民事檢察調查核實權的二元結構化改造研究

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一、民事檢察調查核實權的本體屬性

從民事檢察調查核實權運行之初，對檢察機關能否擁有調查核實權曾經有兩種不同的看法。“否定說”的觀點認為，檢察機關擁有調查核實權打破了民事訴訟的兩造對抗結構，檢察機關強勢介入原被告雙方的舉證過程，違背了民事訴訟的平等原則。在《民事訴訟法》規定了調查核實權后，“否定說”觀點的持有者仍發出反對的聲音?！傲⒎ㄙx予檢察機關調查取證權，使得檢察機關在履行監督職能的同時又享有參訴職能，這種訴訟機制不僅構成對民事訴訟規則的違背，而且異化了法檢關系?！北M管如此，頂層設計的規范保障以及檢察機關的實踐運行，已使得“否定說”漸漸失去立場?！翱隙ㄕf”則認為，調查核實權是檢察機關在行使民事檢察監督職能的應有之義，且認為調查核實權不僅有助于維護訴訟結構的平衡，更能維護司法公正。

從調查核實權的本體論角度出發，“肯定說”的觀點具有一定的合理性。民事檢察調查核實權指的是檢察機關基于履行法律監督職責的需要，在民事訴訟法律監督活動中向案件當事人或者案外人進行證據調查和案情核實的權力?？梢姡袷聶z察權是監督和制衡法院審判權的一項重要公權力，而調查核實權是在此前提下，檢察機關查清案件事實、查明虛假主張、查實違法行為以達到監督目的的必要手段。因此，調查核實權是檢察機關法律監督權的下位權能，具有重要的工具性基礎價值。從這一點來看，“肯定說”契合了調查核實權的本體屬性要求。但應當指出“肯定說”也存在弊端，“肯定說”從實質公正的目的出發，為達目的而過度行使調查核實權，忽視了民事檢察所解決的是私權領域的法律糾紛，公權力的行使應當有限度。且調查核實權本質上是檢察監督過程中的一項程序行為，應當秉持程序正義的理念。故調查核實權是法律監督權的重要權能，調查核實權的行使應當謙抑且有邊界。

二、民事檢察調查核實權的體系結構

《民事訴訟法》第210條規定，“人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況”。這一規定是調查核實權的法律淵源，但由于規定過于原則和概括，故在《民事訴訟法》中，民事檢察調查核實權并未形成體系化的構造。最高人民檢察院《人民檢察院民事訴訟監督規則》（以下簡稱《監督規則》）對調查核實權進行了細化，以專節（第5章第3節第65條至73條）進行了規定，此外，在《監督規則》其他章節，也可散見調查核實權的相關規定。從《監督規則》的規定來看，民事檢察調查核實權具有完整的結構。

一是原則規定。《監督規則》第50條規定，“人民檢察院審查案件，應當聽取當事人意見，必要時可以聽證或者調查核實有關情況”。該條規定是民事檢察調查核實權的原則性規定，是對《民事訴訟法》的再次強調。原則規定是調查核實權的依據和指導方向，成為調查核實權的基礎和指引。在原則規定中可以看到三個要素：一是檢察機關擁有調查核實權，二是調查核實權有啟動的前提條件，三是聽取當事人意見是調查核實的必備前提。

二是啟動條件。在原則規定中明確啟動調查核實權的前提有必要性，《監督規則》第65條就規定了檢察機關因提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實的情形。在啟動條件中，存在著以下的問題：一是從條文語義來看，在民事審判程序及民事執行活動中，調查核實權的啟動條件較為模糊，檢察人員對“可能存在違法行為”的可能度理解不同，導致調查核實權啟動的隨意化，相當于未設立啟動條件。二是生效裁判中規定的條件是“僅通過閱卷及審查現有材料難以認定”是否需要監督，未考慮涉公益案件或者當事人實質舉證能力不足的情況是否符合啟動條件。

