敏感主題口述史不可回避的倫理與司法沖突

蔡 屏

（華東政法大學圖書館 上海 200042）

筆者于2018年6月25日在中國知網共檢索出1 718篇與口述史相關的文章，就檢索結果來看，文章研究重點主要集中于口述史工作流程、地方特色口述史建設以及口述史倫理等領域，而涉及敏感主題口述史（以下簡稱敏感口述史）以及口述史倫理與司法沖突的研究幾乎沒有。筆者認為，敏感口述史是口述史不可或缺的組成部分，但由于其內容敏感，且往往與受訪者的隱私密切相關等原因，使得隱私保護的程度與范圍成為引發口述史倫理與司法沖突的主要導火索。如何在口述史倫理與司法證據采信之間尋求平衡點、建立口述史倫理行為規范、制定相關的口述史法規等，是我國業界工作者在未來需要著重關注與研究的課題，以促進我國口述史全面、健康發展。

文章在詳細闡述轟動全世界的“麥康維爾謀殺案（Murder of Jean McConville）”的司法取證過程，以及因該司法取證過程而引發的全球圖書館界、檔案界和口述史界大討論的“波士頓學院口述史貝爾法斯特項目（Boston College Oral History Belfast Project，簡稱BP）”的基礎上，深入分析了同一個事件站在雙方不同的立場而引發的矛盾沖突之癥結，并由此提出了敏感口述史在未來建設過程中需注重兩個方面內容的考量：①重新定義“知情同意”倫理道德要素；②在特定情況下，法律需適當考慮個人利益優先原則，應優先保護受訪者隱私等建議。

1 事件沖突回顧

1.1 “麥康維爾謀殺案”司法取證

英國北愛爾蘭警方指控原愛爾蘭共和軍政治翼領導人、愛爾蘭新芬黨主席格里·亞當斯涉嫌于1972年12月下令殺害一名有10個孩子的“英國女間諜”——瓊·麥康維爾并秘密埋葬她，但亞當斯極力否認該指控。因警方對其犯罪行為所掌握的證據不足，只能任由他逍遙法外。某愛爾蘭共和軍問題研究專家在接受美聯社采訪時說：“除非格里·亞當斯自己崩潰并認罪，親口說‘是我干的’，否則我認為他們（北愛爾蘭警方）不大可能有辦法起訴他。”

時隔數年，北愛爾蘭警方終于在2010年找到了司法取證突破口。警方發現在英國和愛爾蘭電視臺均播出了由美國波士頓學院主持開展的原愛爾蘭共和軍口述史（即貝爾法斯特項目）中的兩份已逝受訪者的錄音，其中一位受訪者休斯曾是亞當斯的親信，在錄音中他提到：“下令處死那個女人的只有一個人，這個人現在是新芬黨黨首（即格里·亞當斯）。我沒有下令處死那個女人。他下的令。根據命令，我帶領一支行動隊‘逮捕’了麥康維爾，而她的命運則由亞當斯與后來接替他出任愛爾蘭共和軍駐貝爾法斯特指揮官的艾弗·貝爾之間的政策爭論決定。貝爾主張把麥康維爾的尸體公之于眾，以警告那些可能考慮幫助英國政府的人，而亞當斯要求保守殺死麥康維爾的秘密。麥康維爾的尸體最終被秘密埋葬。”

北愛爾蘭警方認為該兩份錄音均可作為指控格里·亞當斯下令謀殺瓊·麥康維爾的犯罪證據。通過英美雙方的司法互助協議，美國聯邦檢察官向法院提起訴訟，要求協助英國官方獲取綁架與謀殺麥康維爾信息的口述歷史訪談資料。該法院于2011年5月和8月先后兩次向波士頓學院伯恩斯圖書館（Burns Library）發出了傳票，要求貝爾法斯特項目組交出所有涉案的原共和軍錄音。針對法院傳票，波士頓學院、口述史界、圖書館界、檔案界等均表達了強烈反對的意見。在提交給法院的辯詞中，波士頓學院強調了保守口述史秘密的重要性不僅僅出于簡單維護學院本身的利益，更是出于保護受訪者的自身安全。但根據美國聯邦證據法案規定，所有涉案相關證據都可以被采納。這意味著在美國只要與案件相關的信息都可以進入審判程序[1]。經過一場在美國歷時兩年的官司后，北愛爾蘭警方最終通過司法途徑如愿從波士頓學院獲得與該案件相關的所有錄音帶。

