、緊迫性，同時在采取正當防衛的行為后可以使被保護的法益免受侵害或侵害程度減輕。從公安機關的公告中可以看到于海明的受傷情況是一處左頸部條形挫傷，一處左胸季肋部條形挫傷，根據《人體損傷程度鑒定標準》的規定，于海明的情況不能構成最低的二級輕傷的情況。所以對劉海龍的侵害行為的緊迫性與破壞性的程度是否同網上相傳的故意傷害相符是有疑問的。但法律不能強人所難，在緊迫的情況下公民是難以判斷不法侵害屬于違法行為還是犯罪行為的，如果僅將不法行為限制為犯罪行為，就不利于公民進行正當防衛。侵害性的要求是指對法益的威脅或者侵害，當劉海龍拿刀對于海明擊打時，一定是對于海明的法益至少造成了威脅，但值得我們思考的是于海明面對的是健康的危險還是生命的危險？現實性的要求是不法侵害的行為必須是客觀發生的，這點主要區分的是假想防衛，對于于海明所說的他誤以為劉海龍逃走是去車中取手機叫人報復，在不考慮劉海龍的不法侵害是否結束與于海明說法是否屬實的情況下，單憑劉海龍返回車中取手機叫人報復這一情節分析，也難以認定給于海明造成了現實的危險，所以應當認定為事前防衛。

不法侵害正在持續的要件也就是符合緊迫性，當法益處于緊迫的危險時，從而使侵害另一法益成為必要的手段，這就要求不能進行事前或者事后的防衛，當于海明搶來劉海龍掉落的刀后，在劉海龍被砍傷逃跑后，這時的情況是否依舊屬于不法侵害正在發生也是值得推敲的。本案判斷緊迫性的核心在于，劉海龍的侵害行為是否已經結束。根據張明楷教授的觀點，不法侵害結束的判斷標準是法益不再處于緊迫、現實的危險或者侵害，換句話來說不法侵害的行為已經不可能繼續。本案劉海龍實施的是故意傷害或者故意殺人的行為，屬于即成犯的情形，劉海龍被于海明砍傷后向車的方向逃去，劉海龍不論是逃命還是打電話叫人報復，在他已經被刀砍傷的情況下，他的侵害行為已經不可能對保護的法益造成更嚴重的后果，應當認為不法侵害行為已經結束。在不法侵害的行為已經結束的情況下實施防衛行為被稱為防衛不適時，而防衛不適時可能為三種情況：故意犯罪、過失犯罪、意外事故。結合本案的前因后果，要求于海明認識到劉海龍的侵害行為已經結束有些強人所難，同時在面對劉海龍如此惡劣的挑釁、侵害行為，要求于海明在侵害行為不再發生后克制憤怒等情緒過于不近人情，所以對于于海明的行為可以評價為過失致人死亡罪。

沒有明顯超過必要的限度要件要求防衛的行為不能是毫無限度的，而是有一定的標準。而關于標準的確定，在學理上主要有三種觀點：基本適應說、必需說、適當說，但在以往的司法實務中，正當防衛采取了比較嚴格的標準，所以認定為正當防衛的案件寥寥無幾。本案中劉海龍拿刀多次傷害于海明后，僅造成了不到輕傷的后果，所以要認定于海龍的行為是故意傷害還是故意殺人是有疑問的。尤其是劉海龍多次揮刀砍擊于海明，于海明是否已經意識到劉海龍用刀背砍擊也是難以判斷的，更重要的是當于海明奪過劉海龍掉落的刀，砍傷劉海龍后再次追砍的行為是很難認定為沒有超過明顯的界限或者符合特殊防衛的條件。

眾所周知的是我國司法實務以往認定正當防衛的條件比較苛刻，在本案于海明的防衛行為依然存在不法性、現實性、緊迫性、適當性的疑問情況下，由公安機關貿然認定為正方防衛而撤銷案件，是對法律穩定性和獨立性的破壞。根據刑法231條過失致人死亡罪的量刑規定，情節較輕的可以判處三年以下的有期徒刑，同時根據刑法第20條的規定，防衛過當應當減輕或者免除處罰。綜合考慮，認定于海明為防衛過當并不會使其必然承擔刑事責任，反而可以全面的評價于海明的行為，維護刑法的尊嚴。

參考文獻：

張明楷：《刑法學》（上），法律出版社2016年第5版