深化證明事項清理工作的幾點思考
——基于證明事項的實證分析

蘆學林（江蘇省司法廳）

近年來，證明“你媽是你媽”“證明沒犯過罪”“證明沒買過房子”等形形色色的證明難題，逐漸成為公眾話題，引發社會廣泛關注。為了深化“放管服”改革，實施“減證便民”，2018年下半年，證明事項清理工作在全國拉開序幕，截至2019年4月底，全國各地區、各部門共取消證明事項13000多項①參見2019年5月14日國務院政策例行吹風會上，司法部副部長劉振宇、行政執法協調監督局局長趙振華關于證明事項清理工作有關情況的介紹。，有力推動了政府職能轉變，深化了“放管服”改革和法治政府、服務型政府建設，優化了營商環境，增強了群眾的獲得感和幸福感。但證明事項清理是涉及理念思路、體制機制、工作模式的深刻變革，是一場重塑政府和市場關系、刀刃向內的政府自身革命，要想徹底達到簡政放權的成效，絕非一朝一夕之功，需要持續發力。

一、證明事項的基本情況和主要特點

所謂證明，是指行政機關或者行使行政管理職能的機構，在履行管理職權的過程中，要求行政相對人進行一定的證明活動，以證明某個事實存在或者不存在。“證明”概念及內涵很廣，涉及的事項十分繁雜。由于此次清理主要是解決政府對市場、社會的過度管制問題，大力推進簡政放權、放管結合、優化服務改革，國家從需求側入手，將作為清理對象的證明事項定位為行政機關（包括經授權或委托行使行政職權的組織、公共企事業單位）要求行政相對人提供的證明事項②國務院辦公廳《關于做好證明事項清理工作的通知》（國辦發〔2018〕47號）明確要求經過清理，對確需保留的證明事項，組織各地區、各部門公布清單，清單之外，政府部門、公用事業單位和服務機構不得索要證明。，具體表現為：實施行政許可、行政確認、行政給付、行政獎勵和其他行政權力以及提供公共服務過程中，要求相對人提供的蓋章、證照（證件、證卡、執照）、認定結果、認證認可結論、鑒定意見、評定等級、培訓考試（核）結果、年檢年審結果、資質資格證書、公證文書、登報聲明等。通過對某地證明事項的研究分析，從不同維度看，證明事項呈現出以下特征。

（一）從設定主體看，由行政行為實施主體設定的證明事項規模較大。關于證明事項的設定，實踐中主要有三種情況。一是法律法規既規定了某項權力事項辦理的標準或者條件，同時也對行政相對人需要提交的材料作出明確要求。條件是事物具體的內在特征，而要向行政主體證明是否具備這些要求，則需要將這些內在特征通過證明材料予以展示。如《博物館條例》第10條規定“設立博物館，應當具備下列條件：一是固定的館址以及符合國家規定的展室、藏品保管場所；……”同時在第14條明確“設立藏品不屬于古生物化石的非國有博物館的，應當向館址所在地省、自治區、直轄市人民政府文物主管部門備案，并提交下列材料：……二是館舍所有權或者使用權證明，展室和藏品保管場所的環境條件符合藏品展示、保護、管理需要的論證材料”。其中，固定的館址是設立博物館的條件之一，館舍所有權或者使用權證明材料就是為了說明設立申請人擁有固定的館址。二是法律法規直接對行政相對人需要提交的材料作出規定。如《醫療器械監督管理條例》第9條規定“第一類醫療器械產品備案和申請第二類、第三類醫療器械產品注冊，應當提交下列資料：……醫療器械注冊申請人、備案人應當對所提交資料的真實性負責。”這類事項往往條件或者標準比較簡潔，如醫療器械產品符合安全、有效要求，法律法規沒有再對條件作專門規定，而是在審查程序規定中直接予以明確。三是法律法規僅對實施行政許可、行政給付、行政獎勵等行政行為的標準或者條件有明確規定，但對如何證明達到規定的條件或標準，往往沒有明確或僅作原則性規定，如在相關條文中規定“提交能夠證明其符合規定條件的材料”。行政主體在實施行政行為過程中，往往根據實際工作需要作進一步細化要求，將這些標準或條件轉化為需要提交的證明或者材料，以便于實施行政許可等行政行為，而這種轉化有的是通過部門規章或者規范性文件，有的是在實踐中直接索要。實踐中第三種情況居多。比如，《保安服務管理條例》中規定“保安服務公司應當具備下列條件：……三是擬任的保安服務公司法定代表人和主要管理人員應當具備任職所需的專業知識和有關業務工作經驗，無被刑事處罰、勞動教養、收容教育、強制隔離戒毒或者被開除公職、開除軍籍等不良記錄”。為了證明保安服務公司設立申請人符合規定要求，沒有這些禁止情形，有的地方在審查時直接要求當事人提供無犯罪記錄等證明。再比如，《種子法》第32條規定“申請取得種子生產經營許可證的，應當具有與種子生產經營相適應的生產經營設施、設備及專業技術人員，以及法規和國務院農業、林業主管部門規定的其他條件”。國家林業局《林木種子生產、經營許可證管理辦法》第8條對申請林木種子經營許可證的單位和個人應當提交的材料進行了具體明確。通過梳理統計，國家層面看，國務院部門規章和規范性文件設定事項占國家設定事項的95%以上，從地方層面上，由政府有關部門通過規范性文件或者在工作中直接索要的證明事項，占地方設定證明事項的近80%③在證明事項清理中，對證明事項設定存在兩種觀點：一種觀點認為只要法律、法規、規章或者規范性文件規定了與證明事項有關的條件，即為設定了該證明事項，該法律、法規、規章或者規范性文件可視為設定依據；另一種觀點認為必須明確規定了提供的證明，并且相對于條件而言，這種規定是具體的、明確的，方可界定為該法律、法規、規章或者規范性文件設定了證明事項，該法律、法規、規章或者規范性文件即為證明事項的設定依據。前者為模糊標準，后者為嚴格標準。從便于嚴格規范證明事項設定，防止證明事項泛濫的角度，筆者認為應在相關文件中將其明確為嚴格標準。。

