1978—2018年中國知識產權研究啟示

張 曼

(西北大學法學院，陜西 西安 710127)

歷經40多年的研究積累，中國知識產權學科在諸多領域取得了十分突出的成果。一方面，知識產權恪守民法基本原理，在秉持私權屬性[1]的同時，也兼顧社會公共利益的價值需求[2]；另一方面，方法論的多元化不斷拓展和豐富知識產權研究[3]。縱觀學者們的研究成果，有從哲學角度出發，對知識產權制度正當性、權利的特殊性、形式理性和社會主義宗旨等問題進行全新考察[4]；也有采用歷史分析法，探尋近現代人類社會的生產方式和組織結構中知識產權制度建立的原因和演變規律[5]；以及運用比較方法，深入總結后TRIPS時代知識產權國際立法、沖突、協調、執法以及本土適用[6]，梳理和對比不同國家知識產權起源、規則、原理、判例,包括制度修訂、戰略實施和社會影響等方面[7]。知識產權研究的另一重要特色就是交叉學科的應用，無論是跨學科的管理學[8]、金融學[9]、情報學[10]、醫藥學[11]和計算機學[12]研究，還是跨領域的國際法學[13]、行政法[14]、環境法[15]、法律史學[16]探討，都為我國知識產權學科的進一步完善提供了獨特的視角。

1 知識產權學科建設與理論發展

相比較其他部門法，知識產權學科有其特定的研究對象，建立了一整套由獨特概念、范疇、原理和命題組成的體系[17]，并且出版了一系列學術專著。由此，知識產權學科的獨立性毋庸置疑。在此基礎上，中國學者深入進行了開拓性研究，表現在理念層面的知識產權基本原則、價值和功能；規范層面的知識產權權利、限制和沖突解決；以及操作層面的知識產權利用、轉移和救濟。

第一，知識產權基本原則、價值和功能。自我國知識產權學科誕生初期，諸多學者致力于探索和歸納知識產權產生和發展的一般規律。關于基本原則，鄭成思在2002年主持起草中國民法典 “知識產權篇”時提出，知識產權保護有適用和不適用傳統民法一般原則的兩個方面(即 “特有的兩面性”問題)[18]；吳漢東也贊同民法典的基本原則適用于知識產權制度，但提出 “知識產權編”應凸顯知識產權特性的一般規范，如 “知識產權的保護”中大多數知識產權須經國家機關確認，并且侵害知識產權除承擔民事責任以外，還有可能要承擔行政或刑事責任[19]。除了在 “民法典”和 “知識產權編”范圍內討論知識產權基本原則之外，陶鑫良認為基于公平理論利用法制權威協調各種沖突因素，使之達到彼此相容共存的均衡狀態[20]，馮曉青在其專著 《知識產權法利益平衡理論》中將其提煉為知識產權的一項重要原則[21]。按照傳統的法價值界定，知識產權具有公平、正義和效率的價值取向[22]；關于知識產權的價值與功能，劉春田在回顧中國知識產權20年發展時明確指出，知識產權不僅激勵創新，更是 “維護人類創造特權的法律保障”[23]。而鑒于知識產權制度的國際變革和時代發展，吳漢東在超越傳統價值的基礎上提出 “應確立人本主義與和諧發展的新價值觀”[24]。

第二，知識產權權利、限制和沖突解決。知識產權是民法總則中首要的財產權[25]，從權利體系構建看，涉及權利類型化問題。對此，吳漢東總結了學界對知識產權權利廣義和狹義的不同理解[26]，而齊愛民提出完全知識產權和定限知識產權的 “二元知識產權體系”一說[27]，包括權利之間的主從關系和是否有登記要件的必要。而對于權利的本質解析，也關注到工具化傾向和權利濫用[28]。正因如此，學者陸續展開針對專利權[29]、商標權[30]和著作權[31]權利限制的研究。另外，早期學界對是否存在知識產權沖突這一問題存在爭議[32]，但隨著時間推移，學者們轉而關注涉外知識產權法律沖突[33]，曹新明從知識產權權利網絡結構分析權利沖突的導因以及利用協調原則解決權利沖突[34]，這為完整知識產權法律體系的構建奠定了十分重要的基礎。

