網絡環境下“復制發行”概念的解釋與適用

顏美寧

（中南財經政法大學，湖北 武漢430073）

一、提出問題

網絡技術的更新換代，使相關犯罪也悄然發生變異和升級。然而，刑事立法、刑法理論形成于傳統社會，原本與網絡沒有任何關系，許多具體概念也難以適用于網絡犯罪[1]。以侵犯著作權罪為例，生成于印刷術時代的“復制發行”概念，在解釋網絡空間中異化的著作權侵權行為時往往捉襟見肘。

具體而言，有以下三種挑戰：第一，BT 下載。BT 又叫比特流，是一種內容分發協議，其工作方式為：分配器或者文件持有者將文件發送給其中一名用戶，再由這名用戶轉發給其他用戶，用戶之間相互轉發自己所擁有的文件部分，直到每個用戶的下載都全部完成。那么，BT 技術是否可以為“復制發行”行為所容納呢？第二，深度鏈接，即繞過被鏈網站首頁直接鏈接到分頁的鏈接方式是否可以解釋為發行行為。第三，外掛程序。外掛因改變軟件的部分程序為游戲玩家作弊而為大眾知悉，如今已滲透于各種直播平臺、微信搶紅包等領域。那么，外掛對計算機程序的修改是否屬于復制發行行為呢？

針對上述著作權侵權行為，學界眾說紛紜。有學者主張對復制發行概念予以擴張解釋，從而將新的著作權侵權行為納入刑法規制[2]。有學者持謹慎態度，認為“刑罰之運用不可不慎，國家決定某種不法行為應受刑罰制裁，首先考慮制裁所生之害，與不加制裁所生之害，孰輕孰重”[3]。亦有學者針對具體行為的罪與非罪展開深入剖析。

事實上，傳統意義上的復制發行嚴格強調以“有形物體”為載體，但數字化的“復制發行”與傳統觀念中的“復制發行”存在很大區別。因此，欲解決上述問題，首先要明確網絡環境下復制發行的概念；其次，理清復制發行與信息網絡傳播行為的關系；最后，對具體行為的規范解讀與適用予以回應。

二、網絡空間下“復制發行”的解讀

（一）“復制”、“發行”的語義闡釋

學界普遍認為，“復制權特征為：（1）有形載體上作品再現；（2）能夠被持續且穩定地保存。發行權特征為：（1）向不特定或者特定多數人提供作品復印件；（2）轉移復制品或者原件有形載體的所有權”[4]。很明顯，傳統意義上的“復制發行”均強調以“有形物體”為載體。但網絡時代的復制是一種數字化復制，不管是文字、圖像還是聲音都轉化為二進制代碼在線傳輸，用戶可以在自己選定的任何時間、任何地點實時接收并下載信息[5]。那么，網絡環境下是否有必要固守“有形載體轉讓”的核心要件呢？筆者對此持否定態度。

首先，各國法律并沒有將復制發行限于“有形載體”轉讓。如美國《版權法》第一百零六條規定，“發行”是通過出售或所有權轉讓的其他方式，或者通過出租或出借的方式向公眾發行版權作品復制件或錄音制品的行為[6]。英國《版權法》第十八條第1 款規定：“向公眾發行版權作品的復制件，是受版權拘束之行為”[7]。雖然歐盟將作品的客體限于“有形載體”，但其并未被我國《著作權法》所吸納。

其次，實踐層面已有國家支持無載體的復制發行。“在New York Times v.Tasini 案中，美國聯邦法院認為，未經許可將版權作品置于網絡數據庫中，使公眾能夠在線瀏覽或者下載的行為，屬于‘發行’行為”[8]。我國司法實踐亦持相同立場。如段某某侵犯著作權一案中，法院認為，“當作品以數字化的方式上傳至開放的網絡世界時，公眾就無須再占有或者轉移有形載體所有權，而是通過網絡將該數字化作品下載，即可獲得作品的復制件。就結果而言，這種網絡傳播方式與傳統意義上的‘發行’并無區別”。

最后，相較于印刷術時代平面到平面的復制，數位時代復制發行的社會危害性有過之而無不及。畢竟，網絡復制發行以其巨大的信息存儲量和倍增的傳播速度，使作品復制發行的范圍和影響力被無限放大。因此，作品是否依托于有形載體，并不影響是否納入刑法規制的認定。

（二）“復制”、“發行”關系的刑法剖析

“現行《刑法》第217 條的‘復制發行’概念來源于1994 年《全國人大常委會關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》，而其中的‘復制發行’則來源于1990年頒布的《著作權法》第46 條”[9]。2001 年《關于修改〈中華人民共和國著作權法〉的決定》對第四十六條作了修訂，一個細微但意義重大的變化就是在“復制發行”中間加了頓號。不過，刑法至今沒有對此修改作出回應，這也導致了理論和司法實踐對復制發行含義的爭議。