（二）從證明的功能和作用看，索要比例較高的證明主要集中在市場主體資格證明、身份證明、資信證明以及誠信證明等方面。市場主體資格證明，包括企業法人營業執照或組織機構代碼證、事業單位法人登記證、社會團體登記證等，約占15%。身份證明，包括居民戶口簿、居民身份證、護照、簽證等法定身份證件，這些證件具有證明公民身份的法律效力，約占12%。資信證明，是指由銀行或其他金融機構出具的足以證明他人或單位資產、經濟狀況的各種文件、憑證以及財務會計報告、報表，占比接近4%。誠信證明在實踐中表現多種多樣，包括個人信用情況證明、無犯罪記錄或不良行為證明、無行政處罰證明、無被立案審查或尚未立案證明、無拖欠農民工工資證明、無重大工程事故證明、無開除公職情況證明等等，用于證明行政相對人的誠信和思想品德狀況，約占4%。比如建筑企業跨省施工，需要所在地住建部門開具企業誠信證明、企業質量安全證明、無拖欠農民工工資證明、無安全事故證明等。其他索要較多的有學歷證明、住所證明、就業證明、職稱證明、專業資格證明、稅務證明、社保證明、培訓證明、知識產權證明以及其他各類證照等。這些證明有一部分由社會中介機構出具，大多由行政機關出具，甚至是由本系統的單位或者本單位出具；有的是當事人在申請時本身就已具備，有的則是當事人為辦理申請事項專門開具。

（三）從證明用途看，主要集中在辦理行政許可、行政給付、行政確認等事項。這些事項大都在公布的行政權力清單和公共服務事項清單中，但也有地方的部分事項并不在公開的行政權力清單和公共服務事項清單之內，包括職稱評定、行政確認、行政評級等。如生產企業服務業領導企業認定、重點物流基地和企業認定、農業產業化重點龍頭企業認定、出口農產品示范基地認定等行政評級，此類行政評級本身并無授益或侵益屬性，但行政評級結果能對行政相對人的財產權產生重大影響。一方面，它與許多行政許可行為類似，相當于設置了“準入門檻”，沒有達到一定等級的相對人無法從事相應的活動或者獲得相應的行政資源；另一方面，它是對相對人既往表現的簡明反映，成為行政主體作出行政決定、行政裁量、行政指導等活動的事實依據④王瑞雪：《論行政評級及其法律控制》，《法商研究》，2018年第3期。在該文中將行政評級分為三類：一是物的評級，如文物的分等級保護；二是對相對人資質的行政評級，如建筑企業資質等級等；三是對一定時間內相對人在某個領域的既往表現進行的行政評級。。由于理論和實踐認識上的分歧，實踐中在有些地方這類行政評級并未被視作典型的行政行為。

