制度性權利：論憲法總綱與基本權利的交互模式*

□ 王理萬

內容提要 中國制憲者對總綱的性質和功能采取了積極定位，重視總綱的指引和導向功能，并在憲法中設定了總綱和基本權利的“交互模式”：總綱作為“制度性權利”，為基本權利提供制度性保障和制度性供給，而基本權利則成為總綱在主觀請求權維度的延伸和發展。在中國憲法中，無論是和基本權利相對應的總綱條款，抑或是缺乏直接對應性、但提供背景性保障的條款，均作為基本權利的制度保障。對于可以與具體權利相對應的總綱條款，在特定語境下可直接轉化為主觀權利；而對于無法直接對應、僅作為一般性制度保障的總綱條款，其“間接主觀化”的過程主要依賴立法完成。在直接或間接地主觀化的語境下，總綱條款事實上成為儲備性的基本權利供給源，由立法者根據社會經濟發展狀況和國家現實需要，不斷將總綱中確立的“將來時”的目標和任務轉化為公民可請求的主觀權利，從而完成總綱和基本權利交互模式的運作。

如何界定中國憲法的總綱章節和基本權利章節的關系，是憲法解釋理論和實務面臨的重要問題。在當下中國憲法學的知識譜系中，位居憲法首章、占據憲法文本五分之一的總綱條款，在教義學體系內并沒有得到妥適的解釋和安頓。基于此原因，本文嘗試對總綱和基本權利章節的關系進行研究。本文基本觀點如下：中國憲法總綱中的國策性條款作為“制度性權利”與基本權利章節形成交互模式，一方面為基本權利提供制度性保障，另一方面通過立法漸次轉化為主觀公法權利，形成對基本權利的制度性供給。

一、總綱性質與功能的制憲史回顧

回顧中國的憲法制定與修改的歷史，有很多關于總綱性質和功能的重要討論，這構成當下解釋憲法總綱和基本權利關系的基礎。早在1947年，中共中央就授權中央法制委員會“先起草新憲法，研究改革法律的方針與創立新民主主義的法律理論”。①在新中國憲法的最初雛形中，一改先前《陜甘寧邊區施政綱領》（1941年）和《陜甘寧邊區憲法原則》（1946年）的體例，提出在憲法中單設總綱一章。負責憲法起草工作的謝覺哉在日記中寫到，“憲法是其他法律所自出，即其他法律的總綱，憲法的總綱章則為總綱之總綱”。更為重要的是，謝覺哉提出憲法作為根本法，其功能不能限于“法律與憲法抵觸者無效”的消極模式，而應以積極立法來實施憲法的總綱章節，從而保證 “寫憲法，寫憲法總綱，應有籠罩全憲法以至整個新民主主義法律思想系統的積極觀念”。②由此可見，在新中國制憲的最初階段，已經把總綱部分的功能定位于積極引領立法，超出了以控制法律合憲性為特征的消極定位。據學者考證，在彼時的憲法起草過程中，存在兩種對立的思路，一種是王明主張的（繼受斯大林的觀點）“憲法只能承認事實，不能搞綱領”，另一種就是謝覺哉堅持的（事實上是毛澤東在《新民主主義的憲政》所提出的）“憲法要發揮綱領的作用”，王明的觀點后來遭到了黨內批判。③從制憲技術的角度，如果要發揮憲法的引領性、綱領性的作用，就要求設立總綱章節，用來容納這些“面向未來”的條款。

在1949年《共同綱領》中，正式設立了總綱章節，但對于總綱條款的“時態問題”卻出現了爭議和反復。周恩來在關于《共同綱領》的說明中指出，在制定討論過程中有兩種對立意見：一種建議在總綱中把由新民主主義向社會主義和共產主義發展的前途規定出來；另一種則主張不寫為好，“只有全國人民在自己的實踐中認識到這是唯一的最好的前途，才會真正承認它，并愿意全心全意為它而奮斗”。最終，后一種主張占了上風。盡管如此，周恩來也謹慎地強調，“暫時不寫出來，不是否定它，而是更加鄭重地看待它，而且這個綱領中經濟的部分里面，已經規定要在實際上保證向這個前途走去”。④因此，《共同綱領》的總綱章節混合了政策性條款和權利性條款，主要呈現出“進行時”（而非“將來時”）的時間觀?？紤]到建國初期的特殊政治背景，這種關注當下、較少涉及未來的寫法，可以最大程度凝聚各政治派別的共識，保證初期階段的順利過渡。“凡屬于當前階段應該做的和能夠做的，這個綱領都一一明示出來，而屬于將來應該做、現階段事實上還不能夠做的，這個綱領就暫時保留不說，并不具體描繪未來社會的遠景?！雹葙|言之，較之于1947年的憲法觀念，《共同綱領》刻意自我設限，總綱部分僅規定了可以“馬上兌現”的政策和權利。

