論虐待、殺害自養(yǎng)動物的刑法規(guī)制

聶棟

摘 要：法律缺位是虐待、殺害自養(yǎng)動物行為多發(fā)的關(guān)鍵原因，民法語境中的自養(yǎng)動物屬于飼養(yǎng)人的財產(chǎn)，無法通過民法途徑懲罰虐殺自養(yǎng)動物行為，同時現(xiàn)行刑法僅對侵害野生動物的行為進行規(guī)制，規(guī)制范圍不能完全涵蓋虐殺自養(yǎng)動物行為。特定類型的自養(yǎng)動物具有“人類陪伴”屬性和“超財產(chǎn)”屬性，處于受害對象地位的自養(yǎng)動物不應(yīng)僅僅視為財產(chǎn)。虐待、殺害自養(yǎng)動物行為體現(xiàn)出對人類生命權(quán)的蔑視，具有極強的潛在社會危害性。基于此衡量，應(yīng)將虐待、殺害自養(yǎng)動物入刑，作為全面細化動物保護的基礎(chǔ)步驟，為將來形成動物保護體系奠定條件。

關(guān)鍵詞：陪伴動物;超財產(chǎn)屬性;生命權(quán);動物

當前中國未實施《動物保護法》，以動物保護為目的法律規(guī)定數(shù)量不多，不足以從法律層面上支撐民眾普遍的動物保護訴求。如刑法僅對野生動物保護做了規(guī)定，但隨著經(jīng)濟的發(fā)展以及大眾對動物的倫理態(tài)度發(fā)生改變，人們開始意識到不僅存在對野生動物保護的必要性，而且存在對特定非野生動物進行保護的必要性。從刑法層面上對社會危害性明顯的虐待、動物行為進行規(guī)制，可以推動培育關(guān)懷動物和保護動物的社會基礎(chǔ)，為進一步組織資源、機構(gòu)設(shè)置以及完善立法以保護動物創(chuàng)造條件。

一、虐待、殺害自養(yǎng)動物的刑法規(guī)制必要性

（一）自養(yǎng)動物具有超財產(chǎn)性地位

自養(yǎng)動物指的是人類以尋求陪伴目的進行飼養(yǎng)，同之存在緊密聯(lián)系的動物，包括但不限于貓、狗、鳥類、水獺、鸚鵡等動物。以貓狗為例，貓狗在西方社會一直被視為陪伴動物①，在中國亦是如此，人們會認為貓狗在內(nèi)的寵物有靈性，長久相處下來，就擁有了遠超“財產(chǎn)”價值的家庭成員地位，有些物種是所以會受到人類的偏愛，賦予其遠超財產(chǎn)性價值的地位，是因為“既能豐富人的經(jīng)驗世界，修正人的審美觀，甚至也有助于形成崇高的理想”②，善待動物和不以殘忍方法虐殺動物成為社會當眾的普遍訴求。在現(xiàn)行中國法律框架下中，動物處于“物”的地位，僅僅被賦予財產(chǎn)性，以至對于虐殺他人飼養(yǎng)的動物行為，只會按照民事財產(chǎn)侵權(quán)或者故意毀壞財物罪③處理，前提是被虐殺的動物價值達到了定罪量刑基準。但是這樣一來會存在兩個問題，一方面，自養(yǎng)動物的價值如何正確衡量。與人類存在緊密生活聯(lián)系的動物不同于僅用于食用目的的動物，如養(yǎng)殖的牛、羊、魚等，對這類動物的生命權(quán)以市場交換價值④為基礎(chǔ)，按照中等價格來衡量不盡合理，自養(yǎng)動物的死亡不僅會給飼養(yǎng)人帶來財產(chǎn)損失，更會帶來無法計算的心理損失，而且中等價格介于最高價格和最低價格之間，難以做出統(tǒng)一的鑒定，從而難以彌補自養(yǎng)動物養(yǎng)護人的實際損失;另一方面，故意毀壞財物罪僅能評價虐殺他人自養(yǎng)動物的行為，而無法評價自養(yǎng)動物的主人虐殺自養(yǎng)動物的行為。動物被虐殺給人帶來的損失已經(jīng)超過了財產(chǎn)損失的包容評價范圍，虐殺行為體現(xiàn)出來的不僅僅是對他人財產(chǎn)的“褻瀆”，更是由此表征出來的“潛在法益侵害性”對公眾和社會的“褻瀆”。

