林 婧
(福州大學法學院,福建 福州 350116)
互聯網權利在2007年 “互聯網權利國際對話論壇”中首次被討論,其外延涵蓋互聯網上個人隱私權、自由表達權、婦女兒童的使用權利、知識產權等,從互聯網獲取知識更應是 《聯合國憲章》中人的基本權利[1]。就互聯網權利,不少論著從民商法視角,立足于隱私權、知識產權等對其進行分析[2];也有不少專著從憲法、行政法視角,認為互聯網權利的核心是索取政府信息的權利,還包括接受與傳播信息的自由、表達自由、新聞自由等,同時這些權利的行使要受制于隱私權、人格尊嚴、新聞來源保密、司法機密、公共安全、國家安全保護的要求[3]。論述均指向信息時代獲取、改變與傳播信息的權利[4]及其限制。本文欲討論的互聯網權利,正是個人依法享有的通過互聯網編制、傳播、獲取信息并排除他人侵害的權利,是人權的一種。
網絡主權是國家主權中對信息資產和行為進行控制管轄、管理監督的部分,它不僅包含國家所享有的網絡管理權,也包含國家不受他國干涉獨立自主行使前述權力 (Power)的權利 (Right),以及國家就網絡安全等事務進行國際交流與合作的權利。網絡主權的屬性是公權,與此相對,互聯網權利的屬性是私權。對于公權與私權的關系,政界、學界都做了諸多有益的探討,或者說這是一個經久不衰的議題,其成果同樣適用于討論網絡主權與互聯網權利的關系。
互聯網權利與網絡主權的交集在于:互聯網權利的依法行使,有助于網絡主權權能的良好實現;而有害的互聯網信息的傳播及對互聯網信息的不當利用可能造成難以估量的損失。為此每個國家在尊重個人互聯網權利的同時,還需對編制、傳播、獲取互聯網信息之行為實施控制,同時也要防范網絡主權的濫用。這不僅針對網絡主權對內的一面,國家對外縱然享有獨立自主進行本國網絡立法的權利,但 “如果在網絡主權問題上走向片面化、絕對化和極端化,又將使網絡空間的互聯互通難以得到保障[5]。” 在這個問題上,國際法既是護衛國家主權的盾牌,又是約束國家主權以保障人權的規范力量。那么,國際法究竟在國家網絡主權的捍衛與互聯網權利的保護之間,扮演和應當扮演怎樣的角色?
國際法介入互聯網權利與網絡主權的協調問題可以追溯至二戰后國際秩序和國際法制的重塑。自彼時至今日,國際政治、經濟、社會的深刻變化投射在國際法的制定上,其對于互聯網權利與網絡主權的協調也隨之變化與發展。
國際法對于互聯網權利與網絡主權的協調源于國際法對個人傳播、獲取信息之權利與國家主權的協調。戰后人權與主權協調國際化的重要成果——1945年 《聯合國憲章》第2條第7款強調 “本質上屬于任何國家國內管轄之事項”是不得干涉的,但就人權問題是否屬于 “國內管轄之事項”則不同國家間一直存在爭議,各國立場也不乏隨情勢而變化 (根據該憲章起草的相關記錄,美國當時并不愿意在尊重人權問題上承擔獨立的法律義務,而希望此義務僅限于同聯合國的合作)[6]。
1948年, 《世界人權宣言》確認了個人的通信自由、言論自由以及廣義上的知情權—— “尋求、接受和傳播消息和思想的自由” (第12、19條),但應當受到且只能收到法律限制 (第29條),因為 “人人對社會負有義務” (第29條)。可見,該宣言側重將個人傳播、獲取信息的權利作為人權加以保護,由此延伸出對國家主權的限制,法律沒有明文規定則不得限制人權;但同時也點明個人在行使權利時負有某些義務,義務具體所指則未進一步說明, “法律”之范疇也未明晰。
1966年, 《公民權利和政治權利國際公約》則在 《世界人權宣言》的基礎上進一步細化了個人傳播、獲取信息之權利的限制性規定,禁止鼓吹戰爭以及民族、種族或宗教仇恨的言論 (第20條),但 “這些限制只應由法律規定并為保障國家安全或公共秩序等所必需” (第19條第3款)。換言之,行使國家主權過程中對個人權利的干擾應以國家安全或公共秩序所必需為限。