《共同綱領》的體例對其后的歷部憲法均產生直接影響，關于總綱的性質和功能問題也在其后的制憲和修憲過程中反復涉及?！皯椃ǖ目偩V部分規定綱領性條文本無可厚非，但應規定多少、以及應規定哪些綱領性條文，則是我們一直沒有完全解決好的問題。”⑥具體而言，“五四憲法”保留了總綱章節，但總綱的“時態定位”比《共同綱領》更為積極。毛澤東提出憲法應該兼具原則性和靈活性，比如在社會主義改造、工業化、國家資本主義、擴大公民權利的物質保證等方面，“一時辦不到的事，必須允許逐步去辦”。⑦這反映在“五四憲法”的最終文本中，總綱在設定目標的同時，也為政策落實預留了空間。“保證逐步消滅剝削制度，建立社會主義社會”（第4條）、“國家對富農經濟采取限制和逐步消滅的政策”（第8條）、“逐步以全民所有制代替資本家所有制”（第10條）、“國家用經濟計劃指導國民經濟的發展和改造，使生產力不斷提高，以改進人民的物質生活和文化生活，鞏固國家的獨立和安全”（第15條）等總綱條款，均在設定發展目標的同時，使用了“逐步”、“不斷”等詞匯，貫徹了毛澤東關于憲法原則性和靈活性的辯證關系，修正了《共同綱領》關于總綱的定位，使總綱既有確認功能，也具有了指引和預示的作用，強調落實總綱目標的漸進性，并把總綱視為實現公民權利的物質保證。在劉少奇關于憲法草案的報告中，進一步將總綱功能定位在“既表明了建設社會主義社會這一個總目標，也表明了建設社會主義社會的具體步驟”⑧。

至于總綱章節和基本權利章節的關系，在“五四憲法”制定過程中并沒有太多討論。就內容而言，總綱偏重于政策性、客觀性的制度，而基本權利是具體的、主觀的權利性規范。在“五四憲法”中，二者也有一定程度的交叉重疊。比如總綱中關于各民族使用和發展自己的語言文字的自由、保持或者改革自己的風俗習慣的自由，國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和各種生活資料的所有權，國家依照法律保護公民的私有財產的繼承權等規定，就有明顯的主觀權利色彩。在基本權利章節也不乏以國家作為主語的政策性條款，比如在第91-95條關于勞動權、物質幫助權、受教育權等基本權利規范中，附帶規定了國家在勞動、社會保障、教育等方面的政策，并特別言明這些政策旨在“保證公民享受這種權利”。因此，憲法總綱和基本權利章節的政策性條款，最終目標是為落實公民權利提供物質和制度保障。此外，“五四憲法”在處理總綱和國家機構的關系時，傾向把國家機關的一般性責任轉移到總綱部分，使總綱成為聯結國家責任和公民權利的中介。在“五四憲法”的草案中，曾在國家機構章節中規定“地方各級人民代表大會和地方各級人民政府在執行其任務時，應經常保持同人民群眾的密切聯系，廣泛吸收人民群眾參加和監督國家管理工作，不斷地注意對脫離群眾的官僚主義現象進行斗爭”。毛澤東對這條草案內容批示“此條似應移至總綱”，因此在最終通過的憲法文本中將此條寫入總綱，規定“一切國家機關必須依靠人民群眾，經常保持同群眾的密切聯系，傾聽群眾的意見，接受群眾的監督”。⑨由此可見，“五四憲法”的總綱兼具“現在時”和“將來時”的雙重時間指向，旨在為基本權利提供物質和制度保障、為國家機構創設憲法義務。誠如學者所指出的，“總綱更多的不是已經取得的成果的總結，而是對目標的期待，有的總綱常用于號召和引導人們為實現目標而努力”⑩。

“八二憲法”作為“五四憲法”的繼承和發展，形成了關于總綱和基本權利關系的成熟認識。（1）關于總綱和基本權利的關系，彭真在修憲草案的報告中明確提出，“憲法修改草案關于公民的基本權利和義務的規定，是《總綱》關于人民民主專政的國家制度和社會主義的社會制度的原則規定的延伸。我們的國家制度和社會制度從法律上和事實上保證我國公民享有廣泛的、真實的自由和權利?！?這意味著，制憲者把總綱界定為基本權利的基礎和保障，而基本權利則是總綱的延伸和結果。（2）正是由于總綱的統攝性，成為“八二憲法”起草中最難寫的部分。王漢斌曾對起草工作概括了三句話：“總綱中的問題難寫，權利義務分歧最小，國家機構爭論較大。”?在“八二憲法”起草過程中，多次出現基本權利和總綱的條文轉移。比如，現在位于總綱部分的教育制度（第19條）和計劃生育政策（第25條）在《憲法討論稿》中曾寫在基本權利章節，后來移至總綱部分。?盡管如此，在基本權利章節還是保留了與之相對應的受教育權 （第46條）和計劃生育義務（第49條），使得主觀權利和客觀制度能夠對應起來。（3）“八二憲法”的起草者明確提出，總綱中的政策條款也是為了保障公民權利。在1982年2月的“憲法修改草案（討論稿）”中，在總綱第1條就明確規定“國家保障全體公民的合法利益和權利，領導和組織經濟、文化、國防的社會主義建設”。?雖然這條在后來被刪去了，但理念卻被貫徹到總綱條文之中，比如公民合法財產的所有權、繼承權和民主管理權都是由總綱條文確定的。（4）“八二憲法”起草時，修憲者已經意識到了總綱部分（特別是經濟制度）由于改革開放面臨的修改壓力，為了避免憲法頻繁修改，彭真在修憲時就強調“經濟制度要符合改革發展的趨勢，不要束縛自己”?。毋須諱言的是，修憲者彼時并沒有充分評估這種修憲壓力。比如“八二憲法”只寫了全民所有制和集體所有制兩種經濟類型，之所以沒有把個體經濟和中外合資經濟寫入憲法，“主要是覺得這后兩種經濟雖然存在，但是在這個國民經濟體系中所占的比例不大，個體經濟的最終發展方向仍然是公有制，而且合資經濟不能說是一種獨立的所有制”?。