第三，知識產權利用、轉移和救濟。早在1997年鄭成思就撰寫了系列文章，探討知識產權利用中的轉讓、評估、轉讓方式和許可證合同等具體問題[35]。隨后，專利權許可[36]、商標權許可[37]和著作權許可[38]中的立法與司法難點也逐步得到深入研究和考察。另外，關于知識產權轉讓則集中在技術聯合研發中權利歸屬和例外條款的國際合作與國內立法選擇之上[39]。知識產權出資是知識產權價值變現的一個重要方式，它涉及出資要件、標的、比例、風險和責任承擔[40]。知識產權信托既可以有效管理知識財產，又可以提高科技成果轉化率，因此如何建立知識產權信托受益權流通機制、實現知識產權增值保值和加快知識產權信托立法一直都是學者們關注的焦點[41]。其中，學者對登記要件[42]、質權人權利保護[43]、質權債權化[44]和質押模式[45]等問題給出各自的意見，2016年齊愛民發表的 《廣西壯族自治區專利權質押貸款工作指導意見草案建議稿》成為廣西首個專利質押融資立法建議稿。

知識產權救濟通常有民事、行政和刑事措施和途徑，針對難易程度不同的知識產權侵權案例，行政救濟和司法救濟各有其優勢，因此 “雙軌制”有其存在的正當性[46]，但也有學者提出 “雙軌制”是知識產權民行和民刑救濟沖突的根本原因[47]。近年來，另有學者開始關注知識產權民事侵權停止侵害救濟方式這一專題研究[48]，以及相應的救濟例外[49]。

2 以立法為中心的知識產權法學研究

隨著1982年 《商標法》的頒布，我國啟動了系統化的知識產權法律制度建立工作。與其他部門法相比，知識產權立法晚，起點高，知識產權學科的理論和司法尚未深入，立法就提上議事日程。因此，我國知識產權法學很快就進入以立法為中心的研究狀態，這就需要從知識產權各單行法的構建、與民法立法體例的協調以及與社會經濟發展轉型相適應等多維度揭示原因。

首先，知識產權各單行法的構建。早在 《商標法》頒布之前， 《中外合資經營企業法》 (1979年頒布，2016年修訂)第5條規定，合營企業各方可以工業產權等進行投資，這是我國改革開放以來第一部談及知識產權的法律。1980年6月，中國加入世界知識產權組織。此后， 《商標法》(1982年)、 《專利法》 (1984年)和 《著作權法》(1990年)陸續頒布。截至2018年3月， 《商標法》和 《專利法》已經歷經3次修正，而 《專利法》第四次修正和 《著作權法》第三次修正已到送審稿階段。第一，著作權法第三次修正。有學者提出目前 “一法附帶六條例”的狀況容易出現法規之間不協調甚至沖突的現象，應當進行改變[50]；有學者依據利益平衡原則認為草案 “總則”部分有待完善[51]；有學者通過考察國際著作權立法進展，商討草案應重視 “殘疾人、圖書館和檔案館、教育科研機構等”特殊群體和機構的著作權例外規則[52]。第二，專利法第四次修正。有學者堅持私權基本理念，將保護專利權人權利和獲得充分賠償作為專利法修正工作的重中之重[53]；也有學者從專利法體系邏輯考慮，提出應考慮將外觀設計制度單獨立法，以及將專利行政部門職能定位為管理和服務[54]。第三，商標法第三次修正。在本輪修正前后，有學者大膽建議優化現有的商標注冊制和商標糾紛解決程序，適度考慮引入使用制和構建新的商標異議和爭議程序[55]；有學者則提議保護在先使用未注冊的商標[56]，而這一點在 《商標法》第15條第2款得到了體現；但也有學者提出將 “商標權限制”單列為第四章中一個條款的建議未被采納[57]，商標權限制規則依然散見于商標法各條款之中；針對這一點，有學者認為修正后的 《商標法》僅規定了商標合理使用和商標先用權兩種權利限制，可以從商標侵權抗辯的角度擴展商標權限制范圍和類型[58]。