二、證明事項清理中反映出的主要問題

證明事項的設定和行使狀況，能客觀反映行政主體實施行政行為特別是實施依申請行政行為的狀況，能夠檢驗行政機關依法行政的水平。通過前一階段的證明事項清理，筆者認為以下幾個問題應當引起重視。

一是權力監管還有空白或薄弱環節。近年來，各地積極推進行政權力清理，有些地方在全國率先實現行政權力的“三級四同”，即省市縣三級權力名稱、類型、依據、編碼相統一，行政權力運行基本實現公開化、透明化。但基于對行政權力的理解上的分歧和界定上的含糊不清，一些面向社會的管理事項還沒有完全納入行政權力清單進行統一規范管理，權力監管仍有空白。一些關系到企業和群眾切身利益、大家比較關注的事項，如行政評級、職稱評定、資金申報、表彰獎勵等，有的仍游離于行政權力清單之外。這些事項涉及資金分配、行政相對人的社會形象等方面，其積極作用是顯而易見的，可以鼓勵企業等增強品牌意識、提高產品質量、不斷創新創優，但對市場主體有選擇地予以支持，如果不納入權力清單統一加以規范和監管，會影響市場公平競爭，在操作過程中容易產生一些弊端，嚴重損害政府公信力。與此同時，行政權力事項與公共服務事項之間的界限不清晰，一些典型的行政權力，如備案等，仍納入公共服務事項清單中；公共服務事項清單公布不規范，有的公布要素不全。

二是許多無謂證明涉嫌違法行政。此次清理中取消的許多無謂證明，最突出的有以下四種表現。第一，轉移行政機關核查義務。有些事項是對獲得行政許可后從事行政許可事項的要求，行政機關應當通過事后監管來解決，但有的行政機關要求申請人在提交許可申請時一并提交相關證明材料。第二，變相增設申請條件。有的行政主體在法定條件之外額外要求申請人提交申請材料，如個人信用信息情況等，并作為是否予以確認、審批的重要考量因素。第三，提高證明要求。如辦理藥品委托加工審批中，有的地方在國家要求申請人提供藥品委托加工合同的基礎上，要求申請人提供合同的公證書。第四，申請人重復提供被申請行政機關核發的證照。有些證照本身由被申請行政機關核發，但申請人向該機關申請辦理其他事項時，仍然索要此類證照。比如，殘疾人機動輪椅車燃油補貼申領，實施主體是縣級殘聯，有的縣級殘聯在辦理時仍然要求申請人提供由其核發的殘疾人證。此外，還有的上級行政主管部門在審查審核時，要求當事人提供下級主管部門的意見，這些意見本應通過系統內征求意見來解決，卻讓當事人多頭跑、來回跑，增加群眾負擔。這反映出一些行政機關及其工作人員過于依賴行政手段，法治意識、依法行政能力亟待加強。

