我國刑法立法發展脈絡與原則解析

1949年中華人民共和國成立以來，我國刑法立法開始，起初只是單行法和零散的規定。伴隨改革開放的春風，新中國第一部刑法典于1979年出臺。此后改革開放40年間，我國刑法立法不斷完善，在對79刑法典全面修訂的基礎上，在1997年出臺了97刑法典，此后相繼出臺了一部單行刑法、十個刑法修正案，并逐步確立了刑法立法的基本原則。在這一歷史進程中，我國刑法立法得到了長足發展。從“宜粗不宜細”、允許類推制度的存在，到重視立法的精細化與可執行性、廢止類推，確立罪刑法定，刑事法治日臻完備，為改革開放所需的穩定社會環境提供了有力保障。

一、我國刑法立法的發展歷程

我國現代意義上的刑法立法法典化運動肇始于1949年新中國成立之后，經歷了一段艱難曲折的初創和發展歷程。以十一屆三中全會為節點，我國刑法立法可劃分為兩個階段。建國后的30年，實現了刑法法典的從無到有；在79刑法典頒布實施之后的40年間，則是從法制到法治，刑事法律得到不斷完善。可以說，我國刑法立法正是伴隨著經濟的快速發展、社會形勢的變遷與法治的進步而不斷發展、進步的。

（一）建國后我國刑法立法的發展

自1949年建國之后長達30年的時間里，我國沒有一部刑法典。雖頒行了一些單行刑法以及內容零散的附屬刑法規范，但這些單行刑法及附屬刑法多以規定某個或某幾個特定領域的犯罪為要，對普通刑事犯罪鮮有統一規定。1950年，在原中央人民政府法制委員會的主持下，新中國開始了刑法典起草準備工作，初步擬定了157條的《中華人民共和國刑法大綱草案》；到1957年6月28日，已經草擬出了刑法典草案的第22稿，含總則、分則兩編，共215條。[1]

此后，刑法典的制定工作數次中斷，其間歷經波折、幾起幾落。1962年5月，全國人大常委會辦公廳法律室開始全面修改刑法典草案第22稿，到次年10月，已擬出了刑法典草案第33稿，該稿分為兩編，即總則和分則，共13章、206條。此后，刑法典的起草工作陷于停頓。特別在“文革”十年內亂期間，政策、最高司法機關的指導意見、批復等成為辦案的依據，很多情況下，政策取代了法律。也正是這樣一段法典缺位、法治缺失的艱難歷程，讓人們更加期待一部完整刑法典的到來。

第五屆全國人民代表大會第一次會議于1978年2月26日召開。這次會議上，全國人大常委會委員長葉劍英指出：“我們還要依據新憲法，修改和制定各種法律、法令和各方面的工作條例、規章制度。” 法治建設開啟了新的歷史篇章。[2]鄧小平強調：“社會主義民主和社會主義法制是不可分的”，二者之間的關系是互相補充、缺一不可的。“民主要堅持下去，法制要堅持下去，這好像兩只手，任何一只手削弱都不行。”他在1978年10月的一次談話中還強調，“法制問題也就是民主問題”，“現在的問題是法律很不完備，很多法律還沒有制定出來。……所以，應該集中力量制定刑法、民法、訴訟法和其他各種必要的法律，……現在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開始可以粗一點，逐步完善。有的法規地方可以先試搞，然后經過總結提高，制定全國通行的法律。修改補充法律，成熟一條就修改補充一條，不要等待‘成套設備’。總之，有比沒有好，快搞比慢搞好。”[3]

這些關于法律和立法的政策精神，對確立法制的原則，展開刑事立法工作，起到了積極的推動和促進作用。

（二）改革開放以來我國刑法立法的發展脈絡

以十一屆三中全會確定改革開放為基本國策作為標志，中國社會進入了轉型期：經濟上，從計劃經濟到市場經濟；政治方面，從全能政治到依法治國；社會與文化方面，從思維方式、價值理念、生活方式選擇方面的一元化過渡到多元化，從相對封閉的社會狀態過渡到相對開放的社會狀態。這也為刑法立法的發展與完善提供了有利的外部條件。以十一屆三中全會做出改革開放的歷史性決策為轉折點，刑法立法的法典化工作駛入了快車道。十一屆三中全會明確提出，要“把立法工作擺到全國人民代表大會及其常務委員會的重要議程上來”。在1979年7月1日的五屆全國人大二次會議上，一次通過了七部法律，而刑法典就是其中最重要的部門法典之一，這也是新中國第一部刑法典。此后，伴隨著經濟發展與犯罪形勢的變化以及立法經驗的積累，1997年又出臺了第二部刑法典。改革開放40年，刑法立法迎來了發展、繁榮的春天。

