一般情節(jié)盜竊未遂可罰性探析

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一、問題的由來

盜竊罪是刑事司法實踐中最為常見的犯罪類型之一，在許多地區(qū)的犯罪類型當中占比最高。盜竊罪也因此成為法理研究和實務(wù)關(guān)注的重點，相關(guān)的法律規(guī)定也較為全面，但這并不意味著對盜竊罪的認定和處罰不存在爭議，相反，盜竊犯罪的許多問題都存在爭議，司法實踐中也莫衷一是。其中，對盜竊未遂的處罰就是最富爭議的問題之一。

由于盜竊的方式多種多樣，我國刑法及相關(guān)法律對不同方式的盜竊有不同的規(guī)定，比如我國刑法將多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊與其他一般的盜竊行為區(qū)別對待，設(shè)置了不同的入罪標準。對于入戶盜竊、扒竊等盜竊行為的未遂一般需要處罰，也沒有太多的反對意見。理論和實踐中爭議較大的是一般盜竊犯罪的未遂不具備2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定的三種情形，又不符合我國《刑法》“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”的但書規(guī)定時，是否可以進行刑事處罰？例如，盜竊價值15000元的電動車未遂，能否以盜竊罪判處相應的刑罰？為此，本文將此類情形稱為“一般情節(jié)的盜竊未遂”，并將專門探討刑法對一般情節(jié)的盜竊未遂可否處罰的問題。當然，討論的前提是盜竊行為已達到了數(shù)額較大的追訴標準，否則就是不構(gòu)成犯罪，無所謂既未遂問題。

二、法律適用中的意見分歧

關(guān)于盜竊罪未遂的處罰問題，先后有1984年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當前辦理盜竊案件中具體應用法律的若干問題的解答》、1990年最高人民法院研究室《關(guān)于盜竊未遂案件定罪問題的電話答復》、1998年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》、2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2013年盜竊罪解釋》）等司法解釋予以規(guī)定，但并沒有解決一般情節(jié)的盜竊未遂是否可以進行刑事處罰的爭議。雖然其間有司法解釋肯定了一般情節(jié)盜竊未遂的可處罰性，但又因各種原因被廢止。目前適用的《2013年盜竊罪解釋》也只是明確了幾種應當進行處罰的盜竊未遂行為，導致出現(xiàn)將這一條款理解為注意規(guī)定還是擬制規(guī)定的爭論。[1]同樣，在司法實踐中，一般情節(jié)的盜竊未遂能否處罰，也一直存在兩種對立的觀點，難有定論，導致相關(guān)的司法裁判標準不一，比較混亂。

一種意見認為對一般情節(jié)的盜竊罪未遂追究刑事責任，其最大的障礙就是現(xiàn)行《2013年盜竊罪解釋》第12條。該條文明確規(guī)定只有在三種情況下才應當追究盜竊未遂的刑事責任，也就是說三種情形之外即情節(jié)不嚴重的就不應處罰。[2]即便這三種情形中包含具有兜底性質(zhì)的“其他情節(jié)嚴重的情形”，但在實踐中畢竟還存在大量的盜竊行為，其情節(jié)難言嚴重，而對這類盜竊行為是不應當處罰的。否則，就違反了罪刑法定原則。

司法實務(wù)部門的觀點傾向于一般情節(jié)的盜竊未遂也可以處罰，認為不論從刑法總則的規(guī)定還是社會危害性的角度考慮，將一般情節(jié)的盜竊未遂一概排除在刑法處罰的范圍之外是不妥的。我國《刑法》第13條的但書規(guī)定可以適用于情節(jié)顯著輕微的盜竊，但不應將所有一般情節(jié)的盜竊未遂納入其中。但是，對一般情節(jié)的盜竊未遂進行刑法制裁是否違反《2013年盜竊罪解釋》的明確性規(guī)定，鮮有論述。

三、一般情節(jié)盜竊未遂可罰性依據(jù)

筆者認為，一般情節(jié)的盜竊罪未遂，是可以進行處罰的，這一方面有其理論依據(jù)，另一方面也符合司法工作實際。具體說來，在刑法上對該類盜竊予以處罰的理由和依據(jù)主要有以下幾點。