在此階段,國際法更側重于對個人權利的保護,這是古希臘以來的自然法觀念、近代天賦人權觀念被引入現代國際法,并經二戰沉痛洗練后被大力闡揚的必然結果。從 《聯合國憲章》到 《公民權利和政治權利國際公約》,協調個人傳播、獲取信息之權利與國家主權的國際法逐漸豐滿起來。
冷戰背景下,發展中國家一直著力對抗后殖民主義。由于發展中國家成員在聯合國教育、科學及文化組織 (UNESCO,以下簡稱“聯合國教科文組織”)中占據多數,1945年 《聯合國教育、科學及文化組織組織法》 (Constitution of the United Nations Educational,Scientific and Cultural Organization)序言中 “不受限制” (Unrestricted)地尋求客觀真理和 “自由交流”思想與知識被附加了前提條件,即國家得以對其國際信息交流施以自治的、完全的主權控制,包括規范外國媒體對己國的報道。
20世紀70年代開始,發展中國家尤其是不結盟運動國家呼吁建立世界信息與傳播新秩序 (The New World Information and Communication Order,NWICO),卻遭到發達國家的強烈抵制。聯合國教科文組織分別于1976年、1980年擬定的 《大眾媒介宣言》 (The Mass Media Declaration of UNESCO)和 《多種聲音,一個世界——傳播與社會,現狀與展望——走向一個更加公正、更加有效的世界信息與傳播新秩序》報告 (The McBride Report,簡稱 《麥克布萊德報告》)相繼被否定,聯合國教科文組織更因其成員構成問題被指控為持有反西方偏見 (Anti-Western bias)[7]。1984年美國、英國退出了聯合國教科文組織 (1997年英國重返,2003年美國重返),致使該組織的項目資助減少、公信力被削弱。建立世界信息新秩序的倡導不僅日漸式微,更遭到新興商業利益的反噬,至今仍是聯合國教科文組織未敢再觸碰的議題[8]。即使1981年聯合國大會通過 《不容干涉和干預別國內政宣言》,宣告各國有權在不受干預的情況下充分發展其新聞和大眾媒介傳播系統,并有權對可被解釋為干預內政或有害各國和平友好關系的虛偽或歪曲新聞傳播進行戰斗,但這未能根本改變發展中國家勢弱的局面。
這一時期,在個人傳播、獲取信息之權利與國家主權的協調問題上并沒有制定出卓有成效的國際法。原因在于獲得獨立的發展中國家,將維護國家的獨立穩定、防范殖民主義變異的滲透作為第一要務,國家主權的捍衛普遍高于個人權利的保障也在情理之中。而另一方面,發達國家急于在信息技術發展的新形勢下謀求自身優勢地位的鞏固與擴大,爭取在意識形態等方面同化更多的發展中國家。雙方未能達成良好共識。
20世紀90年代以后,網絡在全球范圍內迅速平民化,信息傳播屏障日益弱化,引發了世界經濟、政治和軍事等相關領域的重大變革,刺激了人們對信息快速獲取、自由傳播以及信息對稱的渴求,同時也沖擊著信息領域的國家安全。人權與國家安全之間的沖突在 “9·11事件”后也上升到一個新的高度,2013年 “棱鏡門”事件更是暴露出某些國家濫用網絡主權侵犯他國人權的問題。
聯合國有關信息社會建設、反恐、網絡隱私權等議題的討論成果中,有不少映射互聯網權利與網絡主權協調的內容。聯合國2003年信息社會世界峰會 (WSIS) 《日內瓦原則宣言》提出,在尊重人權的同時,有必要防止有人利用信息資源和技術從事刑事犯罪和恐怖主義活動,從而危害國際穩定以及各國安全。聯合國安理會第2178 (2014)號決議 《恐怖主義對國際和平與安全的威脅》也強調了類似觀點。這都表明,執行國家戰略、處理本國安全事務等毫無疑問是各國的主權行為,其過程中應尊重人權、遵循法治。此處的 “人權”應作廣義理解,不僅指本國民眾的權利,也包括可能受本國安全部門職權行動影響的他國民眾的權利;遵循 “法治”也應包括遵守國際法,2014年聯合國大會決議 《數字時代的隱私權》 (The right to privacy in the digital age)就強調對數字通信的監控必須符合國際人權法義務。