1.79刑法典的出臺及存在問題

1978年12月，十一屆三中全會召開，在這次會議上，當時的領導人鄧小平同志的思想表述被援引：“為了保障人民民主，必須加強社會主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩定性、連續性和極大的權威……”在報告中還提到：“從現在起，應當把立法工作擺到全國人民代表大會及其常務委員會的重要日程上來。”[4]

1978年10月，中央政法小組組成刑法草案的修訂班子，在對第33稿進行修改的基礎上，出臺了兩個稿本。1979年2月，由彭真同志任主任的全國人大常委會法制委員會成立，在他的主持下，結合當時的新情況與新問題，以刑法典草案第33稿為基礎，又擬出三個稿本，其中第二個稿本于1979年5月獲得中央政治局原則通過。[5]然而，當時人們對于刑法的觀點并不統一，存在質疑。彭真和胡喬木進行了積極的溝通，將刑法草案提交了法制委員會全體會議進行審議，并在這一過程中進行了適當的修改。1979年6月五屆全國人大二次會議召開，胡喬木同志在會上作了審議修改刑法典草案的報告并對草案做出了充分肯定，刑法典草案最終于1979年7月1日通過。這部刑法典僅有192個條文，其條文數目之少在當時世界各國中都不多見，是一部粗放型的刑法典。至此，前后歷經近30年，先后出臺了38個刑法典稿本，新中國的首部刑法典終于誕生，宣告了新中國自建國以來30年沒有刑法典歷史的終結，也翻開了法治的新篇章。

然而，79刑法典頒行后不久，這種單一刑法典的格局就伴隨著《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》的通過而被打破。此后，基于遏制犯罪的需要，大量的單行刑法和附屬刑法規范相繼出臺。據統計，自1981年至1997年刑法典全面修訂前，全國人大常委會先后通過了25部單行刑法，并在107部非刑事法律中設置了附屬刑法規范。[6]單行刑法和附屬刑法規范在條文數量上遠超刑法典，導致各種刑法規范相互交織、罪刑關系難以協調。囿于立法時各方面條件的限制，79刑法典本身亦存在著觀念較為守舊、結構不太科學、內容有失粗疏等問題，亟待解決。因此，無論是司法實務界還是刑法學術界，對79刑法典進行全面修訂，進而制定一部統一、系統的刑法典的呼聲日益高漲。

2.97刑法典的頒行及其完善

79刑法典頒行一段時間后，修訂工作逐漸被提上國家立法工作日程。1988年7月1日，《七屆全國人大常委會工作要點》將刑法典的修改工作正式列入立法規劃，并且明確提出了此次修法的目的就是要制定一部統一的、比較完備的刑法典。此后，歷經近9年時間的深入研究、廣泛調研，立法機關對79刑法典進行了全面的修訂，在此基礎上形成了97刑法典，并在1997年3月14日八屆全國人大五次會議上獲得了通過。

97刑法典在全面吸收79刑法典及既往各個單行刑法與附屬刑法規范的基礎上，在立法觀念、體例、結構、內容和罪名及立法技術等方面都有明顯的進步，是一部真正意義上的統一刑法典。其頒行有力地促進了刑法典權威作用的發揮、刑法規范的合理協調、刑事司法的統一，也推動了刑法學理論的發展，是刑法立法發展中具有里程碑意義的進步。此后，為了適應社會及經濟發展所帶來的犯罪形勢的變化需要，同時也是刑事政策的調整使然，立法機關對97刑法典又陸續進行了修正。1998年12月29日，為維護國家外匯管理秩序、懲治外匯犯罪，立法機關通過了《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，這是97刑法典頒行后出臺的第一部也是迄今為止唯一一部單行刑法。此后，立法機關又針對97刑法典進行過十次專門修正，其修改內容從分則逐漸拓展到總則部分，但均采用了刑法修正案的方式。

刑法修正案與單行刑法和附屬刑法規范有著顯著不同。刑法修正案在原有刑法典的框架內進行增刪與修改，以修正案的內容來取代刑法典中被修改的內容。修正案被視為是刑法典的組成部分，修正案一旦通過，其內容就被直接納入法典當中。因此，刑法修正案不僅有利于維護刑法的權威，保證刑法典的相對完整和統一，還有利于發揮刑法的引導功能，使得刑法典能夠在保持相對穩定性的同時又能積極回應社會關切、應對犯罪形勢變化的要求，逐漸成為我國刑法修正的主要形式，這也表明我國刑法立法的發展進入了逐步完善的階段。