復制且發行說認為，根據刑法第二百一十七條的規定，復制與發行實際上成為緊密聯系的整體行為，應同時具備才構成侵犯著作權罪，僅僅具備一個方面不符合本罪行為特征[10]。該說遵循了純粹的語言學規則，有利于侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪的界分。但若復制且發行才能構成侵犯著作權罪，那么，必然存在單純復制或者單純發行的行為不構成侵犯著作權罪，同時也達不到銷售侵權復制品罪的入罪標準，從而出現了處罰漏洞。

據此，限縮解釋說主張，“復制發行”是指復制或發行，但對“發行”做目的性限縮解釋，即發行不包括刑法第二百一十八條的銷售。其中，時間限縮說主張，刑法第二百一十八條的銷售行為發生于發行之后，而第二百一十七條的發行應有時間上的限制，發行權的行使應是整體性的，應與制品的新版相聯系[11]。即發行是第一次銷售，銷售則是二次或者多次銷售。日常用語規則限縮說主張，“發行”沒有必要按照《著作權法》的規定解釋，只要按照日常用語含義解釋即可。即將刑法第二百一十七條中的“發行”理解為批量銷售或者大規模銷售（但不限于第一次銷售），而將刑法第二百一十八條的“銷售”理解為零售[12]。該學說得到了司法解釋的認可，法釋[2007]6 號第二條規定：“《刑法》第二百一十七條侵犯著作權罪中的‘復制發行’，包括復制、發行或者既復制又發行的行為”。

另有學者認為，侵犯著作權罪之“復制發行”應理解為“復制”以便“發行”，即復制的目的是發行，復制是發行的手段，發行是復制的結果[13]。該說與復制且發行說大同小異，均是從復制發行的緊密聯系及整體語義視角予以解讀。從形式上看，“復制發行”行為似乎密不可分，將其解釋為復制且發行也符合文理解釋的要求；但究其實質，“復制發行”完全可以衍生出復制、發行或者既復制又發行的行為。如我國刑法第二百二十六條強迫交易罪中的“強買強賣”行為，完全可以解讀為強買行為、強賣行為以及既強買又強賣的行為。因此，上述司法解釋的做法較為可取。

（三）信息網絡傳播行為與復制發行的關系

針對信息網絡傳播行為與復制發行的關系，學界存在并列說、包容說二種立場。并列說認為，“復制發行行為”不能包含“信息網絡傳播行為”，司法解釋將兩者混為一團的做法不具有正當性。理由為：

第一，從形式上看，信息網絡傳播行為與復制發行相并列；從實質內容上看，信息網絡傳播與復制發行的大部分權利不重復[14]。在《著作權法》明確將信息網絡傳播行為與發行行為相并列的情況下，司法解釋無視此差別，將一種行為解釋為另一種行為。這不僅是邏輯的謬誤，也是對刑法法定犯與“兩次違法”原理的根本違反[15]。

第二，侵犯著作權罪是行政犯，“當刑法將侵犯知識產權的行政違法行為刑罰化，變成行政犯罪行為時，它的概念類型實際上已被行政法規范固定化、格式化”[16]。用發行權去規制網絡傳播行為，不僅不利于體系之間的一致性，而且會遇到無法回避的問題，“如作品何時被發行的問題，因為，根據信息網絡傳播權的特征，侵權人只要使作品處于能為不特定多數人所獲得的狀態就構成對信息網路傳播權的侵犯，但根據發行權，則至少需要發生實際的信息傳輸才構成侵權”[17]。

第三，除了美國用發行權涵括“信息網絡傳播”行為之外，其他國家和地區均是新設一項權利來控制網絡環境中的傳播行為。因此，我國將信息網絡傳播行為視為復制發行不符合傳播權國際刑事保護的通行做法[18]。

包容說認為，雖然我國《刑法》僅僅規定了“發行”而沒有規定“信息網絡傳播”，但在適用《刑法》第二百一十七條侵犯著作權罪的時候，可以且應當對“發行”作擴大解釋，使之包含“信息網絡傳播”[19]。

并列說以堅持體系的一致性與罪刑法定原則自我標榜，實質上是畫地為牢，無視信息網絡傳播行為對著作權的侵害。刑法的適用并不是機械地解釋法條文本，而是探究并適用法條真實的含義。因此，筆者贊同包容說，主張通過擴大解釋，以侵犯著作權罪規制信息網絡傳播行為。