（二）虐殺、殺害自養(yǎng)動物行為具有法益侵害性

筆者無意在本文中贅述保護動物的理論基礎(chǔ)，不論是動物關(guān)懷，動物權(quán)利抑或是動物關(guān)愛，僅主要旨在討論刑法規(guī)制虐待和傷害自養(yǎng)行為的必要性，并嘗試提出具體的規(guī)制途徑。西方社會從法律層面上對動物進行保護，初步途徑是規(guī)制虐待和殺害動物的行為，在他們看來，虐殺動物是對人性的褻瀆。從人類本位出發(fā)來看，虐殺、虐待動物行為，是對人性的褻瀆，反映的是一種可能由危及動物至危及人類社會的“惡性”，如果不用適當?shù)姆杉右砸?guī)制，將由可能引發(fā)更具危害性的“惡”⑤。近年來出現(xiàn)了影響范圍較大的虐殺動物事件，2006年黑龍江女子高跟鞋虐殺貓事件、2007年清華學生硫酸潑熊事件、2015年四川“男子吊殺家狗”事件⑥、2014年浙江溫州當眾活剝貓皮事件、2018年“美女虐殺動物視頻”事件⑦，這些事件都引起了社會廣泛熱議，不乏要求用刑法在內(nèi)的法律手段嚴懲涉事人員的呼聲，但當前中國并未施行專門的動物保護法，刑法的保護范圍也有限，除非涉及的是珍貴野生動物資源，不然不會進入刑法的規(guī)整界域。

無論他人還是自養(yǎng)動物養(yǎng)護人自身虐殺動物，都具有相當?shù)纳鐣：π裕鶗鹕鐣蠖鄶?shù)人對此行為的反感、恐懼以及對之懲罰的訴求。有學者在論及社會相當性時提到，“行為在事實上對于社會生活而言是必要和通常的。社會相當性的功能是對行為構(gòu)成要件符合性的否定，其旨在將符合刑法條文語義，在形式上符合構(gòu)成要件，但根據(jù)社會道德秩序的標準，在實質(zhì)上不符合構(gòu)成要件范圍的行為，排除在不法構(gòu)成要件之外?！雹嘀袊鴤鹘y(tǒng)儒家思想中的惻隱之心，佛教文化中倡導(dǎo)“眾生平等，慈悲為懷”以及絕不殺生的戒律，體現(xiàn)了長久以來中國居民社會里對動物的慈悲與關(guān)懷。社會發(fā)展至今，人類養(yǎng)畜動物的目的已經(jīng)不是單純的殺生為食，更多是用于陪伴，豐富生活。根據(jù)智研咨詢網(wǎng)發(fā)布的《2019-2025年中國寵物行業(yè)市場分析調(diào)研及發(fā)展趨勢研究報告》顯示，2015年至2017年中國養(yǎng)寵家庭數(shù)量平均增長率達到了14%，2003年至2016年10年間中國寵物數(shù)量增長了900%，2018年中國貓狗寵物市場規(guī)模達到了1708億元⑨。隨著中國城市化的發(fā)展，人口流動性大，以貓狗為代表的自養(yǎng)動物日益發(fā)揮著慰藉思鄉(xiāng)和孤獨等消極情緒的作用，而這遠非毫無情感互動的“財產(chǎn)”所能具有的價值。虐殺動物的行為破壞了正常的社會秩序，危及著人享受動物陪伴的權(quán)利，虐殺自養(yǎng)動物的行為所反映出來的主觀惡性會影響理性人對有序社會的期待，與其他不具有自然生命特征的物比起來，自養(yǎng)動物與人之間的心理和物理距離更近，比如當看到公開虐殺寵物行為時，人們會感到由衷的同情以及可怖，因為動物能表現(xiàn)出痛苦在內(nèi)的情緒，且能被人們感知，容易讓人聯(lián)想起人類本身會不會受到相似的侵害。行為具有法益侵害性，就應(yīng)該納入刑法調(diào)整。現(xiàn)行刑法針對動物保護制定的罪名有走私珍貴動物、珍貴動物制品罪⑩、非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪、非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危動物制品罪B11以及盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪B12。但是這些罪名均無法評價具有刑事處罰必要性的虐待、殺害自養(yǎng)動物行為，除非自養(yǎng)動物屬于珍貴、瀕危野生動物。在此情形下，刑法應(yīng)在第六章妨礙社會管理秩序罪中增設(shè)虐待、殺害自養(yǎng)動物罪。