（一）根據(jù)刑法總論的規(guī)定，未遂犯原則上需要處罰

不支持處罰一般情節(jié)的盜竊未遂者的理由往往是法無明文規(guī)定，認為如果處罰就違反了罪刑法定原則。其實不然。在我國《刑法》中，對未遂犯進行處罰是有明確的法律規(guī)定的。《刑法》第23條第2款規(guī)定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。這說明在我國《刑法》當中，犯罪未遂也是犯罪的一種，雖然可以從輕或者減輕處罰，但前提是未遂犯原則上應當處罰，因而盜竊未遂犯自然也應當定罪處罰。[3]

當然，以上只是刑法總則的原則性規(guī)定。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，具體罪名的犯罪未遂，如果刑法分則有明確規(guī)定的，依分則的具體規(guī)定。這種理解也可以擴大到司法解釋，即相關(guān)司法解釋有特殊規(guī)定的，可以優(yōu)于刑法總則的規(guī)定進行處罰。但是，《2013年盜竊罪解釋》只是規(guī)定在三種特殊情形下的盜竊未遂應當追究刑事責任（該規(guī)定并沒有一般情節(jié)的盜竊未遂不能定罪處罰的意思，后文詳述），而沒有明確規(guī)定一般情節(jié)盜竊未遂的處罰問題。所以，在沒有特別規(guī)定的情況下，依據(jù)我國刑法總則的規(guī)定對一般情節(jié)的盜竊未遂科以刑罰是有法律依據(jù)的。

（二）對一般情節(jié)盜竊未遂進行處罰并不存在法律障礙

很多人認為，既然《2013年盜竊罪解釋》規(guī)定在三種情形下應當追究盜竊未遂的刑事責任，不符合這三種情形的盜竊未遂就不應當追究刑事責任。實際上這種理解是不妥的。

1.上述理解不符合語言邏輯。從邏輯上看，如果命題“A推出B”成立的話，可以推導出來的正確命題并不是“非A推出非B”，而是“非B推出非A”。具體到《2013年盜竊罪司法解釋》第12條第1款的規(guī)定，從刑法理論及邏輯學角度可以變化為這樣的句式而不改變句義：如果是具有三種特殊情形的盜竊未遂，那么應當追究刑事責任。與這句話含義相同的應當是：如果不是必須（應當）追究刑事責任的話，那么就不是具有三種特殊情形的盜竊未遂。而下面一句話與原句的含義并不一致：如果不是具有三種特殊情形的盜竊未遂，那么不是必須（應當）追究刑事責任。所以，認為該條司法解釋的意思就是不符合三種情形的盜竊未遂不應當（即不能）追究刑事責任的觀點，在邏輯上是不妥的，問題表現(xiàn)為：其一，這樣解釋不符合基本的邏輯規(guī)則；其二，“不是應當”與“不應當”二者的邏輯內(nèi)涵是不一樣的，“不是應當”的范圍除了“不應當”，還包括“可以”。換言之，該條司法解釋符合邏輯規(guī)則的正確理解應當是：不符合三種情形的盜竊未遂可以（或可以不）追究刑事責任。

2.上述理解也不符合立法本義。按照解釋者對《2013年盜竊罪解釋》第12條的說明，如果行為人僅以數(shù)額較大的財物為盜竊目標，且最終未能得逞的話，通常可以認為其行為屬于《刑法》第13條但書規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”，依法不應作為犯罪處理。[4]雖然從解釋者的角度來看，也是傾向于不處罰一般情節(jié)的盜竊未遂（理由是不作為犯罪處理），但也只是說“通常可以認為”，而并沒有將一般情節(jié)的盜竊未遂完全排除在刑法處罰之外，這至少為處罰該類行為提供了條件。況且，解釋者認為一般情節(jié)的盜竊未遂通常可以不按犯罪處理，這種觀點在實踐中仍值得商榷。

綜上，對有必要處罰的一般情節(jié)的盜竊未遂科以刑罰是不存在法律障礙的。

（三）處罰一般情節(jié)盜竊未遂具有現(xiàn)實必要性

1.一味縮小盜竊犯罪的打擊范圍不符合客觀實際。首先，雖然謙抑性作為刑法的基本特性得到了普遍的認同，但這并不意味著對任何犯罪都要從輕處罰，這也不符合我國寬嚴相濟的刑事司法政策。盜竊罪作為我國最為常見的一類犯罪，其數(shù)量在審判機關(guān)歷年審理的刑事案件中一直居于首位[5]，盜竊案件頻發(fā)并呈不斷上升趨勢已成為不爭的事實。因為嚴重影響到居民幸福感、安全感和社會穩(wěn)定，“兩搶一盜”犯罪一直是刑事打擊的重點，盜竊犯罪更是首當其沖。因此，雖然犯罪未遂的危害性本身要小于犯罪既遂，有學者也指出“事實上絕大多數(shù)犯罪的未遂都沒有作為未遂犯處罰”[6]，但就盜竊罪而言，司法實務(wù)不應籠統(tǒng)地將一般情節(jié)的盜竊未遂排除在刑事處罰的范圍之外。