在這一階段,網絡犯罪、網絡恐怖主義的滋生與泛濫,令各國對于行使網絡主權的必要性認識有所深化,同時也強調,行使網絡主權必須在國際人權法的框架內。然而網絡技術仍繼續突飛猛進,各國間的矛盾也依然層出不窮,相關國際法還需要進一步發展。
國際法對于互聯網權利與網絡主權的協調已有一定時期的歷史積淀,然而網絡技術環境的不斷變化以及某些久而未決的問題,阻礙了互聯網權利與網絡主權國際法協調均衡的達成。
史實證明,誕生于法國的 “國家主權”的概念,先是鞏固與擴張王權、后是謀求領土擴張的理論工具,而1648年威斯特伐利亞體系所確立的國家主權原則背后,實質上是對30年戰爭后歐洲相對均勢的追認,以及防止一國獨大的策略性安排。17世紀末和18世紀,由于資產階級革命的需要,西方人權理論應運而生,以人權觀反抗王權觀,主權定義在對內層面上演變為國內制定并執行法律的最高法律權威,在對外層面上則仍作為尋求本國利益最大化的工具。但20世紀初,美國第28任總統威爾遜 (Thomas Woodrow Wilson)發現人權理念比主權理念更有助于實現美國霸權[9],能否實現 “普世價值”便取代了國家主權話語,成為西方國家判斷國家制定并執行國內法適當與否的標尺。
發展中國家對主權一詞的持續堅守則主要源自于反抗殖民壓迫、捍衛獨立果實的需要,對帝國主義侵略造成的人權災難記憶猶新,個人人權的實現轉化為集體人權的成就,集體人權的成就則必須以國家主權獨立為前提。正如馬克思、恩格斯所言:只有在集體中,個人才能獲得全面發展其才能的手段,也就是說,只有在集體中才能有個人自由[10];權利永遠不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的文化發展[11]。換言之,相對于發達國家 “人超越社會和國家”的觀念,發展中國家則從唯物辯證法出發認為權利與義務辯證統一,權利不是為了擺脫社會而存在,國家與公民相互負責[12]。這更說明了傳統主權概念雖誕生于西方,其內涵卻被不斷被修正與延展,尤其是多數發展中國家不斷充實主權對外層面的意義。
歷史背景的不同,導致發達國家與發展中國家對主權、人權理念的不同取舍,折射于互聯網權利與網絡主權協調問題上:為免跨國有害信息侵蝕而損害來之不易的獨立果實,網絡技術弱勢國提倡 “多邊”的互聯網治理體系,以政府為核心,強調政府對網絡的控制是國家的主權權利;而網絡技術優勢國則認為自由的跨國信息流動不僅不會削弱反而能夠增強國家執行法律的能力,所謂的 “網絡霸權”乃是滿足發展中國家民眾獲取信息這一人權的合理手段,提倡基于政府、私人部門和市民社會合意的 “多利益攸關方”信息管理體系[13]。深層次目標偏好不同,導致的理論工具選擇的迥異,投射在國際法當中,便成為國際法協調互聯網權利與網絡主權的莫大障礙。
若干不具有法律約束力的指導性國際文件,在 《世界人權宣言》與 《公民權利和政治權利國際公約》的基礎上,就網絡主權與互聯網權利的協調問題做出進一步闡釋,多采取保護互聯網權利為原則,維護網絡主權為例外的范式,旨在阻止政府以國家安全為由,對互聯網權利施加不合理的限制。但這些指導性國際文件對于國家安全的理解過分嚴苛,難以凝聚足夠的國際共識,是以均未能發展為具有法律約束力的國際法。
