論《馬拉喀什條約》在英國的實施及其啟示

張惠彬，吳柯葦（西南政法大學民商法學院）

《馬拉喀什條約》（以下簡稱《條約》）是世界知識產權組織轄下的旨在推進閱讀障礙人群文化發展的國際條約，《條約》于2016年9月30日生效，包括英國、中國在內的27個國家批準或者加入了該條約。［1］《條約》旨在為盲人等因為殘疾而不能正常閱讀的弱勢群體提供獲得和利用作品的機會，通過達成國際著作權限制協定，允許特定情況下特定組織專為盲人等特殊群體制作、跨境交換和發放版權作品。［2］這一制度設計被稱為“閱讀障礙人士國際著作權侵權例外制度”。如何有效履行《條約》，成為各成員國近兩年重要的立法議題，“直接接受”或“立法轉化”是各國政府履行國際條約的基本方式。如，英國在歐盟框架下通過立法轉化實施《條約》，2018年5月8日，英國公布《條約》公開征求意見稿，提出了《條約》實施方案和修法建議。作為世界文化強國和出版大國，英國如何實施該條約，同世界盲人群體和其他閱讀障礙人群的福祉關系緊密，英國經驗對我國實施《條約》也有重要參考意義。

1 《馬拉喀什條約》及其轉化實施

1.1 《馬拉喀什條約》的出臺

世界范圍內存在大量因視力和其他身體殘疾而不能正常使用版權作品的人群，且大多數閱讀障礙群體生存于發展中國家，而出版大國和文化輸出國多為發達國家。包括英國在內的發達國家大多制定了用以幫助閱讀障礙人士獲取無障礙格式版本的著作權例外制度，但僅針對國內適用，不允許向發展中國家交換或者低價出口相關著作權制品。為發揚人道主義精神和促進殘障人士文化發展，世界知識產權組織自2013年起開始在成員國內推動《條約》的簽訂。

《條約》的內容包括條約受益人范圍、例外適用范圍、例外實施主體和跨境交換無障礙格式版本等。① 受益人是指《條約》所惠益的對象人群，目前限定為存在視覺缺陷、直覺障礙或者閱讀障礙且經過矯正和治療仍然無法正常閱讀印刷物的人群，以及因其他身體殘疾不能集中或移動目光進行正常閱讀的人群。② 例外適用范圍指適用版權例外制度的作品類型和所涉著作權類型。作品類型包括以文字、符號或相關圖示創作的文學和藝術作品及其數字和有聲版本；①權利類型包括復制、發行、表演和信息網絡傳播權（表演權為非強制義務）。③ 例外制度實施主體為“指定實體”，即得到政府授權或承認，以非營利性方式向受益人提供教育、指導培訓、適應性閱讀和咨詢的實體，外延延伸至“主要活動或機構義務之一是向受益人提供相同服務的非營利性組織。”［3］④《條約》第五、第六條規定，根據本條約例外之作品類型制作的無障礙格式版可跨境交換，即締約國間進出口相關版本受到《條約》和締約國法律保護。《條約》規定，締約國可以通過設置一定的利益保護措施來平衡著作權人利益，此外，《條約》重申了殘障人士著作權例外仍然受到“三步檢驗法”的限制。

1.2《馬拉喀什條約》義務的轉化和實施

英國依據《條約》《歐盟委員會2017/1564指令》（以下簡稱“歐盟《指令》”）以及《歐盟殘障人士無障礙格式版權例外進出口條例》修改國內立法。歐盟《指令》出臺于2017年9月20日，全稱為《歐盟有關盲人、視力受損人士和其他存在閱讀障礙的殘疾人士適用著作權保護例外制度的2017/1564指令》，該指令包含兩部分內容：①《條約》的轉化實施規定，包括特為盲人、視力受損人士以及其他存在閱讀障礙的殘疾人士，以特定方式利用特定著作權和相關權所涉作品之侵權例外制度；② 歐盟現有關于殘障人士著作權的制度規定，即2001/29/EC指令的修改。2001/29/EC指令，全稱《歐盟協調有關信息社會著作權與相關權指令》，是歐盟現有的保障盲人和閱讀障礙群體文化發展的基本制度，其中存在與《條約》要求相左之處，因此歐盟對其進行了修改并最終被2017/1564指令涵蓋。