根據這些錄音，尤其是貝爾本人的錄音，北愛爾蘭警方逮捕了貝爾并以涉嫌幫助殺死麥康維爾為由起訴他。因為貝爾還活著，他的錄音成為指控亞當斯的有力證據[2]。

1.2 波士頓學院口述史—貝爾法斯特項目（BP）

貝爾法斯特項目是由愛爾蘭共和軍前成員安東尼·麥金太爾（Anthony McIntyre）和記者埃德·莫洛尼發起，由美國波士頓學院主持開展并采集愛爾蘭共和軍原成員口述史的項目。該項目旨在通過口述歷史訪談來記錄和保存那些參與長達30年的北愛爾蘭沖突雙方（共和派和忠誠派準軍事組織）前軍事成員的故事與經歷[3]，其中包括了大量暗殺、陰謀、控告等內容。這些內容事關受訪者的隱私和安危，甚至會危及他人。但該項目之所以能順利開展，關鍵取決于兩大要素即受訪者給予項目組的充分信任和項目組給予受訪者隱私安全保護的承諾。為使受訪者足夠信任項目組，項目組在采訪前與受訪者分別簽訂了具有知情同意性質的協議書，其中最為重要的兩項限制條件為：采訪錄音必須在受訪者授權同意或在其離世后才能公布；對口述史訪談材料須秘密保存，以便保護受訪者的人身和隱私安全等。

該項目從2001年開始啟動至2006年結束，歷時6年。在2006年至2010年期間，參與該項目的兩位受訪者相繼離世，根據知情同意協議書的規定，這兩位已逝受訪者的口述史訪談資料可以對外公開。鑒于此，該項目發起人莫洛尼在他的著作《墳墓中的吶喊》（Voices from the Grave）中摘錄了這兩位受訪者的訪談錄音內容，且于第二年被翻拍成紀錄片；隨后又有一位參與BP項目的受訪者多勒·普萊斯（Dolours Price），違反其所簽署的協議，向某報紙透露了相關采訪信息[4]。上述兩個行為將BP項目推向了風口浪尖之上，不僅使該項目中與瓊·麥康維爾謀殺案件相關的所有訪談資料成為了司法證據，而且也嚴重影響了未離世受訪者的人身安全，重創了項目組與受訪者之間來之不易的信任。

2 事件分析

上述事件是美國現代口述史學有史以來有關法律與倫理相沖突影響最為深遠的司法事件。筆者將從倫理角度和司法角度對該事件進行深入剖析，從而重新認識口述史在實踐中所應遵循的倫理規范——“知情同意”和法律意義上的隱私權、司法證據采信等問題。

2.1 理論要素分析

上述兩事件的關鍵點主要在于口述史倫理規范——知情同意、隱私保護以及口述史訪談資料是否具有司法取證豁免權等。筆者針對這三個問題，進行詳細分析與論述。

2.1.1 知情同意

知情同意屬于倫理規范的范疇。倫理規范是指在處理人與人、人與社會相互關系時應遵循的道理和準則[5]。因口述史的采訪對象是具體的“人”，需要采訪者融入到受訪者的生活經歷和情感歷程中，以期獲取其行為背后的歷史意義，因此采訪互動關系必須遵循一定的倫理規范[6]。

美國口述歷史協會（Oral History Association，簡稱OHA）專門針對口述史實踐制定了《口述歷史的原則和最優實踐》（Principles for Oral History and Best Practices for Oral History）等倫理規范[7]。其中最為重要的一條規范原則即是知情同意。