二、犯罪化的虐待、殺害自養(yǎng)動物行為認定

現(xiàn)行情境下不適宜進行全面性動物保護立法，雖然隨著社會的發(fā)展，人們內(nèi)心的動物保護思想不斷強化，但是中國目前并沒建立起較高水平的動物保護機構(gòu)、相關(guān)社會公益組織以及動物保護機制。而讓刑法發(fā)揮動物保護作用以存在相應(yīng)社會配套措施為前提，否則只會讓相關(guān)制定條文無法實現(xiàn)規(guī)范目的。虐殺自養(yǎng)動物入刑是未來合理擴大動物保護范圍的必要途徑，在認定虐殺動物行為時也應(yīng)該遵循合理的標準，不可妨礙社會正常的運作秩序。理論阻滯、官方機制匱乏、文化陋習、傳統(tǒng)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)特點、黑色產(chǎn)業(yè)鏈與潛在經(jīng)濟損失均是阻滯動物保護立法的因素，在解決這些問題之前，都不能僅憑超前的社會觀念就武斷地擴張立法?！霸趧游锉Ｗo立法后的法律運行需求方面，由于缺乏有權(quán)機構(gòu)的先導(dǎo)性組織為法律運行進行預(yù)調(diào)，可能會造成大量社會資源的無效投入?！盉13從兼顧刑法謙抑制性出發(fā)，筆者在下文中探討需要予以刑法規(guī)制的虐待、殺害自養(yǎng)動物行為的客觀和主觀認定標準。

（一） 客觀認定

其一，被虐待、殺害的自養(yǎng)動物應(yīng)與人類具有緊密的物理和心理聯(lián)系。如前文所述，以殘忍手段虐殺、傷害自養(yǎng)動物的危害在于這種行為足以引起其他個體的心理不適以及由此表征出來的以人為對象的法益侵害可能。物理距離指的是虐殺行為發(fā)生現(xiàn)場與人們的現(xiàn)實距離以及特定時間跨度內(nèi)人們與動物之間的生活距離;心理距離指的是人們對動物的重視程度和偏好程度，如果一種寵物只是異常性地受人們情感重視，比如某人聲稱自己當做寵物飼養(yǎng)的普通蟑螂被別人踩死，要求對之刑事處罰，這很難說是合理的，因為在一般觀念下蟑螂與人類不存在緊密的心理或物理關(guān)系B14，一只蟑螂的死亡不會引起人們的恐懼，更不會破壞正常的公共秩序。

其二，行為具有公開性。從幾年引起社會廣泛關(guān)注的動物虐殺行為而言，公開性是共同特征，這主要體現(xiàn)在行為發(fā)生現(xiàn)場（包括網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)場）的公開性以及視頻、圖片通過網(wǎng)絡(luò)傳播而具有的公開性B15。公開虐殺自養(yǎng)動物行為有損大多數(shù)人對穩(wěn)定社會秩序的期待，表現(xiàn)出行為人的自由意志中存在較大的危及社會管理秩序的較大主觀惡性。此處所謂的“公開性”指的是采用不特定或者多數(shù)人可能知曉的殘忍方式對特定自養(yǎng)動物進行虐殺（比如用高跟鞋踩死貓）。不特定人指的是未因特定社會關(guān)系受到限定的人，比如在有很多游客的動物園虐殺貓狗等自養(yǎng)動物的行為具有公開性，網(wǎng)絡(luò)主播通過直播平臺進行線上虐殺自養(yǎng)動物直播具有公開性，受眾均為不特定的社會公眾。

其三，虐殺行為發(fā)生多次。在刑法中多有以行為頻次定罪量刑的規(guī)定，比如刑法第二百三十六條中的“強奸婦女、奸淫幼女多人”、第三百六十三條中的“多次搶劫”和第三百六十四條中的“多次盜竊”。從刑事處罰必要性而言，行為發(fā)生多次即說明社會現(xiàn)實中這樣的行為發(fā)生頻率高，因而具有較大的社會危害，從而需要適用刑事規(guī)制，反之，一個行為發(fā)生頻率低，百年不遇，就不需要適用專門制定刑法規(guī)定。另一方面，如果說行為人偶然一次因為情緒原因而虐殺自養(yǎng)動物還不足以表現(xiàn)出其主觀惡性，那么多次（如三次）虐殺的行為就足以顯示出其極大的主觀惡性。從一定程度上而言，除了自然存在的生物隔離外，與人們朝夕相處的動物的生命價值與人別無二異，因此枉顧這種緊密聯(lián)系，出于各種動機虐殺動物的行為不僅是違反道德倫理的行為，更包含著對人的生命的另類“蔑視”。