在“八二憲法”起草過程中，出現過多次總綱條款和基本權利條款的位置調換，這可進一步證成二者之間的關系。（1）社會秩序條款從基本權利移至總綱部分：在憲法草案中曾在基本權利章節中規定“安定生活權”，即“中華人民共和國公民有在安定的社會秩序中享受安全生活的權利，任何破壞社會安定和社會安全的行為必須受到法律的追究”，這一條成為目前憲法總綱第28條（國家維護社會秩序）的雛形。?雖然現有史料中并未言明，為何該條從基本權利章節被移至總綱，但是根據行文表述的變化，可以推斷其中的邏輯：如果把保持社會秩序和安定生活作為一項公民的主觀權利，則會對政府形成過度壓力，并且政府也無法完全保障該項權利的實現，因而轉化為總綱的政策性、目標性和任務性條款顯然更合適。（2）不宜把工農教育寫到基本權利章節：彭真在關于憲法草案的批示中指出，草案把原屬總綱部分的工農教育條款移到“權利與義務”中來是不對的，概因“要加強工農教育，干部要培訓。只靠正規學校不成。要把工廠、農村、軍隊，把全國變成一個大學校，用各種形式，因地制宜、因時制宜，提高全體人民的文化、科學、技術水平”?。這意味著，憲法修改者意識到，如果只是把教育作為一項基本權利的話，可能限制教育的惠及范圍和實現方式；將其寫入總綱的話，可以強化國家的責任和目標，也可以具備更強的政策靈活性。在最終通過的“八二憲法”總綱中，該條被正式表述為 “國家發展各種教育設施，掃除文盲，對工人、農民、國家工作人員和其他勞動者進行政治、文化、科學、技術、業務的教育，鼓勵自學成才”。（3）把外國人受庇護由基本權利轉移到總綱：在“五四憲法”的基本權利章節規定了“中華人民共和國對于任何由于擁護正義事業、參加和平運動、進行科學工作而受到迫害的外國人，給以居留的權利”。但在實踐中對于是否滿足庇護條件，國家有很大的自由裁量權，因而這種權利性的規定不甚妥當也無法實現。?因而在“八二憲法”中把受庇護由權利章節移至總綱最后一條，并且規定保護在中國境內的外國人的合法權利和利益，“本條就更加完善，也符合我國實行對外開放的政策”?。就上述三個例證而言，之所以把這些條款從基本權利章節移到總綱，概因其性質或者國家發展階段所限，無法將其轉化為現實可期待的請求權，因而在總綱部分以政策條款規定之。

經由上文對制憲史的回顧，可以看到自“五四憲法”以來，制憲者對總綱的性質和功能采取了積極定位，不僅發揮總綱的鞏固和確認功能，而且充分重視總綱的指引和導向功能。制憲者在憲法中設定了總綱和基本權利的 “交互模式”（interactive model）：總綱作為“制度性權利”，為基本權利提供制度性保障和制度性供給，而基本權利則成為總綱在主觀（請求權）維度的延伸和發展。在此模式下，總綱和基本權利的關系可界定為以下兩種類型：（1）總綱意在解決基本權利的“進行時”問題，為基本權利的實現提供制度性保障，建立起與基本權利相配套的制度體系；（2）總綱意在解決基本權利的“將來時”問題，將無法在現階段充分實現的主觀權利，以總綱中的政策條款予以呈現，在明確國家目標的同時，留給立法者判斷和裁量空間，此時總綱成為基本權利的“制度供給”，可以源源不斷為基本權利提供增量。以下兩節將分別圍繞這兩種類型展開，最后論證這種“交互模式”可以成為理解權利發生的新視角。

二、總綱作為基本權利的制度性保障

卡爾·施米特（Carl Schmitt）在1928年提出了制度性保障和基本權利的區分，他指出“人們也經常以很不準確的語言談論基本權利，雖然這類保障的結構無論在邏輯上還是在法律上都完全不同于基本權利的結構”，憲法規定這類特殊的保障結構的目的在于 “防止用普通法律手續來實施一項廢止行為”。?由此可見，施米特基于“魏瑪憲法”中關于地方自治制度、財產權制度、公務員制度等特殊規定，論證了憲法中的“特殊結構”的存在——這類條款既不同于經典基本權利的表述，也不同于國家機構的組織規范，其目的是限制普通立法不得廢棄某項重要制度。在制度性保障理論的后續發展中，弗里德里希·克萊因（Friedrich Klein）擴大了制度性保障的范圍，認為制度性保障除了保障已存在的法制度外，還應包含一定的“社會事實狀況”；彼特·黑貝爾勒（Peter Haberle）提出基本權的二重憲法性格，從基本權主體角度觀之，基本權作為“主觀權利”而存在，而對于生活關系而言，基本權是一種“制度”。?