知情同意起源于醫療領域，涉及醫患之間相關信息的獲取與分享，與患者“知”的權利相關，它影響著患者對治療方案的判斷，是對弱勢患者的一種保護。隨著時代的發展，“知情同意”不再局限于醫療領域，只要存在信息不對稱的行業，知情同意就會發揮它保護信息不對稱中的弱勢一方的權益，如：食品安全、互聯網征信等領域。

知情同意在口述史中的重要性。敏感口述史一般涉及的是受訪者的隱私或不宜公開的事件信息，因此在采訪者與受訪者之間同樣存在著信息不對稱。在口述史專業領域方面，作為采訪者而言，他屬于信息不對稱中的強勢一方，因此，他需向受訪者告知因采訪引起的可能對其不利的一切影響因素；在采訪內容方面，作為受訪者而言，他屬于信息不對稱中的強勢一方，是采訪內容的親歷者或見證者，因此，他需以謹慎的態度，客觀、公正、如實地對待采訪內容。因此，“知情同意”在確保敏感口述史的真實性和有效性上顯得尤為重要。

知情同意在口述史中的特殊性。知情同意一般以書面協議形式呈現。信息不對稱的弱勢一方根據知情同意書所述內容，來決定是否同意另一方的行為。若弱勢一方在協議書上簽字，則表明在法律意義上，信息弱勢一方是知道協議所呈現的內容并予以接受的（常見于醫療術前協議書）。

在口述史的實踐中，知情同意一般也是以協議書的方式呈現。采訪者在遵守“行為善意”的原則基礎上，和受訪者進行連續的、相互作用的平等對話溝通，充分體現對受訪者的尊重，這不僅需要尊重受訪者的人格，以平等主體對待，而且要尊重受訪者的自主選擇權，如有權終止采訪的權利、尊重受訪者的隱私權，根據他們的意愿選擇公開、有條件的公開或完全不公開、尊重他們自由表達自己觀點的權利等[8]。

但筆者認為，對于敏感口述史而言，這種知情同意模式還不足以保護受訪者，它只是遵循知情同意倫理規范的起點。真正意義上的知情同意不能僅止步于口述史項目準備階段協議書的簽字上，而更應該貫穿于整個采訪過程以及口述史資料的使用過程，需長期承擔告知的義務和隱私保護義務。

2.1.2 隱私與隱私權保護

隱私是指公民個人生活中不愿公開或被他人知悉的秘密，隱私的內容包括個人的健康狀況、生理缺陷和殘疾、婚戀糾紛、財產狀況、私人日記、信函、生活習慣、丑聞或劣跡、銷售偽劣產品、特殊的社會關系、領導行蹤、對敏感問題的看法等。隱私權就是公民享有的不愿公開的個人生活秘密和個人生活自由的人格權利，是法律賦予公民享有的對其個人的、與公共利益無關的私人活動[9]。很多國家都對個人隱私權的保護出臺了相關政策，如英國1998年《數據保護法》界定了受特殊保護的“敏感個人數據”、美國和歐盟出臺的《個人數據保護指令》等。

2.1.3 視聽資料在司法證據采信中的界定

我國《民事訴訟法》第63條規定了八種形式的證據，其中第四項是“視聽資料”，即錄音錄像資料證據，所以它是法律允許的證據形式。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第70條規定，有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或與視聽資料核對無誤的復制件。該條款對視聽資料做了明確的限制，要求必須是以合法手段取得、有其他證據佐證且無疑點。只要滿足上述三個要求，視聽資料就能被法院或檢察院采信。

2.2 事件沖突要素分析

在對上述事件所涉及的理論要素進行解釋以及明確其對敏感口述史的作用后，筆者根據這些要素來具體分析它們在事件中如何引發了倫理與司法沖突。

2.2.1 個人隱私利益與公共利益沖突

縱觀整個事件，其沖突本質實為利益沖突，是個人隱私保護利益和公共利益的沖突。對于BP項目而言，對受訪者的隱私保護及人身安全的承諾，這屬于個人隱私利益范疇；對于英國法院而言，追查謀殺麥康維爾女士的嫌疑犯是其責任，屬于維護社會公共利益范疇。雖然各國都有隱私權保護的專門法律，但都規定了例外，即這些法條不適用于：公共安全、國家安全、國家在刑法領域的活動中所涉及的個人數據[10]。社會公共利益需要成為隱私權保護中的一個正當抗辯事由。在現實中，為了維護社會公共利益需要，法律準許使用他人的肖像，準許將他人的個人信息和活動公之于眾（因為法律上的隱私是指與社會公共利益無關的個人私密，與社會公共利益有關，就不再是法律保護的范圍）[11]。