1.刑法的獨立性決定了行政犯解釋的相對性。

根據刑法條文是否對相關概念作出明確規定，可分為三類：“第一，刑法條文對相關概念作出明確規定，如刑法第二百一十九條侵犯商業秘密罪對“商業秘密”和“權利人”的定性規定；第二，刑法條文沒有直接定義相關概念，但明確該概念依照某行政法的規定，如刑法第一百四十一條生產、銷售假藥罪所稱假藥可依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定理解；第三，刑法條文既沒有對相關概念作出定義，也未明確要求以行政法的規定為判斷依據”[20]。很明顯，“復制發行”屬于第三類。因此，對復制發行的理解既可以擴大解釋，使該用語在刑法中的外延大于《著作權法》；也可作限制解釋，使該用語在刑法中的外延小于《著作權法》。

在日常口語中，發行往往意味著第一次印制和銷售作品或其他特定商品。網絡環境下，出版界和公眾早已將通過網絡向公眾提供作品的行為稱為網絡發行[21]。因此，司法解釋將“信息網絡傳播行為”解釋為“復制發行”并沒有超出該詞“語義的最大射程范圍”。

2.我國《著作權法》的立法模式允許擴展發行權的含義。

關于著作權立法，世界上主要有歐盟模式和美國模式兩種。大多數國家采取歐盟模式，明文規定“發行權”的客體限于作品的有形載體，并在發行權之外制定了“向公眾傳播權”[22]。與之不同，美國“通過擴展發行權的含義，使其不僅能控制那些以傳統方式向公眾提供作品有形載體的行為，而且還能夠控制網絡環境下向公眾提供作品數字化復制件的行為”[23]。我國既不同于歐盟模式，沒有明文限定作品的客體為有形載體；也不同于美國模式，在發行權之外，新增信息網絡傳播權。那么，我們究竟應該固守“有形載體”這一傳統解釋，還是借鑒美國模式，擴充發行權的含義呢？

根據《著作權法》的規定，發行權核心要素有二：一是控制作品原件或復制件的權利；二是限于出售或贈與的方式。針對要素一，只要行為人借助互聯網上傳作品，不論民眾是否已經知悉，基于互聯網的開放性和共享性，著作權人控制作品原件或者復制件是否發行、如何發行等權利就已經受到侵害。針對要素二，若以付費的方式獲取作品，則認定為出售并無障礙。若單純免費向公眾提供作品，則將其視為贈與，進而認定為發行。

三、網絡環境下“復制發行”行為的刑法評價

（一）BT 技術中的復制發行行為

BT 下載技術源于P2P 技術，其下載過程為：“在網絡上找到種子文件，再使用BT 下載客戶端軟件打開這個文件，客戶端軟件會根據種子文件中的網址自動連接BT Tracker 服務器，從它那里接收到其他正在下載該文件的人的網址名單，然后一一與名單上的網址取得聯系，從它們那里獲取文件的片段，直到整個下載完成”[24]。據此，BT 網站將是一個資源共享平臺，每個用戶在下載的同時，也作為文件源在上傳，種子文件越多，下載客戶越多，文件的下載速度將越快。

種子發布者分為兩種，一是惡意上傳，如BT 天堂；另一種是基于BT 技術，在下載的同時不得不上傳的行為。在我國，以個人使用為目的的種子下載行為并不會招致法律責任，但在德國、日本，非法下載亦有可能招致刑事責任。如德國法律規定，“未獲作者同意而復制、分發或公開傳播版權作品，均屬刑事罪刑”[25]。不過，筆者主張追究惡意上傳者的法律責任，但不追究個人使用目的的上傳下載行為。因為，種子文件雖然只是一種文本文件，并不是作品本身，其作用在于為其他用戶下載上傳者置于共享目錄之中的作品提供一種連接路徑。但一旦將作品的種子上傳至“共享目錄”之中，任何登錄網絡服務平臺的用戶都可以在個人選定的時間和選定的地點下載種子，這意味著作品已經處于一種公眾可以隨時復制下載的狀態。只要用戶下載了種子文件，便可以長期、反復地享有作品。從結果上看，這與傳統的復制發行并無二致。因此，上傳種子文件的行為是一種信息網絡傳播行為，可將其視為復制發行，進而以侵犯著作權罪予以規制。

（二）深度鏈接屬于信息網絡傳播行為

深度鏈接，又叫內鏈，指用戶在設鏈者的網站中閱讀使用被鏈者網站信息的行為，即用戶在不脫離設鏈網站的情況下，直接對存儲在第三方網站中的文件進行瀏覽和下載，而此時用戶完全感知不到自己已經跳轉到另一個網站。