三是證明事項設定缺乏統一規范，隨意性較大。這與依法行政、建設法治政府的原則相違背。據統計，在某地清理出的所有證明事項中，大部分是由行政規范性文件設定的證明事項，其中有的存在模糊條款，這些條款為隨時索要證明材料提供依據。此外，還存在大量沒有任何設定依據、在實踐中自行索要的證明事項。產生上述現象的主要原因在于證明事項設定缺乏統一規范，對新設證明事項的標準、審查程序和監督等未作明確要求，導致證明事項設定混亂，證明事項管理亟待規范。關于證明事項設定的層級，清理中普遍的要求和做法是沒有法律法規依據的證明事項一律取消，換言之，如果確有提交證明的必要，只有法律法規才可以作出規定，否則于法無據。這種要求和做法對推進證明事項清理工作發揮了積極作用，倒逼行政主體主動履行核查責任。但筆者認為，這種做法需要完善之處在于沒有區分明確證明事項設定是按照嚴格標準還是模糊標準。如果按照模糊標準，僅把法律法規規定的條件作為證明事項設定依據，無法根除證明事項滋生的土壤。如果堅持嚴格標準，即只有法律法規明確、具體地規定了提交的證明時，方可認定該法律法規設定了該證明事項，在此情況下，實踐中大量沒有法律法規依據的證明事項失去了合法存在的基礎，由此會帶來一些申請條件需要核實、行政主體在當前情況下無法核實或者核實需要投入較大成本的困境。同時，按照嚴格標準，這種做法在立法技術需要進一步斟酌。我們國家實行的是統一而又分層次的立法體制，法律、法規相對比較原則，而規章和行政規范性文件具有執行性和補充性功能，相對比較具體、可操作。就一個依申請的行政權力事項而言，通常包括行政權力的設定、申請條件的設定這兩個基本要素，這是法律法規必須予以明確的。但證明事項的設定，是由申請條件轉化而來的，證明事項是必備條件在實踐中的具體表現或者反映，相對于申請條件的確定性，證明事項具有多樣性和不確定性；相對于申請條件的剛性，證明事項具有更多彈性，行政機關在操作上有更多裁量空間。因此，由法律、法規來承擔將這些條件進行細化的任務，本身與法律法規在法律位階中的定位不完全相符。

四是證明事項取消后，亟待研究明確舉證不能的后果由誰承擔的問題。證明需要確定證明責任⑤證明責任有兩種含義：一是實質上的，在事實真偽不明的狀態下，應當由哪一方來承擔不利后果；二是形式上的，也稱作證據提出責任，即當事人在具體行政行為中，為避免不利的后果而向行政機關提出證據，證明其主張的一種行為責任。本文主要是從第二層含義來分析行政程序中舉證義務的分配。。而在行政許可、行政獎勵、行政給付等授益性行政行為中，相對人必須具有被授益的條件和資格，由申請人對申請作出的行政行為構成要件承擔證明責任，有關行政機關有義務確認該事實基礎，如果事實處于真偽不明狀態時，相對人不能提供證據證明自己具備相應的條件和資格，行政機關將作出不利于申請人的行政行為，申請人將面臨申請被駁回、權利不被確認、許可不被批準等不利后果⑥《行政許可法》第31條規定：“申請人申請行政許可，應當如實向行政機關提交有關材料和反映真實情況，并對其申請材料實質內容的真實性負責；當事人或者有關人員應當如實回答詢問，并協助調查或者檢查，不得阻撓。”。證明事項取消后，如果行政機關不積極作為，會導致相對人承擔不利的后果，這顯然不是證明事項清理的初衷。因此，在證明事項大幅減少的背景下，當前亟待明確行政主體和行政相對人的證明責任和證明標準，從而保障行政相對人的合法權益，將“減證便民”的制度紅利落到實處。

五是后續核查和監管壓力增大。減輕證明的負擔，并不意味著相應的辦事條件和標準的降低，對于授益性行政行為等，仍需要加強條件和標準的審核把關，避免因為減少證明可能引起的監管空白。長期以來，行政機關和工作人員過于依賴行政手段，習慣于用證明方式辦理審批和公共服務事項。相關證明事項取消后，行政機關如何審查行政相對人是否符合條件和標準，是證明事項取消后面臨的普遍性問題。而目前改革中還存在部門之間統籌、銜接、配套不夠的問題，比如行政協作機制需進一步完善，多數部門擔心證明事項取消后部門核查責任加大，對有關部門能否及時配合協作存在疑慮；信息共享機制還不健全，政務服務平臺建設管理分散、辦事系統繁雜、事項標準不一、數據共享不暢、業務協同不足等問題仍然存在。有些審批服務事項業務量大，有的部門和工作人員從事業發展出發，對取消證明事項存在顧慮，擔心如果取消相關證明事項，在數據共享不充分、人員力量不能增加的情況下，增加了監管的壓力和難度，會造成一定的行政風險，甚至會引起無序和失控。

三、深化證明事項清理工作的幾點建議

簡政放權、放管結合、優化服務是處理好政府與市場關系的重大改革之舉，對近幾年擴大就業、壯大新動能、經濟穩中向好起到了重要支撐作用。經過各方面共同努力，證明事項清理工作取得重要階段性成果，但這項重大改革舉措是“正在進行時”，深化改革的任務仍很繁重，必須堅定不移地持續推進。筆者認為鞏固證明事項清理工作成效，應重點做好以下幾個方面工作。