例如,1984年的 《關于 〈公民權利和政治權利國際公約〉中限制與克減條款的錫拉庫扎原則》 (The Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights,以下簡稱 《錫拉庫扎原則》),將克減互聯網權利的條件之一 “威脅到國家生命”狹義解釋 “影響全體人民和全部或部分國家領土”,且只有面臨武力或武力威脅情況下,不得僅僅為防止治安的局部或相對孤立的威脅;又把條件之二 “正式宣布”狹義解釋為 “通過緊急狀態之前予以規定的國家法律程序正式宣布,并將理由通知其他締約國”。又如1996年 《關于國家安全、言論自由和獲取信息的約翰內斯堡原則》 (The Johannesburg Principles on National Security,Freedom of Expression and Access to Information,以下簡稱 《約翰內斯堡原則》)將 “可能威脅國家安全的言論”限定為 “為了煽動或可能會煽動即將到來的暴力”,要求言論與暴力之間必須存在 “直接、立即”的聯系。
上述指導性國際文件的不足體現在以下方面。第一,其無疑強調了國家安全中政治安全、軍事安全等傳統安全內涵,卻忽視了諸如文化安全、生態安全、網絡安全的應有之義。第二,如若適用在互聯網權利與網絡主權協調問題上,則太過側重保護互聯網權利,沒有很好地考慮發展中國家的立場。因此,它們至今未產生很大的影響力,但發達國家在類似問題上提出方案、改進方案,甚至變換表述方式提出相似觀點的能力足見一斑。
涉及互聯網權利與網絡主權協調問題的國際平臺大致可以分為三類:第一類是致力于保障網絡安全的國際平臺,既包括聯合國框架下信息社會世界峰會進程 (WSIS)、互聯網治理論壇 (IGF)、信息安全政府專家組 (GGE)等合作模式,也包括世界互聯網大會 (WIC)、 “倫敦進程”等網絡安全利益攸關方或科研機構發起的交流平臺;另有美國主導的全球反恐論壇 (GCTF),英國支持的國際網絡安全保護聯盟 (ICSPA),上海合作組織 (SCO)國際信息安全專家組,亞非法協網絡空間國際法問題工作組等諸邊或雙邊平臺。第二類是國際人權條約的實施監督機制平臺,有權在審理案件過程中對核心人權公約進行解釋和適用的國際法院 (其職能主要圍繞事實審查而非強行矯正)。第三類是以聯合國安全理事會為代表的國際集體安全機制平臺。
自上述分類可以看出,對于互聯網權利與網絡主權的協調不存在一個絕對的核心平臺。致力于保障網絡安全的國際平臺數量之多除了充分反映了各國對于相關問題的重視之外,也體現了各國分歧之大;國際人權條約實施監督機制則存在著 “制度重疊、質量不高、效率欠佳、整體性不強”[14]的局限;國際集體安全機制基本也只是在應對傳統武力或武力威脅,也就是上述狹義上的 “國家安全”危機之時才可能啟動,并不囊括網絡戰、有國家支持的高級持續性威脅 (Advanced Persistent Threat,APT)等。如此 “碎片化”的樣態,短期難以發展出能被普遍接受的、具有強制約束力的互聯網權利與網絡主權協調規則。
正如各國的政治、經濟、法律制度總是在相互取長補短的過程中不斷融合與發展,國際法對于互聯網權利與網絡主權的協調也勢必在各國持續的磨合中走向某個相對平衡的折中點。在此過程中,必須從大數據時代對互聯網權利與網絡主權所造成的巨大挑戰出發,通過國際法的制定來尋求各方更能接受的方案。
網絡自由理念與網絡主權理念不是非此即彼, “兩種理念共享真理,真理很大程度上是對立面的結合與折中[15]”。雖然人權與主權的政治位階孰者高低沒有定論,但人權與主權的價值位階孰者高低的認同標準逐漸趨同[16]。通過國際法協調互聯網權利與網絡主權,首先需要確立雙方都能夠接受的理念, “負責任主權”理念的構建是一個有益嘗試。
