美國外國投資國家安全審查制度改革及中國的應對策略

束 珊

(武漢大學，湖北 武漢 430072)

為了防止外國投資對美國國家安全造成不利影響，美國于2017年起開始對美國外國投資委員會進行的外國投資國家安全審查相關制度進行立法改革。美國參議院與眾議院對《外國投資風險評估現代化法》進行了幾輪討論和修改，最終《外國投資風險評估現代化法》作為《2019財年國防授權法》的一部分于2018年生效?！锻鈬顿Y風險評估現代化法》從審查范圍、“國家安全”考慮因素、審查程序等多個方面對美國國家安全審查制度進行了改革，使得外國投資將面臨美國更為嚴苛的國家安全審查。在美國外國投資國家安全審查無法避免的情況下，中國政府和企業應積極應對，努力減少美國的外國投資國家安全審查對中國企業赴美投資可能產生的不利影響。

一、美國外國投資國家安全審查制度改革概況

美國外國投資委員會(The Committee on Foreign Investment in the United States，簡稱CFIUS)是審查可能導致美國企業被外國人控制交易的跨部門委員會，目的是確定受管轄交易對美國國家安全的影響。[1]美國外國投資委員會由11名政府機構的首長和5名觀察員組成，美國財政部長擔任主席。為了更有效地防止特定外國投資對美國國家安全造成的不利影響，2017年11月，美國參議院參議員約翰·科寧(John Cornyn)、眾議院眾議員羅伯特·皮廷格(Robert Pittenger)分別在參議院和眾議院提出了制定《外國投資風險評估現代化法》(Foreign Investment Risk Review Modernization Act，簡稱FIRRMA)，以改革美國外國投資國家安全審查制度。

2018年6月，參議院和眾議院分別通過各自版本的《外國投資風險評估現代化法》，經過兩院間的討論，參議院和眾議院就分歧達成一致，形成了《外國投資風險評估現代化法》的最終版，《外國投資風險評估現代化法》目前已作為《2019財年國防授權法》的一部分于2018年8月生效。

二、美國國家安全審查制度改革內容

《外國投資風險評估現代化法》的生效是自2007年《外國投資與國家安全法》(Foreign Investment and National Security Act of 2007)通過以來對外國投資美國國家安全審查制度進行的最大規模的改革，改革重點主要體現在以下方面：

(一)擴大美國外國投資委員會審查范圍

美國外國投資委員會的審查范圍是受管轄交易(covered transaction)。根據2008年美國頒布的《關于外國人兼并、收購和接管的管理條例》的規定，受管轄交易是指任何1988年8月23日以后被提議或將要進行的，涉及外國人的，可能導致美國企業被外國人控制的交易。[2]其中，“控制”是指通過擁有企業的多數股份或占支配地位的少數股份、董事會席位、代理投票、特殊股份、合同安排、正式或非正式的一致行動安排或其他方式，擁有確定、指導、決定影響企業的重大事項的權力，無論該權力是直接或間接行使，或是否被行使。[3]受管轄的交易類型具體包括：1.導致或可能導致外國人控制美國企業的交易，無論交易條款規定控制的實際安排如何。2.某外國人將其對一家美國企業的控制權轉讓給另一個外國人的交易。3.導致或可能導致某一實體或財產的任何部分被外國人控制的交易，如果實體或財產的這一部分構成了美國企業。4.各方簽訂合同或其他類似的協議(包括成立新實體的協議)形成合資企業，但僅指一方或各方有美國業務，外國人可以通過合資企業控制美國業務的情況。[4]《外國投資風險評估現代化法》生效前，美國外國投資委員會所審查的受管轄交易主要針對的是外國人的兼并、收購、接管行為，綠地投資不屬于美國外國投資委員會的審查對象。

2018年生效的《外國投資風險評估現代化法》新列舉了四種受管轄交易，以擴大美國外國投資委員會審查范圍，具體包括：1.外國人購買、租賃或租借位于美國的私有或公共房地產，如果該房地產位于航空港或海港內或充當航空港或海港的一部分；或者，該房地產臨近美國的軍事設施或涉及國家安全的美國政府的其他敏感設備或財產，從而可以讓外國人理所當然地收集在此軍事設施、設備、財產里進行的活動的情報或使得發生在此軍事設施、設備、財產的涉及國家安全的活動有受外國監管的風險。值得注意的是，美國外國投資委員會對房地產交易的審查權填補了綠地投資的空白，使審查不再局限于并購行為。2.外國人對美國企業進行的任何其他投資，如果該美國企業(1)擁有、經營、制造、供應關鍵基礎設施或為關鍵基礎設施服務；或(2)生產、設計、測試、制造、制作或開發一種或多種關鍵技術；或(3)維護或收集美國公民的敏感個人數據，且該數據可能會以威脅美國國家安全的方式被使用?！锻鈬顿Y風險評估現代化法》對關鍵技術的界定也進一步擴大，除了傳統的國防技術，《外國投資風險評估現代化法》還規定《2018出口管制改革法》第1758節中確定的“新興和基礎技術”也屬于關鍵技術的范圍。3.任何外國人投資的美國企業中外國人權利的改變，如果該改變可能導致美國企業被外國人控制，或導致“2”中所描述的投資。4.任何其他為了逃避或規避美國外國投資委員會審查的交易、轉讓、協議或安排。[5]