簡言之，當個人利益與公共利益發生沖突時，個人利益將無條件讓位于公共利益。這就是英國法院可以依法不予保護BP項目與受訪者簽訂的知情同意協議書，堅決要求BP項目組交出與該案相關的26人錄音的法律依據。

2.2.2 口述史資料與司法證據采信沖突

敏感口述史資料是在平等主體之間相互信任的條件下，由受訪者敘述，采訪者通過數字技術記錄并于后期將談話內容轉換成文字，在征得受訪者對文字內容認可的情況下而形成的一種訪談資料，如實反映了受訪者所述內容與觀點。

能被法院采信的證據只需滿足三個條件即可，即通過合法的手段收集到的且有其他證據進行佐證的無疑點證據，其形式包括視聽資料。

對于上述案件而言，BP項目中有26人分別對麥康維爾謀殺事件進行了詳述，這些口述史資料不僅是通過合法手段加以采集的、無疑點的采訪資料，且各個受訪者所述內容也可以相互佐證，這完全符合法院對證據采信的要求。

法院在認定有值得采信的證據存在時，它可以利用隱私權保護的例外條例即保護公共利益的抗辯理由收集證據，擁有證據的單位或個人則必須無條件配合，予以支持，這正是文章所述兩個案件中所呈現出來的雙方所持立場沖突之所在。即使BP項目組提出了保護受訪者人身安全、維護波士頓學院名譽，甚至重創口述史的發展等理由，但這都無法抗衡法律的核心宗旨——保護公眾利益，最終不得不交出這26人的口述史資料。

2.2.3 口述史的知情同意與隱私保護沖突

知情同意是對雙方權利與義務的界定，即知情權和同意權。知情權即處于信息不對稱的優勢方有向弱勢方告知的義務；同意權則指處于信息不對稱的弱勢方有權根據告知內容選擇同意或不同意。在現階段，一般在行為實施前以書面協議和簽字的形式來確認是否進行了“知情同意”流程。但是，對于敏感口述史來說，筆者認為這遠遠不夠，知情同意必須貫穿整個過程的始末。

在上述案件中，正是因為莫洛尼公開發布了兩份已故受訪者的采訪內容，才引發了傳票案。莫洛尼公開發布這兩位已故受訪者口述史資料的行為本身并沒有違反受訪者與項目組在采訪前所簽訂的知情同意協議內容。但是由于公布的這兩份采訪資料與其他24位受訪者均是圍繞“參與秘密謀殺麥康維爾行動”而展開的，可見，他們的受訪內容之間存在著密切相關性，這也就意味著，公布了這兩位離世老兵的口述史資料其實也是變相地公布了其他24位老兵的口述史資料及其隱私，這無疑侵犯了其他受訪者的隱私保護權利。筆者認為，莫洛尼在公布這兩份口述史資料之前，須履行告知其他24位老兵的義務，并需征得所有老兵的同意，才可以公布，即在受訪過程結束后，項目組仍須保護24位老兵的知情同意權。如果其中任何一位老兵表達了不同意，則該2份口述史資料均不得公開，即使這2份口述史資料公布條件符合當事人簽訂的條約內容。假如莫洛尼遵循了這樣的知情同意保護要求的話，所有參與該項目的老兵們就不會遭受隱私權的侵犯，傳票案也不會發生，更不會對圖書館界、檔案界和口述史界產生如此大的破壞力，將口述史推入有史以來最困難的境地。