在二戰之后，制度性保障理論在德國得到繼受和發展。在制度性保障（公法意義上的）和制度保障（私法意義上的）的基礎上，基本權的客觀法理論得以形成。?在1958年的“呂特案”中，聯邦憲法法院明確了基本權利的客觀面向，指出“基本法并無意成為價值中立的體系（秩序），也已在它的基本權利章中建立起一套客觀的價值秩序，且對基本權利的效力做了原則性的強化。這個以人格及人性尊嚴能在社會共同體中自由發展作中心點的價值體系必須視為憲法上的基本決定，有效適用各法律領域；立法、行政、司法均由此獲得了方針與動力”?。在基本權利的雙重性質的理論背景下，制度性保障的定位存在爭議：有學者將制度性保障作為基本權利客觀面向的內容，也有學者認為制度性保障與受益權功能、保護義務功能以及程序保障功能產生相當程度的功能重疊。?在德國憲法學中，由基本法規定或者經由憲法解釋所導出的財產權制度、婚姻制度及家庭制度、自由的出版制度、私立學校制度、自由的學術制度成為比較常見的制度性保障的范例。?由此可見，在基本權利釋義學體系中，制度性保障的地位有所下降。“作為基本權利客觀法面向的制度性保障類似于一種‘國家通過一些制度來保障基本權利的實現’的含義，此種意義上的制度，將包含國家所有可能采取的保障基本權利實現的手段，勢必變成一個無所不包的概念，甚至成為基本權利客觀法性質的代名詞。 ”?

但是對于憲法中有專門國策章節的國家而言，制度性保障理論仍有很恰切的解釋力，可以很好地闡釋憲法中的國家機關與人權規定以外的“第三種結構”?。憲法總綱作為基本權利的制度保障，在憲法解釋過程中具有很強的適用性，不過其一般仍需要配合基本權利和國家機構條款展開，具有補充性和配合性的特點?！翱偩V通常以條文的形式出現，它應與其他條文一樣具有法律規范性和適用性，但由于總綱又是由原則或政策構成，所以它應是在其他憲法條文不能適用，或適用不能解決問題時才能適用?！?>

中國憲法總綱條款形成了對基本權利的制度性保障，建立了與基本權利相配套的制度體系。雖然無法形成嚴格的“權利-制度”一一對應關系，但是在現行憲法中不乏類似的例子，比如教育事業條款（第19條）一般可視為公民受教育權的制度性保障，發展科學事業條款（第20條）也與科研自由有密切關系。但是如果僅把總綱的制度性保障功能限于這些對應性條款，就矮化了總綱的權利保障功能?！鞍压竦幕緳嗬土x務改為第二章，置于總綱之后，國家機構之前，這是因為公民的基本權利和義務一章與總綱有密切關系，是總綱的延長，不宜分割”?>。除了少數直接對應的條款，總綱的大多數條款可視為實現基本權利的制度背景。比如總綱關于國體和政體的規定（第1-3條）是公民行使政治權利和監督權的政治基礎，公有制經濟條款（第6-10條、第12條）可視為實現公民平等權的經濟基礎，非公有制經濟條款（第11條和第13條）是保障公民人格尊嚴的必要條件，社會秩序條款（第28條）是公民人身自由的重要前提。因而關于總綱對于基本權利的制度性保障，不能做狹義的理解，而是應進行體系解釋。

由此，總綱作為基本權利的制度性保障可以歸納為兩種基本類型：一類是總綱條款和基本權利條款可以明確對應和匹配的，另一類是總綱條款為基本權利的實現提供制度背景。對于前一類型而言，總綱中關于選舉制度、社會保障制度、教育事業、發展科學事業、計劃生育制度、責任制的規定，可分別視為選舉權、物質幫助權、受教育權（義務）、科研自由、計劃生育義務、監督權的制度性保障。制度性保障和基本權利條款在具體行文表述上存在差異，制度性保障側重于國家的目標和責任，而基本權利則旨在實現公民具體的主觀權利；但是二者目標卻具有高度一致性，即為公民權利的實現提供主觀和客觀保障。從憲法解釋的角度，上述權利/義務由于不僅被憲法所明確列舉，而且在總綱部分有明確對應的制度性保障，因而需要國家優先供給或實現。特別是在對相關立法或政策進行合憲性審查時，總綱中的政策性條款，往往能夠為審查提供規范依據。比如在對商業性強制保險進行審查時，由于憲法總綱中的社會保障制度、宏觀調控制度、醫療衛生制度和環境保護制度，一定程度上緩解了商業性強制保險制度對財產權和契約自由限制而帶來的合憲性緊張。?再比如對限制言論自由的立法進行審查時，也必須結合憲法總綱第24條關于精神文明和社會主義核心價值觀的條款進行體系解釋，判定中國憲法之下的言論自由的保障范圍。