歐盟單獨制定了一部規章用以協調無障礙格式版本的跨境交換，即《歐盟2017/1563有關無障礙格式版本成員國及第三方國家間跨境交換的2017/1563規章》（以下簡稱“跨境交換規章”）。因為無障礙格式版本的跨境交換是《條約》最為重要的條款，也是發達國家和發展中國家在條約制定過程中的最大分歧，故歐盟將其單列。［4］跨境交換規章和歐盟《指令》互相配合，于2018年12月12日在歐盟國家正式生效，從而成為英國實施《條約》的參照文件。

2 《馬拉喀什條約》與英國現行法的比較

2.1 英國現行殘障人群版權例外制度框架

英國是殘障人群著作權例外制度較為完善的國家。在加入《條約》前，已有兩部法律規定了殘障人士著作權例外制度：一是1988年生效的《英國著作權、商標和專利法案》（The Copyright,Designs and Patents Act 1988，CDPA），［5］二是 2014年生效的 《殘疾人著作權和表演權條例》［The Copyright and Rights in Performances(Disability)Regulations，CRPR］。兩部法規同時有效、互為補充。CDPA是英國知識產權立法的一般立法，全法共306條，附實施框架六個，CRPR是CDPA的特殊立法，其擴展了CDPA規定的殘障人士著作權例外的作品類型和適用主體范圍。［6］

2.2 英國現行殘障人群版權例外制度特點

2.2.1 市場機制完善

英國通過設立市場化機制來彌補因立法對殘障人士的特殊保護而給著作權人帶來的利益損害，CDPA的“窮盡一般商業途徑”條款就是這種市場機制的典型，該條款要求“殘障人士及其輔助人（包括指定實體）在運用著作權例外制度制作無障礙格式版前，必須盡到合理程度的搜尋努力和注意義務，以證明市場上沒有可以發揮同樣功能，并且通過商業途徑可以獲得的產品存在。”［7］其立法考量是保證著作權出版物的市場份額不被無障礙格式版本過度削減，也是英國發達的文化市場和出版市場應對立法影響的具體體現。

2.2.2 高覆蓋性立法

首先，英國立法涵蓋所有殘障人士類型，即所有因身體或者精神殘疾而不能使用常規作品的人士。其次，例外制度覆蓋了所有作品類型，即所有著作權類型均可適用于為英國殘障人士提供無障礙格式版本的侵權豁免。最后，英國允許兩種主體適用著作權例外制度從事相關活動：一是殘障人士自己及其代理人或者輔助人，這是《條約》所沒有的規定；二是由指定實體進行無障礙格式版本的制作和發放，這與《條約》和大多數國家立法一致。

2.2.3 限制與反限制并存

CDPA允許指定實體制作和分發無障礙格式版本給殘障人士，指定實體不得在執行殘障人士著作權例外制度中獲利，這體現了英國已經建立了比較完善的殘障人士著作權例外制度。同時，英國規定了指定實體的設立條件和行為限制，這是典型的限制與反限制的立法技術的應用，目的是防止殘障例外制度被濫用或者利益天平過分傾斜殘障人士而造成明顯不公。

2.3《馬拉喀什條約》與英國立法的沖突

2.3.1 市場補償機制方面

《條約》和《指令》規定，成員國不得在國內立法中設置“市場途徑可獲得”限制。《指令》作為歐盟落實《條約》的轉化立法，對歐盟各成員國具有強制效力。《指令》第14條規定：鑒于本指令所設之殘障人士著作權例外十分特殊，以及明確指令受益人范圍相當必要，除非本指令明確規定，否則歐盟成員國不得對殘障人士版權例外制度之適用設置額外條件，比如要求殘障人士及其協助人事先確認國內是否存在可以通過商業途徑獲取的無障礙格式作品。［8］而英國殘障人士立法中的市場平衡機制是“窮盡商業途徑救濟”條款，這是與《條約》最為顯著的沖突。

2.3.2 指定實體的法律義務方面

為了符合《條約》要求，《指令》第五條對指定實體的范圍和功能進行了明確。指定實體的功能是確保無障礙格式版本在殘障人士或者其他指定實體之間的制作、交流和分發；其義務是采取必要措施防止盜版及未經許可的無障礙格式版本的制作、流通，對無障礙版本的分發和制作是否符合著作權例外規定進行監督并記錄分發活動，通過官方途徑定期公開和更新履職報告，用以說明其行為是否以及如何符合著作權例外制度的具體規定。除此之外，《指令》并未賦予指定實體其他義務。但是，英國現有立法中對指定實體設置了準入門檻和行為限制。［9］