針對深度鏈接搭便車的行為，司法實踐率先將其認定為侵犯著作權罪，但理論界對此尚莫衷一是。肯定說認為，“設鏈方雖不能完全控制作品的傳播，但在提供作品傳播路徑服務的同時事實上使公眾獲得了作品內容，符合信息網絡傳播行為的基本特征，理應認定為侵犯著作權罪”[26]。否定說認為：第一，“在他人服務器中公開傳播的作品，無論是否受到技術措施的保護，對該作品提供‘深層鏈接’的行為均不會形成有別于初始‘傳播源’的新‘傳播源’”[27]。第二，深度鏈接僅僅向用戶提供了一個瀏覽網頁、下載文件的路徑指引，不符合信息網絡傳播行為的本質構成要素[28]。第三，深度鏈接不具有獨立性，需緊緊依附于被鏈者；一旦被鏈者對作品采取加密、收費等保護措施或者刪除了作品，設鏈者就無法保證“公眾能夠在個人選定的時間和地點”獲得作品。因此，深度鏈接的實質只能是信息網絡傳播行為的幫助行為[29]。

網絡中的上傳、分享行為均屬于信息網絡傳播行為。若以尚未形成新的傳播源為理由，進而否定深度鏈接的傳播性質，缺乏實質根據。從形式上看，用戶點擊深度鏈接之后，依然是從同一“傳播源”獲得作品，而且深度鏈接對他人網站服務器中存儲和傳播的大量作品匯集之后，還進行了分類和排序，使用戶可以便利地進行檢索和免費欣賞。這不僅降低了原網站的收入，規避了原網站的技術保護措施，而且侵害了原網站的獨家信息網絡傳播權。盡管深度鏈接本身雖不是作品，僅僅是獲取作品的一種路徑。但不可否認，借助這些鏈接點，普通用戶便可以更輕易地獲取作品。從實質上看，信息網絡傳播并不以控制信息為要件，只要將作品或者作品的鏈接置于公共網絡平臺，普通用戶完全可以根據自己的時間和地點登錄網站獲取作品。因此，深度鏈接行為理應評價為信息網絡傳播行為，進而認定為侵犯著作權罪。

（三）制作外掛程序是否屬于復制發行

外掛，作為一種增強軟件功能的計算機程序，其制作、利用行為在刑法中引起較大關注。對于外掛行為的定性，學界聚訟紛紜，其中圍繞復制他人源代碼的行為是否屬于“復制發行”，爭議尤盛。

肯定說認為“計算機軟件中的源程序和目標程序是計算機軟件得以運行和體現的核心內容，也是計算機軟件得以區別于其他軟件的關鍵所在，對于計算機軟件源程序和目標程序的復制，當然屬于侵犯著作權罪中的復制”[30]。部分判決亦認為，外掛功能的實現必須復制游戲程序的源代碼，欲使外掛程序與原游戲對接，勢必破譯和擅自使用原網絡游戲的通信協議，截取并修改游戲發送到游戲服務器的數據，修改客戶端內存中的數據，其行為符合“復制發行”的要求。反對者主張，外掛侵犯的是著作權中的修改權，因為外掛程序只突破了源網絡程序的技術措施并修改部分數據和調用函數，這屬于修改權而非復制、發行的保護范圍[31]。

無論是網絡游戲外掛,還是直播外掛，調用內存函數、復制內存地址等內容是不可避免的，若將這種僅僅涉嫌抄襲了源代碼中部分內容而尚且不能構成相對完整的作品的行為認定為復制，則不僅忽視了外掛程序的二次開發性，而且遺漏了外掛程序對源計算機軟件的寄生性。事實上，外掛利用源計算機軟件的漏洞，通過截取、修改客戶端發送到服務器的數據，增強計算機軟件功能的行為，本質上是規避技術保護措施的行為。鑒于我國刑法對技術保護措施尚欠明確的保護性規定，有必要利用非法經營罪的兜底條款，從而堵截侵犯著作權的立法漏洞。

四、結語

數字化時代，網絡空間并非法外之地，利用網絡空間實施侵犯著作權的行為，理當受到刑法規制。雖然“傳統觀點立足刑法謙抑性，常常以限制處罰為榮，甚至認為處罰范圍越窄越好。但處罰范圍越窄越好并不是刑法謙抑性的內容，刑法的處罰范圍應當是越合理越好”[32]。因此，在刑法許可的范圍內，遵循刑法解釋規則，適當豐富“復制發行”的含義，既能滿足實踐需要，也有助于刑法保持持久的生命力。