其次，將絕大部分一般情節(jié)的盜竊未遂認為情節(jié)顯著輕微不是犯罪，不符合社會大眾的一般情感。以陜西關(guān)中地區(qū)為例，盜竊罪數(shù)額較大的標準為2000元，數(shù)額巨大的標準為40000元。如果行為人在馬路上盜竊一輛價值2100元的電動車時被當場抓獲，該行為不按犯罪處理，普通民眾應該還可以接受（事實上老百姓普遍認為盜竊犯罪是應該嚴懲的，盡管該社會觀念似乎有違法律精神）。但如果行為人竄入居民小區(qū)盜竊一輛價值15000元的電動車未遂，也因?qū)儆凇耙詳?shù)額較大的財物為盜竊目標”而不按犯罪處理的話，恐怕明顯超出了普通民眾的接受范圍，事實上也不符合常理，很難得到民眾認同。

最后，將一般情節(jié)的盜竊未遂判處刑罰，在司法實踐中也不存在阻力。事實上審判機關(guān)對一般情節(jié)的盜竊未遂判處刑罰的比例并不低，不存在太多司法阻力，說明這種判罰是符合客觀需求的。而像上述盜竊15000元電動車未遂的案例，法院在一般情況下也會作出符合社會大眾評判標準的判罰，即以盜竊罪判處行為人相應的刑罰。當然，因為標準未統(tǒng)一，不同法院對同類型盜竊案件作出不同的判罰是客觀存在的，確有判罰不一之嫌。

2.處罰一般情節(jié)的盜竊未遂在國際上有例可循。追究一般情節(jié)盜竊未遂并非我國所特有。與我國刑法采取“得減主義”、明文規(guī)定犯罪未遂應予處罰不同，德國刑法認為輕罪的未遂只有法律明確規(guī)定時才是可罰的，但德國刑法同時又明確規(guī)定盜竊犯罪的未遂是可罰的（屬于明文規(guī)定可罰的輕罪未遂）。與德國刑法類似，日本《刑法》規(guī)定：“處罰未遂的情形，由各本條規(guī)定”，隨后在分則條文中又規(guī)定盜竊罪的未遂可以處罰[7]。可見，德日刑法在對犯罪未遂是否處罰采取區(qū)別立場的前提下，仍規(guī)定盜竊罪的未遂是可罰的，概因盜竊罪自身的特性，決定了其處罰其未遂的必要性。因而，我國刑法對一般情節(jié)的盜竊未遂予以處罰是正確的。

綜上所述，在《2013年盜竊罪司法解釋》第12條的規(guī)定之下，一般情節(jié)的盜竊未遂不僅是可以判處刑罰的，而且也有處罰的必要性。當然應注意“可以”并非“應當”，本著謙抑的原則，這并不意味著該類盜竊都應當刑事處罰，如有學者提出將盜竊未遂區(qū)分為可罰的盜竊未遂和不可罰的盜竊未遂。[8]總之，對一般情節(jié)的盜竊未遂應如何處罰，應具體案件具體分析，不應一概而論。對于情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理是妥當?shù)模瑢ζ渌楣?jié)輕微的也可以免于刑事處罰，對其他情節(jié)一般但難言輕微的，追究刑事責任更為適宜。區(qū)分輕微與否，要結(jié)合每個案件中具體的情節(jié)如犯罪動機、目的、起因等予以認定。

注釋：

[1]關(guān)于盜竊未遂可罰性的法律規(guī)定演變過程，可參見陳興良主編：《刑法各論精釋》，人民法院出版社2016年版，第290-291頁。

[2]同[1]，第420頁。

[3]參見段鵬云：《應統(tǒng)一盜竊未遂的認定處罰標準》，載《人民檢察》2014年第24期。

[4]參見胡云騰、周加海、周海洋：《〈關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋〉 的理解與適用》，載《人民司法》2014年第15期。

[5]同[4]。

[6]張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第339頁。

[7]參見梅傳強、陳榮鵬：《論盜竊未遂的罪與罰》，載《西南政法大學學報》2017年第5期。

[8]同[7]。