其次，與民法立法體例的協調。在民法與知識產權這一組概念中，如何既能在知識產權立法中貫徹民法基本理念，保持私法體系的一致性，又可以突顯知識產權學科獨有的特色，彰顯其獨立性，這是學界研究的重大課題[59]。2017年10月， 《民法總則》開始實施。圍繞著 《民法總則》中的 “知識產權條款”，有學者提出知識產權是 “專有的”權利這一立法表述在邏輯上無法證成[60]，也有學者表示這一條款具有明顯的宣示性作用，但可操作性較差[61]；有學者分析該條款，認為用 “7+N”方式列舉知識產權客體的種類，雖然有 “N”作為兜底款項，但仍有法定主義僵硬之嫌，因此應在實踐中做擴張性解釋進而豐富我國知識產權權利體系[62]；另有學者評價這一條款無法實現對知識產權單行法的統領功能，建議適時啟動知識產權法典編撰工作[63]。馮曉青則建議在未來修訂 《民法總則》時增加知識產權制度專節內容，以便與其在社會經濟中的重要地位相匹配[64]。說到底，民法與知識產權法在立法體例中應如何協調，吳漢東提出 “兩步走”的雙理性設想，即在私權理性回歸的要求下，在 “點、面”對接民法典和知識產權法，然后再制定專門的知識產權法典，以便符合體系化的理性安排[65]。

最后，與社會經濟發展轉型相適應。一方面，農業知識產權。當前學界主要研究植物新品種[66]、地理標志[67]、專利[68]和農業知識產權體系構建[69]等方面。而亟待修正的 《植物新品種保護條例》 (1997年制定)與 《專利法》 《刑法》和 《種子法》 (1992年制定，2016年修正)之間沒有形成良好的補充和銜接， 《地理標志產品保護辦法》 (2005年)相關規定滯后，農業知識產權領域的立法仍任重而道遠。另外，管理學和經濟學也給農業知識產權保護提供了新鮮視角，這些都值得知識產權學者進一步學習和借鑒[70]。另一方面，服務業知識產權。這里需要明確的是服務業知識產權與知識產權服務業是兩個不同的概念。前者可分為以下幾個層次：線索一，基于服務業特性研究知識產權保護的可行性，如有學者將服務業知識產權的對象界定為 “商業標記”權利和反不正當競爭有關權利[71]；線索二，論證知識產權保護對服務業創新發展的正面效果，如高技術服務業和服務業結構升級[72]；線索三，研究知識產權保護對服務業發展的綜合效應，如制度、環境、意識、轉化和模式等[73]。后者則主要強調知識產權服務業是現代服務業的重要組成部分，同時知識產權服務業網絡信息化服務和商用化服務也催生服務業新業態培育[74]。在這個過程中，有學者提出應理順相關機制[75]，建立健全知識產權服務政策體系，制定統一法律規定和專項法律規定[76]。

除此之外，還應看到知識產權對新興技術的立法回應。例如，有學者分析了大數據的本質，將其看作民法財產體系類型化的表達,也是知識產權客體的合理擴張[77]。與大數據不同，云計算對知識產權的影響是否需要做出制度變更，學界有不同意見。有學者認為云計算尚處于發展初期，知識產權不需要做出重大修改[78]；而有學者則觀察到云計算對專利權客體認定、商業模式專利申請、著作人身權和財產權保護以及商標合理注冊等方面構成挑戰，建議進行制度調整[79]。區塊鏈技術是繼大數據和云計算之后的另一技術創新，為此有學者得出區塊鏈技術可以極大簡化知識產權確權和交易的判斷[80]，而3D打印技術從模型制作者權、網絡專利權的合理使用規則乃至網絡專利法體系構建都發揮了積極影響，因此相關法律規制的研究仍有待深入[81]。

3 以司法為中心的知識產權法學研究

隨著1990年 《著作權法》的頒布，我國知識產權立法體系初步構建完成，學界知識產權法學研究的重點開始轉向司法論的知識產權法學。以司法為中心的知識產權研究是建立在知識產權規范基本完善的基礎之上的。從1985年開始，我國對知識產權的修改補充采取最高法院司法解釋的方式[82]。與商標法、專利法和著作權法每隔8～12年的修正周期相比，司法解釋可以更好地使相關法律制度緊跟社會經濟發展，最大程度降低法律滯后性帶來的弊端。另一個深層次的原因是知識產權立法的 “中國奇跡”現象下高標準立法需要寬松的法律實施來緩解高昂的知識運用成本[83]，這也就給司法解釋留下重要的填補空間，在一定程度上緩解了知識產權立法的持續性與穩定性之間的緊張關系[84]。總之，對知識產權立法的研究不再是知識產權法學的主要使命，這是一種知識產權法學研究方向的重大改變。