三是調查方式。根據規范文件，調查核實的措施包括查詢、調取、復制相關證據材料，詢問當事人或案外人，咨詢專業人員，委托鑒定、評估、審計，勘驗物證、現場等具體措施。調查核實的方式包括自行調查、指令調查及委托調查。從調查核實的措施內容看，與法院調查核實的手段相同，但“存在一定的弱質性”，下文具體敘述。

四是強制效力。盡管調查核實的措施與法院相同，但民事檢察調查核實權不具有強制效力，如《監督規則》第66條明確規定，人民檢察院調查核實，不得采取限制人身自由和查封、扣押、凍結財產等強制性措施。調查核實權缺乏強制力，無法在實踐中取得實效。盡管《監督規則》第73條規定，對于拒絕或者妨礙人民檢察院調查核實的，檢察機關可以向有關單位或者其上級主管部門提出檢察建議，責令糾正。但是懲罰性后果是強制力的保障，對于非國有單位、人員而言，檢察建議的普遍約束力不高，難以達成效果。強制效力是民事檢察調查核實權的核心問題，也是決定調查成效的關鍵所在。

三、民事檢察調查核實權的二元改造

（一）調查核實權改造應遵循的原則

1.謙抑原則。民事檢察調查核實權的本位屬性是法律監督權的下位權能，通過對法院裁判行為的監督，達到司法公正的目的。與此同時，民事檢察調查核實權的后補性功能特征決定了檢察機關不應破壞民事訴訟的平等構造，行使權力應保持審慎和克制，只有在有必要的情況下，才能啟動調查核實權。因此，在對民事檢察調查核實權進行完善和優化時，應當遵守謙抑性原則。

2.比例原則。比例原則最早來源于德國公法學界，是從德國警察法發展出來的理論，并廣泛應用于行政法領域。比例原則從釋義學的架構上來說可以定義為“三階理論”，即適當性原則，指公權力行為的手段必須具有適當性，能夠促進所追求的目的的實現。必要性原則，指在多種手段可以選擇時，應當選擇對于他人合法權益損害最小的手段。狹義比例原則，指權力的行使應當在目的法益與手段法益之間進行衡量，手段法益不可超越目的法益的價值。從調查核實權的輔助性和協調性功能特征來說，調查核實權具有強烈地守護司法公正的目的性，且在限制人身、財產與追求實質公正之間也作了一定限制，因此其改造也應當遵循比例原則。

3.中立原則。由檢察官客觀義務出發，民事檢察調查核實權的行使是為了保障實質公正，因此不得偏袒一方當事人，遵守中立原則。在對民事檢察調查核實權的改造中，應當秉持程序公正的理念，對于檢察機關而言，啟動調查核實權只是為了實現法律監督的目的而搜集證據，這些證據可能成為一方的有利證據，但這只是檢察機關在監督過程中履行職責而附帶產生的客觀效果，故仍應保持司法機關的居中判斷屬性。

（二）調查核實權啟動條件的雙重改進

1.民事審判人員違法行為及民事執行活動的審查，應當依職權啟動調查核實權。在我國“二元司法”的語境下，裁判權具有終局性，而行使裁判權的主體并非統一制式的冰冷機器，是具有不同法律基礎、司法經驗、職業素養、社會生活閱歷的司法人員，由此可能導致裁判過程、結果多樣化的差異，故裁判權的擴張性應當受到制約。而行使法律監督權的檢察機關同是司法機關，應當發揮重要作用，尤其是在民事審判人員違法行為及民事執行活動的審查過程中，要體現監督的價值和強度，單純的權力制約無法滿足審查的要求。原因在于，從權力的場域來看，制約和監督在語義和邊界均有不同，制約并不深入裁判權的內核，而監督則是進入權力的領域內，從裁判權行使者的立場來判斷行為的合法性?？梢?，在審判人員違法行為及民事執行活動的審查過程中，單純以調閱法院案卷、庭審記錄的方式來實現權力的制約，不能滿足“二元司法”的共生互制要求，而應當主動依職權啟動調查核實權，深入裁判權及執行權的核心，探究是否存在違法行為。