2.3.3 技術措施規避侵權例外制度的適用情形

國際條約和各國立法普遍規定了保護著作權人技術措施的規定。然而，反規避技術措施規則存在被濫用之風險和過度保護之虞。《條約》意識到了這個問題并規定：締約各方應在必要時采取適當措施，確保在其為制止規避有效的技術措施提供適當的法律保護和救濟時，這種保護不妨礙殘障人士等受益人享受條約規定的限制與例外。［3］英國現行立法中已有殘障人士規避技術措施的侵權例外制度，但在適用情形上不包括信息網絡傳播權。

3 英國應對《馬拉喀什條約》的修法建議

3.1 履行條約強制義務原則

首先，為了滿足《指令》要求，英國政府擬刪除“窮盡一般商業途徑”條款。出于對成員國相關主體利益的兼顧，歐盟承諾將于《條約》實施五年以后，對各國因為《條約》的實施產生的市場利益變動情況進行評估。《指令》依據《條約》精神，規定歐盟成員國可以設置相應的補償機制，用以彌補各方利益主體因為殘障人士著作權例外制度而產生的損失。

其次，擬刪除“指定實體”的條件限制。現行英國法中，對指定實體實施殘障人士著作權例外的相關行為設置了諸多要求。如CDPA第31條B款中規定，營利性教育機構制作無障礙格式版本時，需附加版權聲明以及向相關權利人履行使用告知義務，要求指定實體制作電子無障礙格式版本前必須獲得著作權人授權，制作和分發無障礙格式版本后應當履行記錄和通知義務，并隨時滿足權利人的檢查要求。英國政府認為，CDPA中對指定實體的準入設置和行為限制并不符合《指令》要求，因而準備悉數刪除上述限制。

再次，擴大“技術措施”的例外范圍。CDPA第296條是依據《歐盟2001/29/EC指令》［10］制定的有關殘障人士規避技術措施的侵權例外規定。限于當時立法視野，該規定沒有將信息網絡傳播納入殘障人士規避技術措施的侵權例外中。然而，《條約》和《指令》明確規定信息網絡傳播權是殘障人士著作權例外制度的內容之一，英國政府擬拓寬現有的技術規避例外規則的適用范圍，將為殘障人士制作、運用無障礙格式服務的技術措施規避例外情形擴展至信息網絡傳播權。

最后，明確“例外行為”的具體類型。《條約》第四條規定，著作權例外制度的具體內容為復制、發行、信息網絡傳播和公開表演（非強制義務）。［3］《指令》第三條第一款規定“指定實體的行為類型包括：制作和便利化處理無障礙格式版本以及向其他指定或受益人進行交流、發放、出借事宜”。［8］英國現行立法只有制作和提供無障礙格式版本的規定，［7］因此，很難說目前英國有關指定實體實施著作權例外制度的具體行為類型的規定符合《指令》和《條約》要求。英國政府決定進行兩項修法：① 明確“提供”行為的定義，使之與CDPA第二章的“例外行為”類型相統一；② 在CDPA中增加發行、信息網絡傳播、信息交流等內容作為指定實體的行為類型。

3.2“雙重標準”的處理方式

鑒于已有立法對殘障人士保護水準較高，同時又要履行《條約》規定的國際義務，英國創設了“雙重標準”的處理方式。《條約》規定，根據殘疾人士著作權例外制度制作的無障礙格式版本應當允許在締約國之間進行交換，從而緩解發展中國家殘障人士的“書荒”問題，《條約》要求締約國允許符合規定的無障礙格式版本的進口和出口行為，［3］上述規定已寫入歐盟《指令》從而成為英國必須履行的國際義務。履行跨境交換條款，意味著英國現有的高覆蓋性殘障人士例外制度會自動適用于無障礙格式的出口版本，英國為自身發展和國民福利而設置的較高規格的福利性立法將為外國殘障人士共享，因此，英國需要充分考慮著作權人和出版業界的利益。［11］