后一種類型則是更為寬泛的制度性保障，即雖然總綱中的政策沒有直接對應的基本權利，但總綱確立的政策性條款為基本權利的實現提供了整體性的制度性保障。事實上，在蘇聯和前東歐社會主義國家的憲法中，總綱部分一般稱之為“社會制度基礎和政治基礎”，比如1977年蘇聯憲法稱之為“蘇聯的社會制度基礎和政治基礎”、1968年民主德國憲法稱之為 “社會主義社會制度和國家制度的基礎”。?中國憲法總綱實質上也主要涉及“社會制度基礎和政治基礎”——這不僅是國家和政府機構的制度基礎，也當然是公民基本權利的制度基礎。具體而言，總綱第1-5條規定了基本權利的政治基礎，第6-18條主要涉及了基本權利的經濟基礎，第19-26條指向了基本權利的社會基礎，第27條闡明了基本權利的文官制度基礎，第28條則是實現基本權利的社會秩序基礎。這也意味著，在對總綱條款展開憲法解釋和適用時，需要從保障基本權利的角度出發，闡釋政策性條款的權利面向。比如學者在對總綱中的自然資源國家所有條款進行解釋時指出，“憲法上的自然資源國家所有條款只能合理地解釋為，國家作為主權者要保障每個國民能公平地享有自然資源物，而不是國家本身排他性地對之實施占有壟斷”?。與之同理，在對具體基本權利進行憲法解釋時，也需要結合相關總綱條款做出體系性解釋，比如學者在論證“財產權社會義務”時，提出總綱第1條規定的社會主義制度就 “天然包含著扶助經濟生活中的弱者，維護社會正義和社會平衡的精神”?。

三、總綱作為基本權利的制度性供給

制度性保障側重于“進行時”的基本權利，對現有的基本權利起到強化、補充或限制的作用；而制度性供給側重于“將來時”的基本權利，強調總綱條款在一定條件下可轉化為主觀請求權，從而成為供給基本權利發生和成長的制度基礎。事實上，在以往關于新型權利的研究中不乏有類似的操作，比如學者關于語言權利的論證就是以憲法總綱第19條“國家推廣全國通用的普通話”為基礎展開的。?但是，由憲法總綱推導基本權利并非線性的邏輯關系 （徑直從制度推導出主觀權利），而是至少需要回答以下三個問題：（1）由制度到權利的可能性問題，即總綱部分政策或制度是否賦予了主觀公法權利 （也就是制度性保障的主觀化問題）；（2）存在可能性的前提下，由總綱條款推導基本權利過程中，哪些條款可以被主觀化，哪些條款難以被主觀化；（3）中國憲法總綱條款的主觀化問題。

由總綱中的制度推導出主觀權利 （可稱為總綱條款的“主觀化”）有其特殊的語境：一方面，總綱條款多數是以國家為主語出現的，賦予國家在特定方面的義務和目標；另一方面，總綱條款的“主觀化”除了通過憲法解釋，更多是經由立法實現的。有學者據此提出，“基本國策中除了可視為‘公法權利’者之外，其余條款均不得作為訴訟上請求救濟的依據”?。問題在于，哪些條款可以視為公法權利，哪些則存在主觀化障礙？有學者則把制度性保障區分為 “非結合基本權論述之制度性保障”和“與基本權密切關聯之制度性保障”兩種類型：前者更接近制度性保障的古典概念，側重規定國家的任務和目的，立法者不得廢棄該等制度；而后者則與基本權利緊密相關，比如財產制度、婚姻家庭制度等。?質言之，這種分類是基于憲法規范本身——那些能夠與基本權利直接對應，或者在總綱行文表述中足夠明確的條款，能夠直接導出主觀權利；反之，那些僅是作為整體性保障制度、或者純粹政策性的條款則難以推導出主觀權利（但是仍可視為對基本權利的制度保障）。