（二） 主觀認定

行為人對虐殺自養(yǎng)動物行為應(yīng)持故意或輕信過失心態(tài)，其中故意包括直接故意和間接故意，且以自養(yǎng)動物遭受重傷或死亡結(jié)果為前提。虐待、殺害自養(yǎng)動物時所持有的故意或輕信過失心態(tài)表明，行為人毫不顧及自己公開虐殺行為給社會帶來的不良影響。因疏忽大意而致使自養(yǎng)動物死亡的行為不應(yīng)入罪，因為在這種情況下行為人沒有體現(xiàn)出虐殺自養(yǎng)動物的殘忍心理。國外反虐待動物刑事立法條文中也將“疏忽大意過失”排除出了虐待動物罪的消極責任形態(tài)，如美國聯(lián)邦法規(guī)第二十五篇第一章中對動物虐待入罪做出了規(guī)定，“行為人如以故意或輕率心態(tài)進行如下行為的，構(gòu)成輕罪：（一）使得負有看護義務(wù)的動物遭受殘忍的不當看護狀態(tài);（二）使動物遭受殘忍對待;（三）在未獲動物主人合法授權(quán)或同意的情形下，殺害、傷害他人動物;（四）造成動物之間相互毆打的狀況出現(xiàn)?！盉16

三、虐待、殺害自養(yǎng)動物行為的入罪前提

（一）關(guān)于是否可以用尋釁滋事罪規(guī)制虐待、殺害自養(yǎng)動物行為

如前所述，現(xiàn)行刑法框架下包括自養(yǎng)動物在內(nèi)的動物被賦予“財產(chǎn)性”，而自養(yǎng)動物具有“超財產(chǎn)性”地位，在自養(yǎng)動物不屬于野生動物或珍稀動物的情況下，無法用任何一個現(xiàn)存罪名專門規(guī)制虐待、殺害自養(yǎng)動物行為，只有通過新設(shè)罪名規(guī)制該種虐殺行為的方式，才可以維護人與“陪伴性”自養(yǎng)動物之間關(guān)系的安寧。有觀點認為，可以用尋釁滋事罪B17規(guī)制這種虐殺自養(yǎng)動物行為，但筆者持否定態(tài)度，刑法第二百九十三條中所有行為類型均無法評價虐待、殺害自養(yǎng)動物行為。唯一從文字上可能被認為可以用來評價虐殺自養(yǎng)動物行為的是二百九十三條中的第四種犯罪構(gòu)成類型，即“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂”的行為。但從規(guī)范法學的立場看，這種觀點不能成立。其一，從行為表現(xiàn)看，虐待、殺害自養(yǎng)動物的行為人多出于尋求刺激的異常心理對自養(yǎng)動物進行虐殺，如用腳踩踏或活剝表皮，這類行為人的行為意志中并不包含引起公共場所哄亂的目的，也可以理解為其并沒有將自己的行為與“起哄鬧事”連接起來的“故意”，其目的僅在于通過虐殺自養(yǎng)動物來尋求變態(tài)的心理滿足的目的。其二，該條的規(guī)范目的在于維護公共秩序和社會秩序穩(wěn)定，而其中規(guī)定的四種行為類型所保護的具體法益則有所不同，第四種行為類型——“在公共場所起哄鬧事”的“保護法益在于不特定人或多數(shù)人在公共場所從事活動的自由與安全?！盉18而虐待、殺害自養(yǎng)動物行為所侵犯的法益抑或是破壞的秩序與“在公共場所起哄鬧事”侵犯的法益和秩序不具有同等性質(zhì)，簡單而言，即不等同于尋釁滋事罪的所侵犯的那種可以用“場面混亂”、“財物受損”、“不特定人身體受傷害”等物質(zhì)形式推定出的法益侵害性，虐待、殺害自養(yǎng)動物的法益侵害性更多的在于更深層次地摧殘人性和破壞長遠社會秩序。除了尋釁滋事罪以外，現(xiàn)行刑法中的罪名也無法包容評價虐待、殺害自養(yǎng)動物行為，因此有必要新增虐待、殺害自養(yǎng)動物罪。