不同于 “大國責任”、 “保護的責任”, “負責任主權”采取 “用責任調和主權”的思路,將西方典型敘事范式中互聯網權利與網絡主權的 “二元對立”,轉變為國家在互聯網領域之權力、權利與責任的 “三位一體”。一方面,主權的實質是自主地確定采取什么樣的方式才能最好地保護國民、促進國民的福祉和尊嚴[17],個人福祉的關注只能在國家體系內構建[18],由此得以將保護互聯網權利這一 “構建的責任”訴求融合于網絡主權的概念之中,明確政府是提供網絡安全這一公共產品責無旁貸的義務主體,保護互聯網權利是網絡主權的核心職能。另一方面,國家對其全體國民及其他國家、整個國際社會應承擔道德責任和倫理關懷[19],這是國家倫理。 “不是要以主權原則來阻滯數據、信息的高速流動,而是要借助強調主權之間的平等性,為暫時處于技術弱勢的行為體保留其應得的從網絡空間發展中獲益的權利[20]。”如此,在互聯網權利保障的最低基準上來謀求網絡技術優勢國與弱勢國之間共識的擴大,強調國家依國際法負有踐行互聯網權利保障義務的積極職能。
當然,主權的具體責任對象及優先次序可能伴隨當時的主權邏輯與相應的正當性要求變化而出現不同[21],網絡主權的內涵也可能因網絡技術或國際法的新發展而被修正,但這種修正必須 “予以磋商”而不是 “被強加”或基于一種絕對道德準則[22],避免 “負責任主權”理念所強調的國家責任使網絡技術優勢國將其優勢 “正當化”[23]。聯合國安理會信息安全政府專家組2015年報告也謹慎地將 “負責任的國家行為準則”表述為 “自愿的非約束性規范”。
不少雖不具備法律上的約束力、但具有一定影響力的指導性國際文件中包含協調互聯網權利與網絡主權的內容,其轉化為公約的可能性不可小覷,我國應注意提前引導其有益內容作為達成相關國際公約的鋪墊,爭取對某些模糊表述做出有利于我國立場的解釋,同時避免其中過于偏袒某方利益的內容成為主流。
例如,2004年 《APEC隱私保護框架》 (APEC Privacy Framework)規定,盡管政府應當尊重個人隱私,但這并不妨礙政府依法維護國家安全與主權。聯合國 “從國際安全的角度來看信息和電信領域的發展”政府專家組在其2013年的報告確認了國際法適用于各國使用信通技術問題,現行國際法原則包括各國主權平等原則等及其相關國際準則可適用于國家開展與信息和通信技術有關的活動。自2014年金磚國家領導人第六次會晤開始至今,歷年會議宣言都不乏協調互聯網權利與網絡主權的表述,都可以爭取將其發展為國際公約。
再如,北約網絡合作防御卓越中心 (NATO CCD COE)特邀國際專家組2016年編寫完成的 《網絡行動國際法塔林手冊2.0版》 (Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations)規則2 “對內主權”提出:基于享有對內主權,一國可部分或全部地限制其境內人員接入網絡,特別是接入特定的網上內容,但必須考慮可適用的國際法規范,必須具有非歧視性并經過法律授權;規則38 “克減”提出:一國在相關條約允許并滿足相關條約所設條件的情形下,可以克減與網絡活動有關的人權條約義務[24]。其中 “必須考慮” “滿足相關條約所設條件”等措辭在實踐中可能不是那么明確,需要我國推動對其的合理解釋。
對于忽略網絡技術弱勢國家國情的相關指導性國際文件,則應力促予以適當調整。例如,聯合國人權委員會2011年 《第34號一般性意見:見解自由和言論自由》提及:自由的新聞或其他媒體可以在不受新聞檢查或限制的情況下,對公共問題發表意見并發表公眾意見。 “不受新聞檢查或限制”的措辭不免過于絕對,很多國家對此均難以認可。
國際法協調互聯網權利與網絡主權可以 “多線程”進行,通過國際組織的、國際會議的或者國際條約的平臺。從中仍要堅持充分利用聯合國框架下的機制提出協調方案或匯總其他平臺提出的有益方案,再以聯合國大會決議的形式將相關成果固定下來。原因有以下4個方面。