2.對于民事生效判決、裁定和調解的監督，應當區分情況設立不同的啟動條件。從原則上來說，民事生效判決、裁定和調解的監督一般以當事人的實質舉證能力不足為前提條件，且應當依當事人申請才能啟動。然而，面對司法實踐中的復雜情況，有必要根據不同的情況下，設立與原則性規定不同的啟動條件。

一是對于涉及國家利益和社會公共利益的案件，檢察機關應當依職權啟動調查核實權。當前檢察機關提起公益訴訟制度從試點至今已運行3年之久，檢察機關已成為環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產、國有土地出讓等公共利益領域的“保護人”。對于涉及公共利益的案件，檢察機關依職權啟動調查核實權不僅符合當前的定位，更具有法理上的依據。二是對于涉及虛假訴訟的案件，檢察機關可以依職權啟動調查核實權。近年來，為實現自己的不當利益，當事人虛偽陳述、欺詐訴訟的糾紛屢屢出現，嚴重損害了當事人的合法權益。對于虛假訴訟案件中的受害方，檢察機關可以依職權啟動調查核實權，但應當把握當事人“實質舉證”能力的標準。三是對于申請理由為“事實不清”型的案件，檢察機關在考察當事人實質舉證能力后，可以依申請啟動調查核實權。檢察機關審查當事人實質舉證能力后，在確認當事人系符合客觀不能收集證據情形的，檢察機關可以依當事人的申請啟動調查核實權。

（三）調查核實權調查方式的二元改造

從民事檢察調查核實權的構造體系來看，調查核實權核心的問題在于沒有強制效力，且最高人民檢察院在出臺《監督規則》之時，也對檢察機關的強制力手段進行了限制。由于刑事犯罪的偵查權與民事檢察調查核實權有本質的區別，且在當前多重改革的語境下，刑事偵查權也受到了一定的減弱，故在民事案件的檢察監督過程中，并不適宜直接采取強制措施。有人建議從頂層設計的層面，賦予檢察監督以強制力，如建議“參照民事訴訟法賦予法院適用強制措施的有關規定，或在審判監督程序中賦予檢察機關對妨害檢察監督違法行為的制裁權”。該建議具有合理性與法理基礎，但從法律監督權的整體架構進行修整，需要多個高層部門進行長期的論證和設計。最高人民檢察院如果對《監督規則》進行修改，則建議對調查核實權的調查方式進行二元化結構改造，根據客觀證據和言辭證據的不同分類，制定不同的調查方式。

1.客觀證據的調取?？陀^性證據的調取可以賦予一定的強制力，考慮到頂層設計需要理論論證和實踐改進，因此可以循序漸進地加入強制效果，具體設想如下。

一是建議以省級院為第一層級，逐步深入開展調查核實權的橫向、縱向聯合會簽工作。如為了加強檢察機關調取房產檔案信息的強制力，可以由省級院與省住房和城市保障部門開展檢察機關調查核實權的聯合會簽工作。橫向上，細化會簽文件的章程，具體闡明檢察機關的調查權限、范圍、對抗調查的制裁措施等，保障聯合會簽文件具有可操作性。縱向上，以省級院的會簽文件為模板和依據，加快推進三級院聯合會簽文件工作。

二是建立調查權“授信制度”。“授信制度”指的是在聯合會簽機制的框架下，由檢察機關和行政機關（有關機關或組織等）聯合為民事行政檢察部門的相關人員簽發調查證，并在調查證上加蓋雙方公章的制度。在“授信制度”中，必須明確的是，被授信人員應當是經過審查的民行部門的適格檢察官，以增強授信證件的規范性和公信力。另外，應規定檢察官助理可以核發相關調查證，但不得獨立行使調查權，只有在檢察官的陪同下，才能到相關部門調查核實證據。