（二）關(guān)于虐待、殺害自養(yǎng)動物行為入罪是否須以存在前置法規(guī)定為前提

近來行刑交叉問題受到了學術(shù)界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注。由此，在考慮將虐待、殺害自養(yǎng)動物行為入刑時不得不考慮這一問題。當前中國法律體系中沒有專門性的動物保護法，包括民法、行政法在內(nèi)的前置性法律也無法對這種行為進行處罰或者讓行為人遭受代價。筆者認為刑事違法性不一定要以行政違法性或者民事違法性為前提，如果一種行為不需要通過立法者進行強調(diào)，公眾就能感知到嚴重的社會危害性，這種行為就應(yīng)該受到刑事處罰。如上文所述，特定條件下的虐待、殺害自養(yǎng)動物行為具有顯見的“可感知社會危害性”，體現(xiàn)出來的殘忍、對生命的漠視都會直接引起公眾的恐懼、影響社會的安寧。因此，虐待、殺害自養(yǎng)動物行為入刑在法秩序統(tǒng)一層面也不應(yīng)存在阻礙。

四、余論

社會的發(fā)展盡管能給人們帶來利好，但是貧富差距、資源分配不均等矛盾也在群體之間埋下了眾多不安定因素。人們會尋求各種契機來排解矛盾，表達不滿，這其中也包括一些不理性的方式，比如針對熱點事件當事人的網(wǎng)絡(luò)暴力，也包括虐待、自養(yǎng)動物。這是因為在其看來，網(wǎng)絡(luò)暴力不過是言論自由，虐待、殺害自養(yǎng)動物也不過是在處置自己的財產(chǎn)。但是，無論是網(wǎng)絡(luò)暴力還是虐殺自養(yǎng)動物都突破了個體行為自由的邊界。虐待、殺害自養(yǎng)動物所體現(xiàn)出的對生命的模式以及對社會的潛在危險均是其應(yīng)受到刑法規(guī)制的原因。

[注釋]

①郁樂、馮宇：動物能擁有權(quán)利嗎？[J].哲學動態(tài)，2017年，04期：82.

②郁樂、馮宇：動物能擁有權(quán)利嗎？[J].哲學動態(tài)，2017年，04期：96.

③如山東省諸城市人民法院刑事判決書（2017）魯0782刑初135號;湖南省雙峰縣人民法院刑事判決書（2014）雙刑初字第204號;天津市西青區(qū)人民法院刑事判決書（2015）青刑初字第0659號;黑龍江省牡丹江農(nóng)墾法院刑事判決書（2017）黑8108刑初139號。

④如根據(jù)安徽省物價局2008年印發(fā)的《安徽省涉案財產(chǎn)價格鑒定條例實施細則》第二十三條的規(guī)定，涉案寵物的價格，按照市場中等交易價格計算;市場上沒有交易的，可采用專家咨詢法確定。

⑤付琳：法經(jīng)濟學視角下中國動物保護立法困境[J].學術(shù)探索，2016年，12期：84.

⑥網(wǎng)站鏈接：http：//legal.people.com.cn/n/2015/0114/c188502-26383066.html。2019年4月14日，18點38分訪問。

⑦中國青年報：美女虐殺動物，只要膽子大，不愁沒人看？網(wǎng)站鏈接：http：//zqb.cyol.com/html/2018-11/28/nw.D110000zgqnb_20181128_3-02.htm。2019年4月14日，19點01分訪問。

⑧陳璇：社會相當性理論的源流、概念和基礎(chǔ)[J].刑事法評論，2010年，02期：259.

⑨轉(zhuǎn)引自中國產(chǎn)業(yè)信息網(wǎng)：www.chyxx.com/industry/201902/717205.html，2019年4月18日19時19分訪問。

⑩該罪規(guī)定于第一百五十一條：“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn);情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。”

B11第三百四十一條規(guī)定：“非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn);違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵，破壞野生動物資源，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。”

B12第三百二十八條規(guī)定：“盜掘國家保護的具有科學價值的古人類化石和古脊椎動物化石的，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

B13付琳：法經(jīng)濟學視角下中國動物保護立法困境[J].學術(shù)探索，2016年，12期：81.

B14孔成思、焦國成：物種保護三種道德理由的反思[J].中州學刊，2018年，5期：95.

B15比如行為人線上兜售自己為施暴主體的虐殺自養(yǎng)動物視頻。

B1625 C.F.R.§ 11.446， cruelty to animals.原文為，“A person commits amisdemeanor if he or she purposely or recklessly：（a） Subjects any animal in his or her custody to cruel neglect; or（b） Subjects any animal to cruelmistreatment; or（c） Kills or injures any animal belonging to another without legal privilege or consent of the owner.（d） Causes one animal to fight with another.”

B17刑法第二百九十三條規(guī)定：“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的;（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的;（三）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的;（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。”

B18張明楷：刑法學[M]，法律出版社，北京，2016年，第五版：1063.

（作者單位：華東政法大學法律學院，上海 200333）