（一）著力規范證明事項的設定。雖然此次國務院辦公廳明確要求沒有法律法規依據的證明事項一律取消，但畢竟還是運動式清理工作的階段性要求。為防止出現證明事項邊減邊增的問題，建議由國家統一對新設證明事項的標準、審查程序和監督等作更為具體嚴格的規定，在起草、制定有關法律、法規、規章和規范性文件時嚴格遵守證明設定規定。設定權限上，在充分論證、嚴格審查程序的基礎上，可以賦予具體行政行為實施主體一定的裁量空間，由其根據申請條件以及實際需要，明確需要當事人提供的必要證明。監督管理上，建立完善證明事項清單管理制度，逐項列明設定依據、開具單位、辦理指南等，真正做到清單之外無證明。實施主體定期對其負責實施的證明事項實施情況進行評價，并將意見報告該證明事項的設定機關。對沒有達到預期效果或不適應經濟社會發展要求的證明事項，應當及時提出修改或廢止建議。設定標準上，重點是依法明確行政相對人需要證明的事項，除涉及國家安全、國家利益、社會公共利益等，確有必要設定證明義務以外，凡是可以通過書面告知承諾、政府部門內部核查和部門間核查、網絡核驗等方式辦理的，以及能被其他材料涵蓋或者代替的、開具單位無法調查核實的等，均不得設定證明義務。此外，有兩類事項也應予以排除。一是眾所周知的事實、自然規律及定理、國家政策明確的事務或者推定的事實等等，都不需要另行證明，應免除證明責任。例如，國家進行事業單位改革，公立大學屬于公益二類事業單位，這是國家政策明確的，就不應當要求各個高校再提供本大學屬于公益二類事業單位的證明。比如行政區域或地址名稱調整，相關部門已經進行了公告，也不需要另行提供證明。二是關于個人的主觀評價。客觀事實可以證明，但是主觀評價無法證明。例如，申請教師資格需要戶籍所在地的街道辦事處、鄉人民政府或者工作單位、所畢業的學校對其思想品德、有無犯罪記錄等方面情況的鑒定及證明材料，有無犯罪記錄作為客觀事實可以證明，但是思想品德卻難以證明，這種一定程度上帶有主觀評價色彩的事項無法證明。對于類似這種證明就需要通過轉變管理方式進行。與其通過證明來作為任職條件之一，不如通過負面清單，列舉有哪些不道德或者違法行為的人不能擔任此類職務。

（二）進一步組織消除審批、服務中的模糊條款。長期以來，辦理行政審批手續，職能部門提供給辦事群眾的告知單中，諸如“法律、法規規定的其他所需材料”“審批部門要求提交的其他相關材料”此類兜底模糊條款幾乎是告知單上的通用條款。這類條款以往之所以在審批中“雷打不動”，從某種程度上看，是為了防止法律的不周嚴性，將所有其他條款沒有包括的或者難以包括的或者目前預測不到的，都包括在這個條款中，以便審批部門在處理特殊案例時能夠“留有余地”，給行政審批操作留有“空間”。然而，這些“兜底條款”的存在，使行政機關自由裁量權過大，執法透明度不高，導致審批、服務時間長、效率低，甚至存在一定的權力尋租空間，成為“放管服”改革提速的“攔路虎”。對屬于兜底性質的“其他材料”“有關材料”等，應當逐一加以明確，不能明確且不會危害國家安全、國家利益和公共安全的，不得要求申請人提供。