(二) 增加“國家安全”考慮因素

根據《外國投資與國家安全法》，美國外國投資委員會審查交易是否危害國家安全的考慮因素主要包括：1.滿足預計的國防需要的國內生產。2.國內產業滿足國防需要的能力和實力，包括可利用的人力資源、產品、技術、材料和其他提供的物品和服務。3.國內產業和商業活動被外國公民控制，這影響了美國滿足國家安全需要的能力和實力。4.被提出的或將要進行的向特定國家銷售軍用物品、設備、技術交易的潛在影響，這些特定國家主要包括被美國認定為支持恐怖主義的國家、因涉及導彈擴散受到關注的國家、因涉及生化武器擴散受到關注的國家、對美國利益構成潛在地區軍事威脅的國家，以及被美國列入“核不擴散特別國家名單”的國家。5.被提議或將要進行的交易對影響美國國家安全領域的美國國際技術領導力的潛在影響。6.對美國關鍵基礎設施，包括主要的能源資產，造成的與國家安全有關的潛在影響。7.對美國關鍵技術造成的與國家安全有關的潛在影響。8.受管轄交易是否屬于外國政府控制的交易。9.視情況，尤其是當交易屬于外國政府控制的交易而需要調查時，審查所涉及的國家對不擴散控制體系的遵守情況，這些體系包括：條約和多邊供應指引；該國家和美國的關系，尤其該國與美國在反恐合作上的記錄；對軍事應用技術轉運或轉移的可能性，包括對國家出口管制法律法規的分析。10.美國對能源和其他關鍵資源和材料需求的長期預測。11.美國外國投資委員會在進行特定的審查或調查時認為應當適當考慮的其他諸如此類的因素。[6]

《外國投資風險評估現代化法》在《外國投資與國家安全法》的基礎之上，新增加判斷交易是否危害國家安全的考慮因素，以加大美國外國投資委員會監管力度。具體而言，增加的考慮因素包括：1.特別關注國家。特別關注國家是美國認為會對美國國家安全造成重大威脅的國家。美國外國投資委員會會考慮一項受管轄的交易是否涉及一個特別關注國家，此特別關注國家是否有一個明確的或宣布的獲得一項關鍵技術或關鍵基礎設施戰略目標，將影響美國在國家安全領域的領導地位。2.對美國法律的遵守情況。美國外國投資委員會會考慮與美國企業進行過受管轄交易的外國人遵守美國法律和條例的歷史情況。3.美國公民個人信息安全。美國外國投資委員會會考慮受管轄交易是否可能直接或間接地暴露美國公民個人身份信息、基因信息或其他敏感數據，以便外國政府或外國人可以使用這些信息威脅國家安全。4.網絡安全。美國外國投資委員會會考慮是否受管轄交易可能對美國現有的網絡安全漏洞的加劇或對網絡安全漏洞的產生有影響，或可能導致外國政府獲得參與針對美國的惡意網絡活動的重要能力，包括參與旨在影響聯邦政府任何選舉結果的活動。[7]

(三)完善審查程序

《外國投資風險評估現代化法》對美國外國投資國家安全審查制度程序上的修改主要體現在：

第一，新增強制申報?！锻鈬顿Y風險評估現代化法》在交易方自愿申報的基礎之上，新增強制申報制度，規定除非美國外國投資委員會通過條例另外進行規定，若交易將導致美國企業的重大利益被外國人收購，且外國政府在此交易中有直接或間接的重大利益，交易方必須對此交易進行強制申報。[8]《外國投資風險評估現代化法》對強制申報制度的增加體現了美國外國投資委員會加強對外國國有企業和國有資本審查的趨勢。

第二，延長審查時限。《外國投資風險評估現代化法》將美國外國投資委員會的審查期限從30天延長至45天，并且美國外國投資委員會主席在特殊情況下，可在45天審查期限的基礎上再延長15天。[10]《外國投資風險評估現代化法》對審查期限的延長主要是源于實踐中判斷受管轄交易是否危及美國國家安全時問題變得更為復雜多樣。