從有效性的角度來看,網絡議題的政治化并非純粹由于公權力使然,更多的是出于保障互聯網權利的需求,出于公權力介入能夠相對有效地遏制損害互聯網權利的行為 (公權力不當介入導致的不良后果則另當別論)。一方面, “面對損害與犯罪,除了行使主權之外,沒有替代的解決辦法,雖然新社群的力量在增強,但還遠遠無法提供替代國家或超國家體制的平臺,這是由于它們的商業特征不僅限制了它們作為中立平臺提供服務的能力,還從制度上使它們將表達自由為市場自由所定義[25]。”另一方面,互聯網權利在某種程度上也應當被限制以避免同人格權等其他權利產生沖突,國家負有協調各種權利的積極責任。例如日本將仇恨言論的散播視作言論自由加以保護,聯合國消除種族歧視委員會在2014年審議日本消除種族歧視定期報告時,對此表達了極大關切。兼具 “資源能動性、利益調和性、公益性、權威性”[26]的聯合國的適當干預,通常有助于問題解決。面對網絡安全收到的威脅,網絡主權的作用發揮需要的只是調整而非否定。
從正當性的角度來看,網絡技術弱勢國與網絡技術優勢國之間就網絡領域自由、自治與 “網絡主權”之爭,有時亦不過是行名實之辯。網絡技術弱勢國將政府的作用公開化,而網絡技術優勢國則是名義上延續 “守夜人式政府” “小政府、大社會”的傳統理念,非政府組織于臺前發聲、政府居幕后操控,以此掩蓋政府在全球網絡治理中的影響力,而谷歌、微軟、臉譜網等跨國企業或多或少依循著美國政府的指令,其他國家的企業尚難進入全球網絡治理的決策層。因此, “多利益攸關方”模式強化而不是改變了現有的權力關系,尤其給了推動建立這一模式的美國政府及其盟友以特權,與美國利益相對立的政府被排除在外[27]。關系到國家利益,任何國家都不可能將政府的作用降至次位,只是監控的程度與側重在不同時期、不同情形下存在差異。
從公平性的角度來講,以聯合國框架為核心的多平臺參與發展相關國際法,能夠在一定程度上制衡網絡霸權。與公開的法律相比,網絡管理程序以及其控制標準在通常情況下是隱蔽不告人的,這使得 “技術矯正技術”的公正性變得撲朔迷離[28]。如各國政府不能作為彼此相互制約的力量,相關規則的制定就可能導致利益分配上傾向擁有網絡技術優勢的國家,故而任何以經濟、技術為第一價值的國際組織均不能代替聯合國的領導地位。
從合理性的角度來講,聯合國核心并不意味著忽略其他平臺對于共同發展相關國際法的助益。遵循層化分權的治理理念,國家轉移更多的權力、權威和責任給非國家行為體,各類行為體會在各自熟悉的領域內發揮著基于自身獨特優勢的治理功能[29]。真正的 “多利益攸關方”模式應當具備不同的經濟和社會視角的共存、所有利益攸關方包括市民社會的有效代表、全球參與和決策過程的透明性[30]。聯合國框架之外的相關平臺,都是發展協調互聯網權利與網絡主權之國際法的有益補充,而無論何種平臺,政府的作用都應得到合理體現。
國際法致力于協調互聯網權利與網絡主權至今懸而未決,當前網絡時代紛繁的局面使得相關協調問題更加復雜化,有待于各方將協調進路的反思與重構繼續推進。國家,仍是國際法最基本的主體,國際法想要實現對互聯網權利更全面的保護,不能繞開國家,依然必須依賴國家對網絡主權的有效行使,中國在這個過程中應當且能夠發揮重要作用。而互聯網權利作為一種重要的人權,是兼具普遍性與特殊性的,無法使用普適的不變的標準去衡量。互聯網權利與網絡主權沒有絕對的優先順序,都必須放在具體的情境中去考察。在涉及國家安全之時,互聯網權利需讓位于網絡主權的行使,個人行使自身所擁有的互聯網權利不得侵犯網絡主權;與此同時,保護互聯網權利也是網絡主權的題中之意,網絡主權在非必要情形下、非必要限度內不得侵犯個人的互聯網權利。片面強調互聯網權利或網絡主權都是不正確的。
就此問題,國際法蘊含的西方典型敘事范式是以互聯網權利高于網絡主權為原則、網絡主權高于互聯網權利為例外,而我國需要推動國際法的修正,是將前述互聯網權利與網絡主權的 “二元對立”轉變為國家在互聯網領域之權力、權利與責任的 “三位一體”,這在我國2016年 《國家網絡空間安全戰略》、2017年 《網絡空間國際合作戰略》中均有體現。一方面強調網絡空間主權不容侵犯,尊重各國自主選擇網絡管理模式、互聯網公共政策以及平等參與國際網絡空間治理的權利;另一方面宣示加強保護公眾在網絡空間編制、傳播、獲取信息的合法權益。這些都是有待寫進國際法的 “中國敘事”。