（三）科學分配證明責任、厘定證明標準。根據行政主體行使行政職權主動與否，一般將其分為依職權的行政行為和依申請的行政行為，兩者的證明責任迥然相異⑦目前國家沒有統一的《行政程序法》，對行政程序證據規則缺乏統一規定，行政程序證據規則散見于《行政處罰法》《行政許可法》《稅收征收管理法》以及其他單行法律法規中。。在分配證明責任時要充分考慮到當事人雙方舉證地位和舉證處境的平衡。當事人雙方舉證地位、舉證處境平衡，在當事人之間應均衡地分配證明責任；當事人雙方舉證地位、舉證處境不平衡，分配證明責任時要向舉證地位、舉證處境占優勢或者主張的待證事實蓋然性低的一方傾斜。如在行政處罰、行政強制等依職權的行政行為中，行政主體必須證明行政相對人有違法的事實，行政主體在行政行為中的主導性，決定了證據主要由行政主體搜集，證明責任由行政主體承擔。在依申請的行政行為中，行政行為程序的啟動與推進完全由行政相對人所掌握，應當由行政相對人主張權利存在或者有事實根據，這也是世界各國通例。當然，證明責任的分配在具體情形中也不是絕對的，證明責任由一方承擔，并不排除在某些特定情形下，對方也要承擔一些證明責任，同時，也不能免除對方的配合調查、核實的義務。需要強調的是，實踐中有觀點認為從方便行政相對人、減證便民的角度出發，可以完全免除行政相對人的舉證責任，由行政主體主動予以核查核實。這種觀點忽略了舉證效率、舉證處境等因素，值得商榷。

在明確證明責任的同時，也要明確證明標準。證明標準是指當事人通過舉證，證明待證事項存在或者不存在所要達到的標準。一般而論，在刑事訴訟中，法律要求公訴機關的證明要達到排除合理懷疑的程度，民事訴訟的證明標準要低于刑事訴訟，學理上稱為高度蓋然性標準。而公民之所以遇到證明難題，就是因為一些行政主體為公民設定了過高的證明標準。事實上，行政主體所處理的公民證明問題，大多是日常生活中經常發生的，與公民利益息息相關的普通事項。依據證據法原理，可以對公民的證明事項進行類型化劃分：對于那些證明事項不涉及國家安全、國家利益、社會公共利益和他人合法權益的，只要設定確有必要的“初步證據”的證明標準即可達到制度目的。所謂初步證據，即只要當事人提交了真實、有效、合法的證據材料，經過形式審查，即可認定當事人的主張成立。初步證據是一種較低的證明標準，可以減輕當事人的證明負擔。如果當事人按照規定提交了證據材料，行政主體駁回申請、不確認權利或者不予批準的，行政主體應當承擔舉證責任。對于涉及國家安全、國家利益、社會公共利益和他人合法權益的事項，可以比照民事訴訟中的證明標準，要求當事人的證明達到高度蓋然性標準。

（四）探索推進證明事項取消后的替代制度建設。一是實行“一證通”。對于具有同樣功能的證明，應當“一證通”，例如身份證、戶口簿、駕照等證明中相當部分的信息是重合的，除非確有必要，不應重復提供。這樣可以明確不同類型證明的目的和證明標準，避免過度證明造成公眾的負擔。二是開展告知承諾制。對審批、服務條件難以事先核實、能夠通過事中事后監管糾正且風險可控的事項，行政機關可以通過采取告知承諾方式實施，但直接涉及公共安全、生態環境保護和直接關系人身健康、生命財產安全的事項以及依法應當當場作出決定的事項除外⑧司法部于2019年5月印發《開展證明事項告知承諾制試點工作方案》，確定在天津、河北、遼寧、上海、江蘇、浙江、福建、山東、廣東、海南、四川、陜西、甘肅13個省（市）和公安部、司法部、人力資源和社會保障部、自然資源部、交通運輸部5個國務院部門開展試點工作，積極探索可復制、可推廣的證明事項告知承諾標準和規范。。這需要同步加大失信聯合懲戒力度，加強跨部門聯動響應，完善“一處違規、處處受限”的聯合懲戒機制。三是完善行政協助制度。這有利于發揮行政合力，提升行政效能。對于需要其他行政機關證明的事項，行政機關可以向其他機關請求予以協助，包括協助調查、協助查詢、協助出具意見以及協助提供資料、文件材料、檔案等形式。目前國家沒有專門對行政協助作出統一規定，關于行政協助的規定散見于各專門法律規范中。2015年施行的《江蘇省行政程序規定》對行政協助的情形、內容等作了規定，上海市政府于2017年專門下發了《上海市行政協助管理辦法（試行）》，進一步規范行政協助行為，健全部門間協調配合機制，保障和監督行政機關有效實施行政管理。各地可以在實踐中進一步探索運用行政協助制度，明確行政協作義務和責任，減輕行政相對人的證明負擔。