基于上述分析，總綱作為基本權利的制度性供給，具有不同的實現條件和程度。由于總綱作為基本權利的制度性保障，總綱中的多數條款均與基本權利有或近或遠的關系，因而原則上可以導出主觀權利。但是在具體個案中，需要根據總綱條文的內容，進行個別分析。中國憲法總綱對于基本權利的供給作用可以分為以下三類基本類型：（1）純粹的制度性和政策性條款，比如政治基礎和經濟基礎條款大致屬于此類——但是并非絕對，比如總綱第四條關于民族政策的規定中 “各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由”就應視為一項主觀權利，其明確保障了各民族（集體和個體）的語言文字和風俗習慣的自由，可以直接轉化為主觀權利。（2）國家目標或國家義務性條款，若某些條款可與基本權利章節的具體權利相對應，則可直接轉化為主觀權利。比如上文論及的選舉制度、社會保障制度、教育事業、發展科學事業、計劃生育制度、責任制，由于可與公民基本權利章節的具體權利直接對應，便不存在主觀化的障礙。若這些條款并無直接對應的具體權利類型，則一般不可直接推導出主觀權利，比如憲法第23條關于知識分子政策的規定，就難以推導出知識分子對于特定待遇的請求權，只能視為國家發展目標而已。（3）主觀公法權利類條款，在中國憲法總綱中至少有以下幾類權利是可以直接作為基本權利，包括各民族的語言文字和風俗習慣的自由 （第4條）、土地征收征用補償權（第10條）、私有財產權和繼承權（第13條）、私有財產征收征用補償權（第13條）、外國人的受庇護權（第32條）。仍需強調的是，在對總綱中的制度性保障展開憲法解釋時，需從保障基本權利的角度進行闡釋。譬如總綱第9條確定了自然資源的國家所有制 （全民所有制），從保障基本權利的角度就必然得出全民對自然資源具有抽象的均等分享機會，若國家在自然資源的配給、定價、流轉方面存在嚴重的不均等，則就會背離該條款的規定。這種通過憲法解釋使總綱的制度保障功能轉化為對于具體權利或利益的強化功能，可以視為對總綱條款的“間接主觀化”，可在合憲性審查過程中發揮重要作用。

對于前兩類的制度性供給而言，其實現高度依賴立法。在部分總綱條款中已經明確了“憲法委托”的含義，比如“國有企業在法律規定的范圍內有權自主經營”、“集體經濟組織在遵守有關法律的前提下，有獨立進行經濟活動的自主權”等，都明確要求國家立法予以落實和細化?！皯椃ㄖ幸幎ǖ膰艺呤橇⒎C關制定法律的依據，是憲法委托給立法機關的義務，立法機關可酌情考慮何時，采取何種手段制定法律保障其具體實現。”?目前我國憲法總綱的絕大多數條款，都可以找到相對應的立法。學者指出這種“通過立法發展憲法”的方式有三種：一是將憲法確立的制度進一步具體化、體系化，二是進一步明確憲法所確立的原則，三是創設了憲法并未規定的制度。?在總綱條款的立法中，這三種方式均被廣泛運用，比如《全民所有制企業法》等經濟立法是對總綱經濟制度的具體化，《立法法》確立的法律保留制度進一步明確了總綱第3條第4款“兩個積極性原則”，《通用語言文字法》在憲法總綱明確規定的“國家推廣全國通用的普通話”之外創設了規范漢字制度。因而，立法機關在落實總綱的立法過程中，扮演了十分重要的角色，比如我國目前生效實施的八部促進法（《電影產業促進法》、《就業促進法》、《循環經濟促進法》、《農業機械化促進法》、《民辦教育促進法》、《中小企業促進法》、《清潔生產促進法》、《促進科技成果轉化法》），大致均可在總綱中找到立法依據。

既然總綱中的大部分條款，有待立法轉化為具體的主觀權利，并且基于憲法的委托或者授權，立法機關具有非常廣泛的裁量權。那么問題在于如果立法機關不作為，則會導致“制度性供給”的落空。在德國憲法學中有關于“禁止保護不足”的理論，其與“禁止過度侵害”原則相對應?！敖贡Ｗo不足”并不是給立法者劃定界限，而是課予其行為義務，審查步驟包括目的正當性（有明確的憲法委托）、適當性原則（立法者是否全然不作為）、實效性原則（是否存在更有效的保護措施）等。?因而，在總綱條款通過立法實現“間接主觀化”的過程中，立法機關的裁量權受到最大程度的尊重，除非在有明確的憲法委托，并且立法者全然不作為的情況下才可能構成“立法不作為”?！叭欢偃鐮可娴降氖且罅⒎ㄕ叩姆e極行為時，也就是要規定制定行為的話，建議要很小心，因為此關系到立法者的工作。在此種情形必須注意，立法者并不是憲法的執行機關，而是基于民主原則被認許有自己的政治性行為空間?！?因而“間接主觀化”主要依賴政治過程推動，合憲性審查機關很難有作為。比如我國最近通過的《英雄烈士保護法》，其作為對憲法總綱第24條精神文明和核心價值觀條款的立法，主要是由“251人次全國人大代表、全國政協委員和一些群眾來信提出”，特別是“習近平總書記對英雄烈士保護立法做出重要批示”?，才使得這部并未納入全國人大常委會立法規劃的法律得以迅速出臺。

綜上簡言之，與總綱作為基本權利的制度性保障相較而言，總綱條款的“主觀化”（權利供給）的條件更為嚴苛。對于可以與基本權利章節的具體權利相對應的總綱條款，制度性保障的主觀化可以直接實現；而對于無法直接對應、僅作為一般性制度保障的總綱條款而言，其“間接主觀化”的過程主要依賴立法完成。在此過程中，立法機關有著廣泛的自由裁量權，除非立法機關明顯違背憲法委托達到“禁止保護不足”的標準，否則難以界定為立法不作為。在總綱條款直接或間接地主觀化的語境下，總綱條款事實上成為儲備性的基本權利供給源，由立法者根據社會經濟發展狀況和國家現實需要，不斷將總綱中確立的“將來時”的目標和任務轉化為公民可請求的主觀權利，從而完成了總綱和基本權利的交互模式運作。