3 思考與建議

經過對上述案例的詳細分析，我們充分認識到了影響敏感口述史發展的不可回避的問題，即如何在國法之下，制訂有利于行業發展的倫理規范。在我國，存在涉及與敏感口述史相關的法律還不夠完善、尚未建立全國性口述史管理機構及具有指導意義的規范化制度、人民法律意識普遍淡薄、缺乏獨立思想和平等精神[12]等現實狀況，因此，我國敏感口述史的發展道路就顯得尤為波折。這就要求業界需深入分析與總結國外口述史在發展過程中所出現的問題及經驗，極力促進我國敏感口述史的順利發展。通過對美國口述史發展的研究和上述兩個案例的分析，筆者對我國敏感口述史工作的開展，有以下幾點建議：

3.1 建立全國性口述史管理機構

美國1967年成立了口述歷史協會（Oral History Association，簡稱OHA），這標志著美國口述史領域有了一個行業統領，為美國的口述史研究機構提供了一個便捷的溝通、交流平臺。OHA擔負起了對口述史行業一系列行業標準和規范制定者的角色，如1979年出臺的《口述歷史評估指南》（Evaluation Guidelines），在經過1989年和2000年兩次修訂后[13]于2009年10月最終修訂為《口述歷史的原則和最優實踐》（Principles for Oral History and Best Practices for Oral History）[7]。為美國的口述歷史從業者提供了原則和標準參照與制約，同時，為了促進口述史行業發展，制定了多種形式的獎項激勵措施。

而我國尚無全國性的專業性強的口述史管理機構，因而口述史的研究與實踐缺乏行業規范與標準，不能為口述史的從業者提供溝通與交流的平臺，無法代表口述史界對外行使本行業的自身權益。所以，筆者認為，我國需要盡快建立口述史管理機構，以保證口述史的長期發展。

3.2 建立口述史倫理規范制度

俗話說：“沒有規矩，不成方圓”。制度是一個組織內的成員共同遵守的行為規范，它具有指導性和約束性、鞭策性和激勵性、規范性和程序性。無論何種行業，都需要有與其發展相適應的制度，口述史領域同樣需要。

3.2.1 項目實踐流程需法律化和規范化

BP項目引起最大爭議的問題是波士頓學院在計劃階段沒有征求必要的法律建議，在實踐階段沒有嚴格進行倫理審查和監管。

法律具有至上權威，其核心價值是更好地保證社會生活的有序運行，因此，任何人都需無條件遵守法律規則，需在法律規定范圍內從事活動。當法律規則與社會主流價值產生沖突時，為了維護和尊重法律的權威性，我們必須服從法律[14]。因此，在開展敏感口述史工作之前，需就采訪主題可能會涉及到的法律問題向專業法律人士咨詢，獲取法律建議，并在工作要求中得以體現，從而避免其后續實踐行為與法律相沖突；在開展敏感口述史實踐過程中，需高度重視倫理審查和監督程序且需貫穿整個過程。實施倫理審查和監督的目的有二：一是使受訪者的權益得到充分保障；二是確保敏感口述史實踐工作的科學性和有效性。

3.2.2 建立匿名制度

在新聞行業，為了保護消息來源的隱私和安全，在發布新聞時都會隱去與該新聞有關的個人信息，這已成為世界媒體的行為準則和道德規范。因為當記者在調查一些不法現象時，只有保護消息來源，保證消息源的人身安全，才能夠取得消息來源的信任。如果他們透露消息來源，將失去提供消息者的信任，從而損害整個新聞事業[15]。

由于敏感口述史私密性極高，不宜對外公開，其內容都是經過采訪者不斷努力，持續經營與受訪者的聯系，取得受訪者足夠信任，并在得到采訪者“不對外公布與其個人相關信息”的承諾后，敏感口述史才有可能得以實踐。但是，口述史的主要作用之一就是用于相關領域的研究。因此，敏感口述史資料也無法完全避免不為他人研究所用。

筆者認為，敏感口述史可以借鑒新聞行業保護信息來源的道德規范，建立匿名制度。只記錄受訪者的口述事件，而隱去與其相關的個人信息，如姓名、地址、籍貫、年齡等等。如果由于采訪方單方面違反匿名規定而給受訪方造成傷害或損失，法院可以責成采訪方給予相應的補償。