英國準備采用“雙重標準”的原則處理該問題，限制用于跨境交換的無障礙格式版本的國外受益對象。當締約國適用《條約》規定從英國引進無障礙格式版時，受益人僅限于盲人和其他因為殘疾而存在閱讀障礙的人群，實施主體僅限于指定實體；而在英國國內對所有殘障人士無歧視對待，沿用同時允許受益人和指定實體實施著作權例外的高覆蓋做法。此外，對于例外制度所涉之作品類型，英國擬采取同樣的處理方式，即國內之著作權例外仍及于所有作品類型，但用于跨境交換和出口的無障礙格式版本僅限于《條約》規定的具體類型。

3.3 利益平衡機制的制度創設

3.3.1 市場主體利益損失評估機制

《條約》允許締約國在各自立法中為著作權利益人構建補償機制。《條約》第四條第五款明確指出“本條約規定的限制或例外是否需要支付報酬，由國內法決定。”［3］歐盟《指令》同樣允許成員國在各司法區域內，對指定實體執行《條約》規定的殘障人士版權例外，并對權利人造成的任何損害進行補償。因此，利益主體損害評估機制的構建顯得必要而緊迫。

英國政府認為，《條約》和《指令》的利益相關方有：殘障人士（《條約》受益人）、英國著作權人和指定實體。鑒于英國現有殘障人士著作權例外制度的高覆蓋性特點，英國政府認為《條約》和《指令》在英國的實施對受益人群體的影響最小，而政府暫時無法確定另外兩方利益會受到何種程度的影響。因為著作權人和指定實體的利益波動與兩方面因素緊密聯系：① 通過商業途徑可獲得作品的市場大小，以及在相關作品對英國現有的“通過商業途徑可獲得”條款的依賴程度；② 未來補償機制的性質，即英國依照《條約》和《指令》要求廢除“通過商業途徑可獲得條款”后對著作權人的損害是否嚴重到了需要設立一個新的利益補償機制。遺憾的是，《條約》和《指令》都沒能提供這種評估機制的建構方案，故英國政府準備自行建構利益評估機制并將在第一輪立法意見咨詢結束后，公布具體評估結果。

3.3.2 受損主體利益補償機制建構

目前，英國并未因殘障人士版權例外制度的存在而給著作權人提供額外補償。這是因為著作權人的利益可以用“通過商業途徑可獲得”條款和其他國內立法給予充分保護。隨著《條約》和《指令》在英國的實施，上述著作權人利益保護機制將會部分失效。因此英國政府提出了三種應對方案。

（1）無補償機制，即英國不為著作權人設置任何經濟補償制度。鑒于在英國2016年的立法調查中沒有任何權利人提出移除“通過商業途徑可獲得”條款會給他們帶來經濟損害的證據，故英國政府認為，殘障人士著作權例外制度的設立可能沒有對著作權人利益帶來實質影響。根據《條約》第四條第五款，只有符合條約規定的補償框架才會被世界知識產權組織國際局所允許，具體規定為：① 各國補償經費不得來自于《條約》受益人；② 補償經費不得向各國境內的或第三國的指定實體籌集；③ 補償經費的數額設置應當綜合考量《條約》宗旨、制定實體的非營利性特征、《條約》受益人的福祉、《指令》的目標、權利人的可能損失和其他具體情況，即侵權法之“無損失無補償原則”在補償機制的設置和論證上必須適用，當權利人受損較少或無實際損害時，英國不應設立相應補償機制。［12］

（2）通過集體管理組織進行補償，即相關實體制作相關作品的無障礙格式版之前，必須獲得英國集體管理組織的授權許可，這種許可的頒發需要相關實體繳納合理的授權費用以補償著作權人。在這種模式中，殘障人士不需要為相關補償付費，但這種只向相關實體收取授權費用的行為可能有失公允，因為相關實體并非著作權人實際損失的完全責任方。

（3）公共圖書館等指定實體直接補償。該方案允許著作權人向相關實體主張經濟損失，這將為以公共圖書館為代表的指定實體帶來潛在的訴訟風險。這種模式的好處是公共圖書館等機構在制作無障礙格式版本前無需獲得英國集體管理組織的授權許可。缺點是一旦著作權人認為自己的經濟利益受到公共圖書館等機構的實質影響，將有權對其提起訴訟。英國政府認為，這種可訴條款的存在將會促進公共圖書館等非營利機構更加尊重知識產權和著作權人的合法權益。