四、結論：理解中國權利發展的新視角

在權利話語和權利實踐勃興的當下，“走向權利的時代”和“為權利而斗爭”既是對社會和法律現象的現實描述，也成為新型權利發生的動力機制。權利類型和保障的擴張，促使憲法解釋者找尋新型權利的理論基礎，即如何從憲法中相對封閉的基本權利中探求新型權利的規范依據。目前對于該問題的回答，主要訴諸以下理論資源。（1）對于中國憲法中的人權概念的解釋和充實，在2004年“人權入憲”之后學者就反復指出該條款對于擴張基本權利保護范圍的重要意義，“不僅被寫入憲法和法律的人權要得到尊重和保護，而且未寫入憲法的人權也要得到尊重和保護，為人權保障提供寬闊的發揮領域”?。也正是由此原因，有學者批評人權條款本應置于總綱部分，“因無法恰當安放而置于公民基本權利和義務章節之中，這實則是降低了作為憲法價值核心的人權保障的憲法地位”?。事實上，在2004年憲法修改時，把人權條款置于總綱部分（而不是放在基本權利章節）的呼聲較高，以在邏輯上處理人權概念和具體權利的關系。?（2）基于“法無禁止即自由”的理念，援引“一般行為自由”和“一般人格權”的理論，將未定型的權利和自由歸入上述范疇，“在釋憲個案中陸續建構出此類之新興人權，對于身處快速變化、價值觀多元之現代國民而言，意義非凡，具有補足憲法有限規定造成保障疏漏之功能”?。（3）通過比附或者參照現有權利清單明確列舉的權利類型，并對相似權利做擴張解釋，從而為新型權利找尋規范依據，比如學者在論證健康權時就往往以“物質幫助權”來證成其受益權面向?。（4）采用“以法釋憲”的方式，通過已經被立法明確規定的法律權利，倒推憲法權利的存在，比如在《政府信息公開條例》頒行實施之后，以人民主權原則作為論證政府信息公開制度的基礎。?

在上述解釋方案的基礎上，中國憲法總綱作為基本權利的制度性保障和制度性供給，可以成為理解和論證新型權利的新視角。鑒于總綱和基本權利的密切交互模式，可將總綱條款視為“制度性權利”，在總綱和基本權利的交互模式下，不斷生發出新的保障模式和權利類型。誠如學者所指出的，“現代基本權基于其作為自由民主憲法價值秩序的存在前提，所以基本權之整體必含有個人主觀權利以及在此價值體中制度普遍性之保障雙重特征，雖不能否認此種現代基本權雙重作用分別出現于不同的起源與訴求，但在現今則為現代基本權最為典型與最重要相互補充不可或缺的實質要素”?。特別是對于正在成長的中國憲法學和權利理論而言，研究“制度性權利”至少可以達成以下理論和實踐效果。（1）從完善憲法學體系的角度，從基本權利視角解釋總綱條款，可以稀釋總綱章節被廣泛批評的“政策性”表述，從而為建構本土憲法學提供契機。（2）從基本權利的視角來理解總綱條文，可重申總綱章節的最終目的是為了實現和保障公民基本權利，這也符合“八二憲法”的原意——在“八二憲法”草案中就曾把總綱第一條擬為“國家保障全體公民的合法利益和權利”。（3）總綱章節作為“制度性權利”意味著需要強化國家義務，“中國憲法總綱中關于教育、科學、文化、衛生等基本制度的規定，都將國家作為了義務主體，即國家在這些社會事業上具有給付性的義務，需要為公民保障上述社會權利的實現”?。（4）即便是一些傳統的防御權，也可以通過“制度性權利”視角得到更為周延的保障，比如憲法總綱第28條“國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子”就可視為對公民人身自由的保障和供給，即強調對于公民人身自由的限制必須以造成實際的危害為限。因而，總綱作為制度性權利可以成為理解和發展中國憲法的新思路，并預示著中國憲法學和權利理論的新增量。

注釋：

① 張希坡：《解放戰爭時期“中央法律委員會”的變遷及其工作成就——兼評對中共中央廢除國民黨〈六法全書〉指示的某些不實之詞》，載《法學家》2004年第6期，第109頁。