3.2.3 建立永久性的知情同意機制

筆者認為，在敏感口述史的實踐活動中，知情同意不能僅僅停留在項目預備階段，僅以“簽字”作為保障受訪者知情同意的最終結果。高度私密性決定了隱私權保護成為敏感口述史得以順利發展的首要因素。即使項目開展之前雙方采取以在知情同意書上的“簽字”作為“告知”與“同意”的確認，但這也不能成為知情同意的終點。采訪項目組能保證在采訪過程中不會泄露受訪者隱私和采訪內容，但這無法確保采訪結束后，當采訪信息轉錄成文字，成為口述史資料之后，因各種無法預測的因素而不得不公開的可能性。因此，只有建立永久性的知情同意機制，要求口述史項目組無論是在準備階段、實踐階段還是資料保存階段，均需承擔“知情同意”責任，一旦出現與之相關情況時，均需及時告知受訪者以及與內容有聯系的其他受訪者，只有在征得受訪者們一致同意的情況下，才能利用受訪者的口述資料。項目組一定要有風險意識，始終如一地貫徹執行知情同意機制。只有這樣，才能避免侵犯隱私權的風險。

3.3 制定隱私權保護的專門法

“有法可依”是我國發展口述史的必經之路。在我國，因為沒有專門法的保障，很多有故事的人不敢參與口述史，更別提參與涉及敏感主題的口述史了。我國《民事訴訟法》第70條規定，“凡是知道案情情況的單位和個人，都有義務出庭作證”，也就是說我國法律規定任何公民都有作證的義務。一旦敏感主題口述史資料為司法所需時，受訪者必須承擔作證的義務，這完全違背了受訪者在受訪前要求保護其隱私的意愿。

雖然我國在保護公民隱私權的立法方面已經取得了一些成就和進展，但相關法律分布比較零散，沒有一個比較系統全面的保護公民隱私權的立法。一些重要的部門法，尤其是民法，未能全面正確地貫徹憲法中保護公民隱私的原則性規定，而且我國尚未制定一部包括隱私保護在內的個人信息保護法[16]。

因此，為了促進我國口述史特別是敏感口述史的發展，需要加快制訂保護公民隱私權的專門法，正如王利明教授所建議的，我國應該制定一部《人格權法》，在其中設立專門的章節對隱私權進行完整的制度性規定[17]。筆者認為，在制定專門法時也需適當體現個人利益優先原則，比如司法實踐中出現的對當事人的個人隱私權的侵犯。在司法公開與個人隱私產生沖突時，應傾向于對當事人個人的隱私尊重與保護，尊重他們的意志與人格，保障其隱私權。

3.4 口述史教育系統化

行業能得以持續發展離不開專業人才的培養。雖然自2000年以來，我國口述史有了很大發展，但支持其長足發展的有生力量即人才，卻未受到足夠重視。雖然在高校，如北京大學歷史學系于1996年開設了“口述史學研究”課程，被認為是中國高校認可口述歷史成為研究學科的里程碑[18]，但后繼者寥寥，特別是初、中等教育中，有關口述教育的教學實踐尤為缺失。

筆者認為，為促進我國口述史的健康發展，需在全國教育系統中推進口述教育，根據各地區的特點，開設與該區域歷史、文化、人文等相關的、具有該地一定特色的口述教育課程或定期為學生普及口述訪談知識，組織學生研討，形成口述教育的多樣性，為口述史工作培養后續人才[19]。

4 結語

“麥康維爾謀殺案”和“美國波士頓學院口述歷史傳票案”其實是同一事件兩個角度的敘述，前者從司法的角度認為維護公共利益是法律的核心職責，后者從口述史的倫理角度認為要想口述史得到蓬勃發展，必須要遵守倫理規范。作為口述史特別是涉及敏感主題的口述史工作人員，我們需要思考的問題是如何在法律和倫理規范之間找到平衡點，在維護法律權威性的同時也能促進口述史事業的發展。