三是以檢察機關提起公益訴訟制度為契機，在黨委、政府的大力支持下，加快建設民行檢察建議的剛性約束力。從各地的司法實踐來看，多數檢察機關都與當地的黨委、政府、行政機關建立了公益訴訟線索移送機制或者聯動機制，目的在于提升公益訴訟的發現效率。在既有文件的基礎上，可以利用聯動機制，將民行檢察建議的強制力寫入文件，配合《監督規則》第73條適用。此外，還可以利用行政權主動性和震懾力，進一步提升調查核實權對非國有單位、人員的強制效力。

2.言辭證據的調取。言辭證據的調查核實是難點。盡管在對抗檢察調查核實的情形中，檢察機關不能對當事人或案外人采取限制人身、罰款等強制性措施，但可以通過技術性手段彌補實體強制力不足的缺陷。

一是以客觀性證據為基礎，充分利用客觀證據效力優勢，形成配合調查的強制心理效應。首先，以客觀性證據為辦案基礎是強化民事檢察監督工作的必然要求。通過對客觀性證據的解讀和研判，檢察人員可以在客觀證據的體系范圍內得出案件事實的初步心證，從而把握調取言辭證據的下一步方向，以免出現事實認定上的背離。其次，在法院的案卷之外調取的客觀證據，往往與法院所掌握的證據有證明對象、內容或者證明力上的沖突。即調查核實獲得的客觀證據通常影響原審案件事實的認定。最后，結合上述兩步，客觀證據形成初步證明體系，進而對被調查人產生心理強制?？陀^證據的調查形成了大方向，并影響事實認定的情況下，此時獲取相關言辭證據就成為完善證據鏈條的重要環節。根據中立原則和檢察官客觀義務的要求，客觀證據無論對原、被告哪方形成不利條件，都需要相關言辭證據予以佐證。故建議在程序正義思維的指導下，獲取言辭證據：檢察機關在獲取客觀性證據之后需要對相關人的知情權進行保護，告知檢察機關獲取客觀證據的名稱、證明對象及對其可能產生的不利法律后果，同時提出詢問的要求。如相關人不愿提供言辭證據，則告知檢察機關提交的證據將作為再審的有效證據，不配合調查會限制相關人的辯論權，影響實體結果，進而對相關人員產生心理強制力。

二是探索建立法、檢聯合調查機制。在民事檢察監督階段，盡管隨著判決的生效，法院對個案的調查職權已完結，但依托于檢察機關，可以探索建立判后聯合調查機制。即在客觀性證據形成的證明體系下，通過口頭建議、檢察建議、書面委托的方式，向法院提出聯合調查的請求，再通過法院的名義及調查權限向相關人員發出調查通知，從而獲得言辭證據。這一機制也可作為調取客觀性證據的補漏措施。在這一機制建立的過程中，需要解決的是法院行使職權的法理依據以及案件辦理的效果問題。對于前者，法院能否行使調查權的關鍵在于是否進入再審程序，而檢察機關可以通過法律監督權促使法院先行進入再審程序，進而監督再審全部過程，或者弱化法院的作用，而僅僅通過法院的口徑通知調查，以檢察機關為調查核實的主體，解決法理依據問題。對于后者，需要考究檢察人員把控證據的能力，即應當至少達到優勢證明標準的50%蓋然性，才能通過聯合調查機制獲取言辭證據。由于法、檢聯合調查機制需要法律依據及法院支持，故仍需在法律上和制度上充分論證。

三是加強宣傳，擴大軟性監督力度。在心理強制之外，還可以通過宣傳的方式，將民事檢察監督的觀念植入人心。盡管在法律共同體內，檢察機關的法律監督職能已成為通常認知，但從社會認同感的角度看，民事檢察監督職能仍然需要擴大宣傳。建議以民事行政檢察監督部門為窗口，選取本轄區內成功監督的生效民事裁判案件作為宣傳前點，通過制作宣傳手冊、進行網絡媒體推廣、投放公交廣告等方式，加強民事檢察監督的宣傳。從而以檢察機關的司法權威形象，保障調查核實權的順暢運行。