二、改革開放以來我國刑法立法原則的確立與發展

我國刑法立法經歷了刑法典的從無到有，經歷了刑法典的粗疏到細密，經歷了立法經驗的不斷累積和立法技術的逐漸成熟。這一進程不僅使得我國刑法立法得到發展與完善，同時也為我國刑法立法原則的確立和發展奠定了基礎，提供了條件。

（一）罪刑法定的原則

罪刑法定原則（Principle of legality）的基本含義是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰（nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege）”，其思想淵源雖可追溯到1215年英王約翰簽署的大憲章（Magna Carta），但其作為刑事立法的經典原則被提出，則要歸功于刑事古典學派的主要代表貝卡利亞。如今，罪刑法定原則歷經數百年發展，已被大多數國家的刑事立法奉為圭臬，視為鐵則。在我國，罪刑法定原則被確立為刑法立法的基本原則也并非一蹴而就，而是經歷了曲折的過程。

如前所述，新中國成立伊始，囿于當時各方面條件的限制，30年間并沒有出臺一部完整的刑法典，只是依賴于有限的幾部單行刑法和一些零散分布的附屬刑法規范來治理犯罪，此時，并不具備確立罪刑法定原則的客觀條件。也正是源于這樣的客觀形勢所限，自1950年啟動刑法典起草工作以來所草擬的歷稿刑法典草案中，無一例外都排斥了罪刑法定原則而明確了類推制度的存在，并伴隨著79刑法典的正式通過而被確定下來。79刑法典第79條規定，“本法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核準。”不可否認的是，79刑法典出臺之時我國正處于改革開放初期，剛剛開始恢復立法工作，有限的立法經驗與立法技術也決定了彼時無法實現真正意義上的罪刑法定。

此后，隨著經濟的增長、社會的發展及犯罪形勢的變化，我國立法機關相繼出臺了一系列單行刑法和附屬刑法規范，在這一過程中，我國刑法的立法經驗與立法技術也得到了積累與提升，刑法理論界和實務界開始了類推與罪刑法定之間的辯論與爭鳴。尤其是在1993年3月八屆全國人大一次會議召開后，全面修訂79刑法典工作轉入系統進行階段，關于確立罪刑法定原則、廢止類推制度的爭論受到特別關注；而到1995年8月8日，由全國人大常委會法工委刑法修改小組起草的刑法“總則修改稿”中，則毫不含糊地取消了類推并明確規定了罪刑法定原則，將其放在了修改稿的第一章“刑法的任務和基本原則”。至此，有數百年歷史之久的罪刑法定原則第一次出現在我國的刑法文件之中。此后，歷經數次修改，罪刑法定原則終于明確下來，明文規定在了97刑法典第3條。該條規定從出罪和入罪正反兩個方面對罪刑法定原則進行了雙向表述。盡管有學者質疑這種立法雙向規定的方式模糊了罪刑法定的本來價值與功能，不能被視為是完全意義上的罪刑法定，[7]但不可否認的是，罪刑法定原則自此確立了其作為我國刑法立法基本原則的地位。

罪刑法定原則在我國97刑法典及此后的單行刑法、刑法修正案中的體現主要表現為以下四個方面。一是明確規定罪刑法定原則，徹底取消類推制度的規定；并將其貫徹到刑法總則和分則的具體規定中。97刑法典在總則第五章“其他規定”中對一些條文中的關鍵術語做出了明確界定；在分則中用語力求準確、減少彈性詞匯的使用。二是在刑法的溯及力問題上明確了從舊兼從輕原則。97刑法典在總則第12條中明確規定了從舊兼從輕的原則，廢除了原單行刑法中“有條件從新原則”和“從新原則”兩個刑法溯及力上的原則，使其符合了罪刑法定原則禁止刑法溯及既往的要求。三是明確禁止習慣法的適用、禁止法外施刑、禁止不定期刑。取消了79刑法典分則條文中關于不定期刑的規定，而代之規定較為明確的刑期。如，修改了79刑法典分則中對誣告陷害罪刑罰規定，將原有“參照所誣告陷害罪行的性質、情節、后果和量刑給予刑事處分”的不定期刑的規定修改為相對確定的法定刑。四是刑法立法的用語更加明確化，在罪刑法定化、實體化、明確化的方面有了較大的提升與發展。