4 英國經驗對我國實施《馬拉喀什條約》之啟示

4.1 實施進路選擇：強制義務與著作權法修改

英國對于《條約》強制義務的履行方式和法律部門的選擇對于我國有借鑒意義。“條約必守”是國際法之重要原則，也是我國作為負責任大國的行事原則之一。［13］自我國確認加入并在《條約》上簽字以后，積極有效地履行條約義務被提上了日程。履行進路的選擇，體現著我國對殘障人士著作權例外制度的性質定位，事關我國殘障人士福利事業的長遠發展和相關立法的完善。英國在條約實施進路的選擇上體現了以下特點：① 出于追求法律穩定性和適應性、降低社會制度成本的考量，檢討現有立法體系，對現有制度進行改進而非貿然創設新制；② 在具體法律部門的選擇上，英國采納了知識產權法模式，即通過《英國著作權、商標和專利法案》的修改來履行《條約》義務。目前，我國正處在著作權法第三次修改的歷史階段。［14］由于法律之修訂存在一定周期限制，程序復雜且成本高昂，因此認清《條約》屬性、抓住修法契機，是較為合理的進路選擇。我國應當參照英國和世界立法通例，將《條約》義務納入著作權法體系，對無障礙格式版本的跨境交換事宜另行制定行政規章。

4.2 指導原則借鑒：區別對待和利益平衡原則

《條約》的實質是運用國家力量和法律手段為殘障人士等受益人創設權利。由于權利的相對屬性，一項新權利的確立必然伴隨著其他主體義務負擔的變動，因此利益平衡原則是多數締約國家和地區在《條約》轉化實施中的立法考量。［15］作為法制健全、市場完善的老牌經濟體，英國在這種利益變革中尤其注意市場機制、創新激勵和國家公益三者之間的平衡。因此，英國在《條約》實施方案中創設了市場主體利益評估機制，并大量著墨于著作權人利益補償機制的建構。出于對本國國情的考量，英國在著作權例外制度上設置了國內、國外兩種規格，在延續國內高覆蓋性的殘障人士立法的同時，對《條約》締約國僅提供最低程度便利。這種做法值得我們注意并且深思。有學者提出，我國應該利用《條約》無障礙格式版本跨國交換條款，向外免費輸出我國文化產品從而增加國家影響力。［16］然而，無視市場機制和經濟發展規律的立法和實踐，注定難以長久且弊病明顯。隨著社會主義市場經濟體制的發展完善，我國在轉化《條約》、修改國內立法時，應當充分平衡各方利益，尊重市場經濟規律，預留利益補償機制的制度空間，在文化產品跨境交換問題上，考慮先滿足條約最低限制，并借鑒英國“區別對待”國內外主體和作品類型的做法。

4.3 實施主體啟示：公共圖書館法的具體落實

《中華人民共和國公共圖書館法》的出臺，為我國的圖書館事業和社會文化事業的長遠發展創造了制度基礎。隨之而來的問題是如何落實該法規定，這是圖書館界和法律界都需要認真思考的重要命題。［17］《中華人民共和國公共圖書館法》第三十三條規定：公共圖書館應當按照平等、開放、共享的要求向社會公眾提供服務。［18］因此，完善公共圖書館作為指定實體實施殘障人士著作權例外制度是實現“平等、開放、共享”立法宗旨的題中之義。此外，該法第三十四條規定“……政府設立的公共圖書館應當考慮老年人、殘疾人等群體的特點，積極創造條件，提供適合其需要的文獻信息、無障礙設施設備和服務等。”［18］為了落實上述規定，我國可以效仿英國做法，在著作權法增列一原則性條款，具體條文可擬為“公共圖書館是實施殘障人士著作權例外制度的非營利性機構，擁有制作、跨境交換和發放無障礙格式版本的權利并承擔相應法律義務。”同時，另行規定實施細則，類似于美國、加拿大等國家制定《公共圖書館馬拉喀什條約實施手冊》的做法。［19］此舉既有利于我國履行《條約》規定之國際義務，又可進一步落實公共圖書館相關立法，從而完善我國殘障人士著作權例外制度，彰顯人性化立法價值，促進我國社會文化經濟可持續發展。

［注釋］

① 根據《條約》關于第二條第一項，“文學和藝術作品”的定義參照《伯爾尼公約》第二條第一款，具體包括書籍和其他文學作品、喜劇和音樂作品、舞蹈電影攝影作品等。該項所附之議定聲明中進一步明確，“作品”的定義包括作品的數字版本和有聲形式，如電子有聲書等。