② 《謝覺哉日記（下卷）》，人民出版社1984年版，第1085～1086頁。

③ 翟國強：《中國共產黨的憲法觀念史：超越事實論的變遷》，載《法學評論》2016年第1期，第155頁。

④ 《周恩來選集》（上卷），人民出版社1980年版，第368頁。

⑤ 中共中央黨史研究室：《中國共產黨歷史（第二卷）》（1949～1978），中共黨史出版社 2011年版，第 9 頁。

⑥ 馬嶺：《〈共同綱領〉的綱領性和憲法性》，載《政法論叢》2010年第1期，第20頁。

⑦ 《毛澤東文集（第六卷）》，人民出版社1996年版，第326頁。

⑧ 劉少奇：《關于中華人民共和國憲法草案的報告》，載《人民日報》1954年9月16日，第2版。

⑨ 蕭心力主編：《毛澤東與共和國重大歷史事件》，人民出版社2001年版，第129頁。

⑩ ? 蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2006年版，第158～159頁。

? 彭真：《關于中華人民共和國憲法修改草案的報告——1982年11月26日在第五屆全國人民代表大會第五次會議上》，載《人民日報》1982年12月6日，第1版。

? ? ? 《彭真傳》編寫組：《彭真傳》（第四卷），中央文獻出版社 2012年版，第 1443、107～108、132 頁。

? ? 許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第610、621頁。

? ? 《胡喬木文集》（第二卷），人民出版社 2012年版，第 524、526～527 頁。

? 肖蔚云：《我國現行憲法的誕生》，北京大學出版社1986年版，第110頁。

? 根據學者考證，“五四憲法”中的“居留權”概念系誤譯，根據潘漢典先生的建議，1982年憲法修改委員會秘書處把“居留權”更名為“受庇護權”。相關研究參見，白晟：《純正學人潘漢典》，載《東吳法學》2012年秋季卷，中國法制出版社2013年版，第320頁。

? 朱峰主編：《〈中華人民共和國憲法〉釋義》，人民出版社1993年版，第60～61頁。

? [德]卡爾·施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，世界出版集團、上海人民出版社2005年版，第182～184頁。

? 譚倩、袁立：《基本權利的 “制度性保障”及其問題——以公民勞動權為例的論證》，載《法制與社會發展》2013年第4期，第47～49頁。

? [德]康拉德·黑塞：《聯邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第226頁。

? 黃啟禎：《關于“呂特事件”之判決》，載《西德聯邦憲法法院裁判選輯》（一），司法周刊雜志社1995年版，第100～127頁；張翔主編：《德國憲法案例選釋》，法律出版社2012年版，第25頁。

? 那艷華：《“制度性保障”憲法理論的流變及現代價值》，載《北方法學》2016年第2期，第141頁。

? 李建良：《基本權利理論體系之構成及其思考層次》，載《人文及社會科學集刊》第9卷第1期，第51頁。

? 王鍇：《婚姻、家庭的憲法保障——以我國憲法第49條為中心》，載《法學評論》2013年第2期，第5頁。

? 陳新民：《憲法導論》，新學林出版公司2008年版，第411頁。

? 王理萬：《商業性強制保險制度的合憲性分析》，載《法學家》2017年第2期，第39頁。

? ? 鄭賢君：《論國家政策入憲與總綱的法律屬性》，載《憲政與行政法治評論》（第1卷），中國人民大學出版社2004年版，第 206～224頁。

? 劉練軍：《自然資源國家所有的制度性保障功能》，載《中國法學》2016年第6期，第91頁。

? 張翔：《財產權的社會義務》，載 《中國社會科學》2012年第9期，第110頁。

? 張慰：《憲法中語言問題的規范內涵——兼論中國憲法第19條第5款的解釋方案》，載《華東政法大學學報》2013年第6期，第84頁。

? 李銘義：《憲法體制與人權教學：本土案例分析》，麗文出版社2008年版，第252頁。

? 程明修：《憲法保障之制度與基本權利之制度性保障——兼論基本權客觀內涵之主觀化》，載《憲法解釋之理論與實務（第六輯上冊）》，新學林出版公司2009年版，第332～345頁。

? 林彥：《通過立法發展憲法——兼論憲法發展程序間的制度競爭》，載《清華法學》2013年第2期，第52頁。

? 程明修：《禁止過度侵害與禁止保護不足》，載《月旦法學教室》2004年第3期，第11頁。

? Klaus Stern：《基本權保護義務之功能——法學上的一大發現》，蔡宗珍譯，載《月旦法學雜志》2009年第12期，第59頁。

? 許安標：《關于 〈中華人民共和國英雄烈士保護法（草案）〉的說明——2017年12月22日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2018年第3期，第 392～394 頁。

? 焦洪昌：《“國家尊重和保障人權”的憲法分析》，載《中國法學》2004年第3期，第45頁。

? 苗連營、陳建：《憲法變遷的路徑選擇》，載《河南社會科學》2017年第6期，第61頁。

? 劉松山：《人權入憲的背景、方案與文本解讀》，載《華東政法大學學報》2014年第5期，第61～62頁。

? 張永明：《一般行為自由與一般人格權作為憲法保障之基本權》，載《月旦法學雜志》2018年第2期，第42頁。

? 高秦偉：《論作為社會權的健康照護權》，載《江漢論壇》2015年第8期，第123頁。

? 徐瑤：《知情權與政府信息公開制度的憲法依據》，載《湖北警官學院學報》2013年第11期，第60頁。

? 陳慈陽：《基本權核心理論之實證化及其難題》，翰蘆出版社2007年版，第73～92頁。

? 秦前紅主編：《中國憲法讀本》，人民出版社2015年版，第40頁。