一方面，以知識產權法條為依歸，包括以下幾點：首先，對知識產權刑事司法解釋的理解。有學者分別從法理分析[85]、人身危害性[86]和法律責任[87]給出相應的解決方案；其次，對知識產權司法解釋可操作性的補充。比如知識產權停止侵害救濟方式[88]、知識產權行為保全中的擔保和反擔保[89]、知識產權侵權訴前禁令的審查標準等[90]。最后，各個單行法法條解釋。如對現行專利法第23條[91]以及專利法 (送審稿)第85條[92]和第63條[93]。此外，2001年著作權法第一次修正之前，著作權人的財產權和人身權是學界討論的焦點[94]，而2010年啟動的著作權法第三次修正中，則集中在著作權法定許可制度[95]、合理使用制度[96]和原著作權法第4條的刪改意見(后被第三次修正的送審稿所接納)[97]。對于商標法而言，2013年修正之前，對商標法第31條的討論較多。對何謂 “已經使用”[98]、 “在先權利”范圍[99]以及 “類似商品”[100]等要件闡明其涵義，力圖通過法律解釋解決權利沖突情況下的產權界定問題,進而獲得公平的司法和社會結果[101]。2013年修正之后，作為本輪修訂最大亮點的商標法第59條，普通的看法是規定較為抽象，可操作性不強。因此，針對該條中商標先用權的構成要件，有學者肯定了 “一定影響”的判斷價值[102]，而有的學者則認為應刪除 “一定影響”要件[103]；也有學者對商標先用權的性質界定為一種 “法益”而非商標專用權[104]，因此在一定范圍內與合法商標的 “共存”也不失為一種解決思路[105]。

另一方面，以知識產權法院為依托。知識產權法院的提出和建立是我國全面深化司法體制改革的必要舉措，2013年 《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出， “加強知識產權運用和保護，健全技術創新激勵機制，探索建立知識產權法院。”2014年8月31日，十二屆全國人大常委會第十次會議表決通過了全國人大常委會關于在北京、上海、廣州設立知識產權法院的決定。第一，知識產權司法審判的專業化轉變。1993年8月，北京市高、中級人民法院成立知識產權審判庭。1995年，最高人民法院成立知識產權審判庭，我國知識產權審判進入專業化時代。以上海為例，1994年1月—2009年3月，知識產權審判庭共受理知識產權民事一、二審案件10893件，審結10293件[106]；各地法院在摸索知識產權民事、刑事和行政 “三合一”審判體制、侵權損害賠償數額的確定標準、引入專家證人等技術措施和新型案件審判規則等方面都取得巨大的進步，這也為知識產權法院的建立夯實了現實基礎。第二，社會各界對知識產權法院的呼吁。時任國家知識產權局副局長吳伯明以 “四個有利于”首先提出設立知識產權法院[107]，在域外考察方面，郭壽康在評價德國聯邦專利法院制度歷史變遷的基礎上,綜合分析了我國知識產權審判組織專門化的利弊[108]；也有學者深入介紹了日本[109]、美國[110]和其他國家的知識產權法院設置和對我國的啟示[111]。第三，學界對知識產權法院設置的歡迎和支持。吳漢東對知識產權法院的建立大加贊揚，認為這在創新型國家建設和法治中國建設中具有特殊意義[112]；也有學者充分肯定了知識產權法院設立的深遠影響，指明這是我國知識產權司法保護由被動轉向主動的重要標志[113]；有學者指出這是一種積極的現實選擇[114]，也是法治與國家治理現代化的重要措施[115]，更是知識產權司法改革的必經之路[116]。最后，對知識產權法院設置的反思和完善建議。有學者從體系框架出發，認為應綜合國內外經驗做出合理的頂層設計，才能解決審判標準和程序沖突的問題[117]；有學者從法院層級、管轄范圍、人員組成及審理規則上提出應重視并運用本土化思維進行制度規劃[118]。有學者則從司法成本權衡提出知識產權上訴法院是更優的選擇[119]；劉春田通過知識產權司法領域3個突出的矛盾，指出知識產權法院應有所為有所不為[120]。近些年來，學者們主要圍繞專利案件審判和知識產權法院的協調[121]、司法現代化[122]、案例實證分析[123]和優化路徑[124]等問題進行積極探索。