第三，限制規定交易方尋求司法救濟的法院?！锻鈬顿Y風險評估現代化法》出臺前，如果交易方對美國外國投資委員會的行為或調查結果不滿，可以尋求司法救濟，法律對交易方法院的選擇無特別規定。然而，《外國投資風險評估現代化法》新增規定，交易方只能在美國哥倫比亞特區聯邦巡回上訴法院對外國投資委員會的行為或調查結果進行起訴。[10]此規定將進一步限制投資者尋求司法救濟的渠道。

三、美國外國投資國家安全審查制度改革對中國企業赴美投資的影響

根據國商家務部、國家統計局、國家外匯管理局聯合發布的《2017年度中國對外直接投資統計公報》，2017年，中國對外直接投資流量為1582.9億美元，位居全球第三，僅次于美國、日本；中國對外投資存量為18090.4億美元，位居全球第二，僅次于美國。中國對外投資在全球外國投資中的影響力不斷擴大。

美國是中國企業對外投資最重要的目的國之一。美國作為目前世界第一大經濟體，擁有眾多受過良好教育的勞動力，擁有世界先進的技術和優秀的管理經驗，擁有許多國際知名品牌。因此，投資美國企業有利于中國企業尋求國內產業結構調整所需要的核心技術，有利于中國企業學習美國企業先進的管理經驗，有利于中國企業獲得知識產權、品牌等資源，促進中國企業創新能力和競爭能力的提升。

中國企業對美投資一直更傾向于通過并購的方式，而不是綠地投資，原因在于，綠地投資需要中國企業自己選址、規劃、建設，籌建工作量大，建設周期長、速度慢。企業創建后，中國企業需要自己開拓目標市場，常常面臨管理人員和技術人員匱乏、管理經驗缺乏等問題。而與綠地投資不同的是，中國企業對美國現有企業進行并購可以全部或部分地擁有被并購的美國企業的資產、技術、知識產權等，這可以使中國投資者更好地利用被并購企業的現有資源，為中國投資者節省時間，有利于中國投資者迅速進入美國的某一行業，獲得收益。2017年，中國企業在美國直接投資的290億美元中，97%是通過并購的方式進行的，只有3%屬于綠地投資項目。[11]然而，并購交易正是美國外國投資委員會的主要審查對象。

近幾年，中國企業受到美國外國投資委員會審查的案件數量呈快速增長趨勢。統計數據顯示，2005年中國對美投資企業受到美國外國投資委員會審查的案件數量為1件，占案件總量的1.56%。直到2011年，這一比重保持在10%以下。2012年起，中國企業受到審查案件數量激增，2012年為23件，占當年審查案件總量的20.18%；2013年為21件，占當年審查案件總量的21.65%；2014年為24件，占當年審查案件總量的16.33%；2015年為29件，占當年審查案件總量的20.28%。2012年至2015年，相較于美國外國投資委員會對其他國家、地區進行的審查，中國企業受到美國外國投資委員會審查的案件數量和所占比重已連續四年位居第一。[12]

表1 2005—2015年中國對美投資企業受到美國外國投資委員會審查的情況

數據來源：美國外國投資委員會提交給國會的年度報告。

根據媒體的報道，僅就2018年上半年，就有8家中資企業并購美國企業的案件被美國外國投資委員會否決，具體包括：重慶財信集團并購美國芝加哥證券交易所；螞蟻金服并購美國速匯金(Moneygram)；中國華芯投資并購科利登集團(Xcerra)；海航集團并購美國天橋資本(Skybridge Capital)；藍色光標并購美國Cogint；中國重汽并購美國UQM科技公司；大北農集團并購美國華多農業(Waldo Farm)；深圳新綸科技并購美國阿克倫公司(Akron Polymer)。[13]除此之外，還有相當多的中國企業正在接受美國外國投資委員會的審查。

美國外國投資委員會持續不斷地對中國企業對美投資設置阻礙。美國政府似乎對來自中國的投資非常“敏感”，其中，中國國有企業的投資是美國外國投資委員會重點關注的對象。美國認為，中國國有企業對美投資規模大，投資領域敏感性強，政府背景雄厚，政府在國有企業中擁有股權和決策權，中國國有企業對美投資可能暗藏政治意圖，對美國國家安全構成潛在威脅。[14]然而，國有企業是中國對外投資的重要力量，在中國對美投資的企業中，國有企業占有很大比例。

