新形勢下專利審查中的創造性判斷相關問題分析

楊勤之

內容提要：持續提升知識產權審查質量和效率，提高知識產權授權注冊質量是新形勢下對知識產權工作提出的新要求。專利法中有關創造性的規定是為了不阻礙技術的發展、提高創新能力而制定的。擬通過對世界主要國家和知識產權組織關于創造性的法律規定、創造性判斷的主體以及創造性判斷方法進行對比、分析和研究，提出對新形勢下創造性審查相關問題的一些思考。

進入新時代，黨中央和國務院多次對知識產權工作出重要指示，尤其對提高知識產權審查質量和審查效率作出具體指示。而在專利審查中是否具備創造性是確保授權質量的一個重要條件，創造性也是發明申請審查實踐中使用最多的法律條款。專利法中有關創造性的規定的主旨在于防止對所屬技術領域的技術人員容易做出的發明授予專利權。從知識產權制度發展來看，隨著經濟和技術發展，世界主要國家在授予專利權時均增加了創造性條件。為了更好適應新形勢，有必要通過研究世界主要國家和組織對創造性問題的相關法律規定，以探索適應新形勢要求的中創造性審查標準。

一、各國關于創造性審查的規定

（一）中國

1.關于創造性的法律規定

自1985年4月1日第一部中國專利法實施，中國專利制度已經發展了三十多年。我國專利法的立法宗旨之一在于保護專利權人的合法利益、通過授予專利權來鼓勵發明創造?！秾＠ā返?2條第3款規定了發明授予專利權的創造性條件，要求發明同時具有突出的實質性特點和顯著的進步?！秾＠麑彶橹改希?010）》規定，突出的實質性特點，是指對所屬技術領域的技術人員來說，發明相對于現有技術是非顯而易見的；發明有顯著的進步，是指發明與現有技術相比能夠產生有益的技術效果。①《專利審查指南（2010）》第二部分第四章第3.2 節。

2.創造性判斷的主體

發明是否具備創造性，我國專利法規定應當基于“所屬技術領域的技術人員”的知識和能力進行評價。提出“所屬領域技術人員”的目的是為了保證創造性評判中有一個相對統一的標準?！秾＠麑彶橹改希?010）》中規定所屬領域的技術人員②《專利審查指南（2010）》第二部分第四章第2.4 節?！爸獣园l明所屬技術領域所有的普通技術知識”“具有常規實驗手段的能力”“不具有創造能力”，具有從其他技術領域中獲知相關現有技術、普通技術知識和常規實驗手段的能力。

3.創造性判斷的方法

關于創造性判斷，《專利審查指南（2010）》規定，判斷發明是否具有突出的實質性特點，就是要判斷對本領域的技術人員來說，要求保護的發明相對于現有技術是否顯而易見；判斷發明是否具有顯著的進步時，主要應當考慮發明是否具有有益的技術效果。

對是否是顯而易見的判斷，我國通常按照“三步法”進行判斷。從審查實踐來看，“三步法”判斷的第三步中的顯而易見性也是創造性判斷的難點，究其原因，一是作為本領域技術人員的水平有一定的主觀性；二是對于顯而易見性，目前專利審查指南列出以下三種情況下被認為是現有技術給出了解決本申請技術問題的技術啟示，即認為以下三種情況下技術方案是顯而易見的，具體包括：（1）與最接近的現有技術相比的區別特征為解決本申請技術問題的本領域公知常識；（2）區別特征為與最接近的現有技術相關的技術手段例如其他實施方式且在其它實施方式中所起的作用與其在本申請中相同；（3）區別特征在另一份對比文件披露，且在另一份對文件中所起的作用與其在本申請中相同。從上述可以看出，判斷是否給出技術啟示時，發明實際所解決的技術問題是判斷時主要考慮的因素，而隨著新技術發展，有一些申請的改進并不完全遵循基于發現技術問題并提出解決方案的順序。

而對是否具有顯著的進步的判斷，主要考慮是否具有有益的技術效果。專利審查指南中列出了幾種情形認為發明具有有益效果，其中包括發明代表某種新技術的發展趨勢；或者發明屬于不同技術構思的技術方案但其效果基本能夠達到現有水平。