（二）人權保障的原則

人權（Human Rights）一詞，肇始于資產階級革命時期，思想淵源可以追溯到歐洲文藝復興，在人類社會從近代走向現代的過程中，其生命力不僅未曾衰減，反而歷久彌堅。美國學者路易斯·亨金對于人權保障的重要性做出了這樣的評價，“人權是我們時代的觀念，是已經得到普遍接受的唯一的政治與道德觀念。”[8]我國2004年3月通過的第四個憲法修正案中，明確將“國家尊重和保障人權”寫入了憲法，標志著我國現行憲法首次以一個概括性條款確認了人權保障的憲法原則（constitutional principle）。

人權的憲法地位使得這一條款必然對所有部門法產生深遠的影響，所有的部門法在保障人權方面均負有各自重要的職責。然而，“私法隱藏在公法的保護之下（Jusprivatum sub tutela juris publicilatet）”，刑法在所有部門法當中，具有“二次法”和“保障法”的特殊地位與性質，“人權入憲”對于刑法的意義尤為重大；易言之，刑法作為二次法和保障法，在保障人權、保護人民權利方面起著其他部門法所難以企及的作用，擔負著重要職責。刑事法治是法治國家的核心，刑事法治與公民基本人權的保護聯系緊密、息息相關。刑法既是“善良人的大憲章”，又是“犯罪人的大憲章”，刑事法治一方面通過懲罰犯罪來保障公民權利不受侵犯，維護正常社會秩序，保障社會穩定發展；在另一方面還需要維護犯罪人的基本權利，使其免受不公正的處遇或懲罰，并且通過刑罰的執行，去教育、感化和改造犯罪人，幫助其早日獲得重新回歸社會的機會。體現在刑法立法層面，就意味著要重視犯罪人的人權保障問題，對犯罪人的人權保障，同對待被害人的人權保障具有同等重要性。

79刑法典出臺之時，刑法立法原則和理念上仍然側重于社會保護，但盡管如此，該法典在人權保障方面也有可圈可點的表現：如對犯罪人的特別人權的保護，對犯罪時不滿18周歲的未成年人和審判時懷孕的婦女不適用死刑；對集體人權的保護，允許民族自治地方根據不同情況制定變通或補充的規定；對公民人身權和財產權加以系統保護，規定了一系列有關公民人身權和財產權方面的罪名。

97刑法典出臺以來，特別是2004年憲法明確規定“國家尊重和保障人權”以后，刑法立法上對于人權保障的力度逐漸加大。研究97刑法典及其后的單行刑法、十個刑法修正案可見，其對于人權保障原則的立法體現可以歸納為四個方面。一是從罪名設定的角度出發，對涉及人權保障的罪名進行了一系列修改。如，取消反革命罪這一類罪名，改為危害國家安全罪；增設了刑訊逼供罪、暴力取證罪等罪名，以保護犯罪嫌疑人的人權；增設了危害公共安全方面、侵犯公民人身、財產權利方面、妨害社會管理秩序方面及貪瀆方面的罪名，以保護一般性人權。二是從保障犯罪人人權的角度出發，對刑罰裁量、刑罰及非刑罰處罰方面的規定進行了相應調整。在總則部分增加規定了坦白從寬制度，增加從業禁止、禁止令、社區矯正等規定，在分則部分針對部分具體罪名及其罪狀，對其相應刑罰做出了各自不同的規定或修改，總體來看，刑罰趨向輕緩。三是在犯罪人處遇方面，加大了針對犯罪人人權的保護力度，對具有特定特征的犯罪群體在刑事處遇方面做出了相應的寬宥規定。比如，特定年齡階段的未成年人、已滿75周歲的老年人、聾啞人、盲人、懷孕婦女等。四是對于死刑所涉及的罪名和死刑的執行方面進行了一系列修改。通過《刑法修正案（八）》與《刑法修正案（九）》分兩次取消了22種犯罪的死刑，使死刑罪名減少了1/3，從68種銳減至46種；修改死緩犯執行死刑的規定，提高執行死刑的門檻，將死緩犯執行死刑的條件由原來的“故意犯罪”一個條件變更為“故意犯罪”、“情節惡劣”兩個條件；取消了3種絕對確定的死刑，即將貪污罪、受賄罪和綁架罪的死刑規定從原來的絕對確定的死刑改為相對確定的死刑。