美國公開宣稱外國投資國家安全審查制度改革很大程度上是針對中國投資，數據顯示，中國在美投資額從2016年的460億美元降至2017年的290億美元，2017年至少有80億美元的交易是由于不可商談解決的美國外國投資國家安全審查問題而被撤銷。[15]如今，《外國投資風險評估現代化法》的生效意味著未來中國企業對美投資將面臨美國更為嚴苛的國家安全審查，存在更多的風險和不確定性。

四、針對美國外國投資國家安全審查制度改革的應對策略

美國外國投資委員會進行的外國投資國家安全審查將長期存在，美國外國投資國家安全審查制度改革意味著美國外國投資委員會對國家安全的監管加大。然而，美國外國投資國家安全審查是中國企業赴美投資必須面對且不可回避的問題，中國應當從以下三個方面積極應對：

(一)全面深入了解美國外國投資國家安全審查制度

雖然已有很多有關美國外國投資委員會進行外國投資國家安全審查的報道和案例，中國企業整體上對美國外國投資委員會進行的國家安全審查仍然不夠重視和了解。根據美國中國總商會公布的《2017在美中資企業年度商業調查報告》，在受調查的企業中，59%的企業不了解美國外國投資委員會審查機制，調查數據幾乎與2016年的調查數據(60%)持平。[注]美國中國總商會與美國中國總商會基金會在2017年3月就在美中資企業投資與政策環境情況向超過500余家會員企業發放了調查問卷，并收回了213份有效回復。問卷的填寫人普遍為高層管理人員，他們所屬的公司來自不同行業和地區，規模各異，所有受訪企業在美維持或創造就業機會總數接近二十萬。一方面，美國外國投資委員會的監管力度不斷加大，投資從被提議到完成的全過程都可能受到美國外國投資委員會的審查，美國外國投資委員會也可以參考更多的因素以判斷交易是否影響國家安全；另一方面，中國企業對美國外國投資委員會審查機制不夠了解。中國企業選擇對美投資時應當事先對美國外國投資委員會進行的國家安全審查進行全面了解。一旦確定投資目標，中國企業應當進行專業咨詢，對投資進行風險評估，科學策劃投資方案。如果認為投資有受到美國外國投資委員會審查的可能性，中國企業可以在投資的準備階段主動向美國外國投資委員會申請審查，根據美國外國投資委員會的審查結果確定是否繼續進行投資，以免在投資進行過程中或完成后因被美國外國投資委員會暫停、終止投資或商業活動而使企業遭受更大的損失。

(二)進一步完善我國的外國投資國家安全審查制度

根據《中華人民共和國國家安全法》第五十九條規定，國家建立國家安全審查和監管的制度和機制，對影響或者可能影響國家安全的外商投資、特定物項和關鍵技術、網絡信息技術產品和服務、涉及國家安全事項的建設項目，以及其他重大事項和活動，進行國家安全審查，有效預防和化解國家安全風險。目前，我國的外國投資國家安全審查制度尚未成體系。我國現行的外國投資國家安全審查制度的基本依據主要是2006年由商務部、國資委、國稅總局、證監會、國家外管局和國家工商行政管理總局六部門共同簽發的《關于外國投資者并購境內企業的規定》及其修訂版2009年《關于外國投資者并購境內企業的規定》，2011年國務院辦公廳發布的《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》，2011年商務部出臺的《實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》。[16]這些規定存在效力層級低等問題。我國未成體系的外國投資國家安全審查制度使得中國企業赴美投資在接受嚴苛審查的同時，中國對美國企業在中國的投資行為沒有相對等的審查制度。中國在外國投資國家安全審查制度完善方面不斷作出積極努力，商務部于2015年1月公布了《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》，該草案對外國投資國家安全審查制度進行了專章規定，進一步完善了國家安全審查的審查因素，明確了審查機構、啟動程序及審查中可采取的措施，并增加了準入許可和安全審查銜接的規定。[17]目前，商務部已形成《外國投資法》送審稿，相信《外國投資法》的正式實施將對外國投資者在華投資產生重大影響，對中國的外國投資國家安全審查制度的完善起到重要作用。

(三)促進國家安全審查問題在中美雙邊投資協定框架下解決

國家安全事關國家主權，在國際層面很難達成共識，因此國家安全審查問題往往需要國家之間進行個別協商。通常情況下，國家間簽訂的雙邊投資協定在規定國民待遇條款和最惠國待遇條款的同時，會規定國家安全例外條款，這會為東道國對外國投資行為進行國家安全審查提供依據。目前，中美正在就雙邊投資協定展開談判，我國政府應積極促進國家安全審查問題在雙邊投資協定框架下中解決，為在美投資的中國企業爭取更加公平便利的投資環境。