4 知識產權未來發展的國際視野

縱觀中國知識產權法學研究40年，國際化視角和借鑒屢見不鮮，從時間跨度上看，它伴隨著我國知識產權法律體系的構建、運行和完善整個階段；從實際效果來看，外來經驗的本土化以及本國經驗的對外傳播，都是這一時期的重要特色。因此，中國知識產權法學研究的國際視野可以從以下幾個方面進行總結。

首先，對國外知識產權立法與實踐的學習和了解。20世紀80—90年代有以下現象，一是知識產權對國外資本主義國家經濟的推動作用極大；二是國際貿易中國際技術的交流占比趨重，知識產權國際條約大量產生[125]。改革開放進行中，我國與外國知識產權貿易摩擦升級，如何更好地保護國家利益、更好地在國際法律層面與外國就知識產權保護進行平等對話[126]？對此，鄭成思認為知識產權國際保護所達成的國際條約只能對各國利益的最大公約數，很多問題國際條約也未能解決[127]。而且，國際條約沒有且不可能導致知識產權地域性消滅，這也正是知識產權國際保護的一大特色[128]。學者們討論的另一熱點即中國知識產權法律制度究竟可能還是不可能與國際標準 “接軌”，對于這個問題的回答，既要認清中國與國際條約之間的差距，也要恪守中國承擔的國際義務履行其承諾，但同時針對某一國或某幾國妄圖借助國際法將其國內法規則強加于別國的做法，也要給予堅決拒絕[129]。跨入21世紀，學者關注著互聯網技術對知識產權法律制度的潛在影響，尤其是版權領域和國際立法方面[130]；深度探討國際知識產權的基本原則和法理[131]；從公共健康危機反思國際知識產權的價值取向[132]；以及在國際知識產權法律制度一體化趨勢下，有必要在借助利益平衡理論處理復雜世界格局的同時需要設計和規劃我國的知識產權策略[133]。

其次，對國外知識產權經驗的消化吸收，逐步形成有中國特色的知識產權保護模式。這一時期，我國知識產權國際研究特色如下：第一，戰略引導。我國DVD廠家向國外專利權人30億專利費的支付以及中美貿易337調查的談判刺激著新的研究方向。有學者提出知識產權戰略是應對國際競爭新模式的必然選擇[134]，也只有整體的知識產權國際戰略才能為我國企業在經濟全球化中的崛起保駕護航[135]；也有學者通過對比研究域外國家知識產權戰略的制定、實施和影響，因而得出我國知識產權戰略的制定必須有其獨特性和針對性[136]。吳漢東強調知識產權戰略應分為國際和國內兩個層面，除了國內層面上國家、地區、行業和企業各自的知識產權戰略以外，在國際層面上更要注重如何推動國際知識產權制度變革，以實現公平公正合理的戰略目標[137]。第二， “自主知識產權”。關于這一議題的背后動機，有學者分析是我國知識產權貿易逆差的必然結果[138]；也有學者從高技術產業崛起角度認為發展高技術產業知識產權戰略必須進行自主創新能力建設[139]。如何實現自主知識產權，對此林秀芹從域外六國R&D投資體制、我國專利制度、產學研合作和企業孵化器等方面論述了自主知識產權創造運用的法律機制[140]；第三， “知識產權與中國產業相結合”。中國學者已經意識到產業興起、自主創新和知識產權保護之間的邏輯關聯，無論是從國家戰略布局出發強調軟實力輸出進而重視文化創意產業的知識產權保護[141]，還是通過加強中藥知識產權保護力度提高我國中藥產業國際競爭力[142]，抑或是加大我國汽車產業自主知識產權研發和保護[143]，都是應對知識產權國際保護標準對我國戰略新興產業挑戰的必由之路，也有學者形象地將其歸納為知識產權推進我國產業發展的十條國際經驗[144]。