（三）謙抑性的原則

謙抑性原則又稱為謙抑主義、刑法的補充性原則和刑法的輔助性原則等，最初為舶來品，其形成有著漫長的歷史。然而無論是在我國還是在外國，刑法的謙抑精神都不是與刑法同時產生的。謙抑性原則在人類社會由野蠻到文明的漫長演變過程中逐漸確立，其正式形成是在第二次世界大戰之后。

1. 刑法的有限性，亦稱為刑法的緊縮性、不完整性。刑法的有限性是指刑法規范調整的對象、內容和刑法功能效力的范圍有限而不全面。刑法在整個法律體系中所占的比重，伴隨著人類社會的發展與進步是逐漸降低的，刑法的調整范圍和刑罰的懲處范圍都是有限的。現代社會對公民個人的權利與利益加以重視和強調，因而調整公民個人之間權利義務關系的民法逐漸發達，而刑法的作用僅限于維持社會必要的生存條件，這是刑法緊縮的原因。

刑法不能對所有的行為加以規范調整，只有在習慣、道德和民事、行政法律的規制不足以實現社會控制的目的時才能啟動刑法干預；基于刑罰的局限性和有限功能，決定了刑罰的動用只能是有限的，而非萬能。比如，結合我國的國情考量，我國是多民族國家，不同民族不同地區之間存在著巨大的差異，在長期的發展過程中，形成了不同的民族習慣。這些民族習慣的存在，一方面有效控制了犯罪、維護了少數民族地區經濟的發展和社會的穩定，另一方面也有效補充了刑法的不足。當然，習慣作為法律的淵源之一，在發展的過程中也或許會穩定沉淀下來演變為制定法。因此，我國1979年刑法典和1997年刑法典均有關于民族自治地方的特殊規定，允許在民族自治地方，根據當地習慣制定補充規定。1979年刑法典的第80條做了如下規定：“民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的國家權力機關根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。”1997年刑法典的第90條則做了這樣的規定，“民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。”

2. 刑法的經濟性。刑法的經濟性，是指國家在動用刑法手段調控社會生活時，應當盡量使最少量的投入獲得最大化的刑法效益。換句話說，就是要以最小的刑罰成本來取得預防犯罪的刑罰目的。刑法的目的在于預防犯罪，刑罰量的配置和分配相應也要服務于這個目的，不能超過必要的限度。如前所述，我國79刑法典和97刑法典及此后的單行刑法、十個刑法修正案中，對于刑罰的規定及修改，無一不體現和實踐著這一原則與考量。

除此之外，刑法的經濟性還要求考慮刑法立法的經濟性。通過對2004——2017年全國法院審理的刑事一審案件的數據統計可以發現，一審案件所涉及的罪名，約有90%集中在第二、四、五、六章中；而這四章所占罪名數量是刑法分則所規定的罪名總數的50%左右。僅以2017年全國法院審理刑事一審案件的統計數據為例，刑事一審案件涉及這四章罪名的案件總數為1293413件，占當年刑事一審案件收案數量的90%以上。[9]由此可見，在刑法立法中對這四章的罪名加以特別關注和重點研究，就顯得尤為重要，也是刑法立法經濟性要求的體現。

3. 刑法的最后性。刑法的最后性也可以表述為刑法的迫不得已性，有學者所認為的刑法的補充性，筆者認為也可以歸結到最后性。即在整個國內法體系中，刑法以外的其他部門法是統制社會的第一道防線，刑法則是統制社會的最后一道防線，刑法必須是包括法律體系在內的所有社會控制方式中最后介入的制裁手段。刑法不僅在法律體系內部應是最后被動用的手段，且在整個社會的控制模式下也應該是最后被啟動的國家機器。這就意味著刑法應該退出屬于民法、經濟法、行政法等部門法律調整的范圍和領域，謹慎地設定自己的調整空間，在可用其他手段解決矛盾時，不再動用刑法。而在97刑法典中，不僅在總則第13條對犯罪做了立法定量的規定，而且在分則條文對具體罪狀的描述中，諸如“情節嚴重”或者“數額較大”才能入罪的規定也比比皆是，也是對這一要求與原則的體現。

三、結語

改革開放以來，我國刑法立法走過了40年的歷程，先后通過了兩部刑法典。1979年刑法典結束了我國建國以來30年沒有一部刑法典的歷史，1997年刑法典則開啟了罪刑法定時代，筑起了人權保障的刑事法治防線，開辟了刑法理論研究的新局面，奠定了中國刑法走向世界的基礎。[10]十九大的勝利召開為完善我國刑法立法提出了更高的要求，今后一個時期，如何圍繞社會主義核心價值觀對刑法立法進行完善，將成為刑法立法發展的一項重大任務。