最后， “一帶一路”倡議和區域經貿聯盟中的中國知識產權保護。隨著 《知識產權戰略綱要》實施滿十周年，我國在專利申請授權、商標注冊等領域名列國際前列水平。根據世界知識產權組織 《2017世界知識產權指標》(WIPI)顯示，2016年全世界新增的近240600件專利申請中，中國受理了約236600，占總增量的98%。全球范圍有效專利是1180萬件，中國180萬件，緊隨美國、日本，排名全球第三。商標申請量躍升16.4%，達到約700萬件，工業品外觀設計申請量增長10.4%，接近100萬件。因此，無論是從質量還是數量統計來看，中國正從知識產權大國穩步邁進知識產權強國。2013年國家主席習近平提出構建 “一帶一路”倡議，迄今為止中國對 “一帶一路”區域國家投資和貿易大幅增長，伴隨而來的知識產權保護問題也成為學界研究的熱點問題。主要從兩個方面入手：其一，摸清 “一帶一路”區域國家的法律制度環境，尤其是知識產權制度，為中國企業投資貿易鋪平道路。管育鷹在 《 “一帶一路”沿線國家知識產權法律制度研究》一書中專門介紹了中亞、中東歐、中東地區主要國家的知識產權法律法規及其知識產權行政管理和司法保護狀況[145]，白光清系統分析了 “一帶一路”沿線國家或地區的外觀設計申請實務，為已經或計劃在這些地區和國家開展經濟活動的企業提供了當地的知識產權法律基礎知識[146]；二是我國企業在 “走出去”的同時必須要注意知識產權風險，防止知識產權侵權與被侵權，探索積極有效的保護路徑[147]。其中，有學者從 “一帶一路”歷史梳理出我國陶瓷產業的復興與壯大機遇，并通過知識產權保護促進中國陶瓷產業發展[148]；也有學者強調技術輸出應以文化輸出為前提，擴張文化軟實力[149]；另有學者從我國高鐵產業域外知識產權管理中的問題分析，得出專利先行和標準輸出是知識產權管理的核心[150]；也有學者系統論述了構建“一帶一路”區域國家海關知識產權保護合作機制的重要性，即絲綢之路經濟帶與歐亞經濟聯盟對接合作的關鍵基礎[151]。基于此，吳漢東將其總結為在當前 “一帶一路”背景下知識產權保護的中國選擇，即三點希望：一是利用知識產權保障中國企業順利 “走出去”并且 “扎下根”；二是通過 “一帶一路”區域國家知識產權合作，樹立全新的中國知識產權大國風范，進而在建立公平合理的知識產權國際新秩序中發揮中國力量和作用；三是在知識產權保護國際化大環境下謀求區域知識產權保護制度的一體化，通過這種 “以點帶面”的制度創新，加深并且推動知識產權國際化[152]。

5 結語

改革開放40年來，中國在各方面取得了舉世矚目的成就，知識產權法學研究也呈現出逐步深入、擴大和分散的狀態。概括如下：首先，知識產權理論發展脈絡始終貫穿激勵、創新和平衡的基本理念，多學科多角度的嘗試和探索豐富了知識產權學科建設；其次，國家機關一手抓單行法修訂完善，協調民法與知識產權法的關系，一手抓知識產權戰略制定和策略選擇，在我國知識產權法研究進程中扮演了重要的領航者角色；再次，知識產權積極回應了社會發展和技術變革，從而更好地服務于國民經濟的三大產業；最后，中國知識產權從誕生起就極具國際特色，從舶來品的消化吸收到自我文化制度的重新認知，再到伴隨 “一帶一路”建設的法律輸出和交流，知識產權研究的本地化和國際化是未來學界探索的重點。

回顧過去、展望未來，中國知識產權事業仍處于發展階段，如何更加科學合理地構建知識產權學科，并使其與民法制度 “和而不同”，進而探索知識產權法典或總則的必要性和可行性；如何更好地服務于轉型期的中國經濟發展現狀，扶持和挖掘自主知識產權技術，提高有效專利含金量，加大知識產權作為新經濟增長點的重要作用；如何更快地迎接高新技術的挑戰，在人工智能、新能源開發、區塊鏈等領域構建彈性制度，鼓勵優勢產業和技術的輸出，在國際知識產權制度改革和演變中增加中國的聲音和元素。上述種種疑問將伴隨著中國知識產權法學研究的不斷完善而得到妥善解決，對此我們信心十足，毫不動搖。