另外，我國專利審查指南還列出了解決技術難題、克服技術偏見、取得預料不到的技術效果以及商業上獲得成功等其他輔助因素。

（二）美國

1.關于創造性的法律規定

1790年，美國第一屆國會通過的《促進實用技藝進步法案》（An Act to promote the progress of useful Arts）規定被授予專利權的發明或發現必須是“足夠有用的而且重要的”并且“以前也沒有人知曉或者使用過”。在Hotchkiss案③Hotchkiss v.Greenwood，52 U.S.248 (1851).中，美國初審法院認為單純材料的改變對于熟悉該技術領域的設計人員來說不需要更多的創造性或技能；美國最高法院認可初審法院的意見，并在判決中引入了“創造性”概念，即可授權的發明應顯示出更多的獨創性和技術高度，應當比一個該行業的熟練技工所掌握的更多，即非顯而易見性。1952年《美國法典》第35編第103條（以下簡稱Pre-AIA 35 U.S.C.103）規定了非顯而易見性，規定發明必須在整體上相對于現有技術是非顯而易見的。這一定義，明確了專利制度只對有真正技術貢獻的發明創造才授予專利權。非顯而易見性要求的目的在于，將專利權限制在那些對有用的技術狀況的進步起到切實作用的創新的范圍內。2013年3月16日生效的《美國發明法案》第103條（以下簡稱AIA 35 U.S.C.103）規定：盡管要求保護的發明按照該法102條的規定沒有完全一致地被公開，如果要求保護的發明與現有技術的區別，對于與該要求保護的發明相關的本領域普通技術人員來說，在該要求保護的發明的有效申請日之前，要求保護的發明作為整體考慮看起來是顯而易見的，則該要求保護的發明不能獲得專利權。而Pre-AIA 35 U.S.C.103與AIA 35 U.S.C.103在非顯而易見性判斷的不同點在于：是基于發明做出日還是有效申請日。

2.創造性判斷的主體

美國專利制度中同樣基于“所屬領域技術人員”來評判創造性，《美國專利審查程序手冊》（MPEP）中定義了“所屬領域普通技術人員”是“假想的人”“他被推定已經知道發明之時的相關技術”“能夠理解可以應用在所屬技術領域的科學和工程原理”、但是“沒有對技術組合進行技術改進的能力，除非在現有技術的文獻中給出明確教導”。而2007年的KSR案④KSR International Co.v.Teleflex Inc.，550 U.S.398,82 USPQ2d 1385 (2007).中，美國最高法院對“本領域普通技術人員”進行了重新闡釋，指出本領域的普通技術人員應當假設為“具有普通創造力的技術人員，而非僅能機械運作的機器人”。美國專利審查指南⑤美國專利商標局《美國專利審查程序手冊》（MPEP）第2141.03 段。也作出上述規定。

3.創造性判斷的方法

關于創造性判斷，從美國法院作出的一系列重要判例的發展可以看出美國對創造性把握尺度的變化趨勢。

1966年Graham案⑥Graham v.John Deere Co.，383 U.S.1(1966).，美國最高法院給出判斷一項發明是否具有“非顯而易見性”的Graham標準，包括：現有技術的范圍和內容；發明與現有技術的區別；本領域普通技術人員的水平；以及其他因素（例如商業上的成功、長期渴望解決的技術需求、他人的失敗等）。

1982年的TSM準則，要求本領域普通技術人員在確認顯而易見性時，應從現有技術文獻證據中得到明確教導和啟示并產生動機，否則就不能認為具有顯而易見性。即認為只有在現有技術中給出了明確清楚的“教導、啟示和動機”時，才被認為是顯而易見的。該標準是為了防止“后見之明”。

2007年的KSR案，美國最高法院在判決中認為Graham標準明確了專利創造性條件判斷時的確定性和統一性，然而僵化、死板地適用“TSM”標準將導致如果沒有提供出現有技術中明確的教導或者啟示的書面記載，非顯而易見性的證明將是極其困難的。美國最高法院在KSR案中重新肯定了Graham案確定的創造性判斷方法，在最后的判斷步驟上使用包括“教導、啟示、動機”準則在內的7項支持顯而易見結論的判斷準則。在美國最高法院作出的KSR案判決中，以非窮盡的方式列舉了顯而易見的集中典型類型。同時美國專利審查指南對這些典型類型給出了具體的分析方式。可以看出，美國專利制度在考慮支持顯而易見結論時，普遍會關注是否“可以產生可以預料的結果”。例如將已知方法結合現有技術、將已知要素簡單替換為另外已知要素、已知技術應用于已知設計等，以及任何基于“Graham分析法”進行的事實解釋和分析推理都可用于支持非顯而易見性的判斷。

2008年3月，美國聯邦巡回上訴法院將其解釋為：不能僵化地依賴于書面形式的現有技術和專利文獻，據此限制本領域技術人員對于其知識和創造力的應用。

從上述重要判例可以看出，KSR案以后，美國專利制度重新定義了本領域的普通技術人員的水平，其對創造性的把握尺度提高。根據判例，美國專利商標局重新明確了關于“非顯而易見性”的定義，提出了基本事實調查的Graham判斷規則，其包括三個判斷因素：確定現有技術的范圍和內容、發明與現有技術存在的差別、以及分析相關領域普通技術水平；同時，在審查中需要評估“顯而易見”的客觀證據的問題（比如商業上的成功、解決長期以來未能解決的技術難題、他人在解決同一問題上的失敗、結果的不可預期性等輔助因素）。在美國審查實踐中，上述三個判斷因素與輔助因素沒有明顯的時間順序關系，應同時進行考慮，即不能只在對于顯而易見性判斷存在猶豫的時候才考慮輔助判斷因素，而是將這些客觀的證據作為所有證據的一部分進行考慮，認為輔助判斷因素也非常重要?？梢?，美國專利商標局重視輔助判斷因素的原因在于，相對于其它的判斷因素來說，輔助判斷因素被視為是客觀存在的。

（三）日本

1.關于創造性的法律規定

1885年頒布實施的《日本專賣專利條例》在專利授權條件中只規定了“新穎”和“實用”兩個條件。1959年增加了創造性的規定，第29條第2款規定，在專利申請之前，如果本領域技術人員可以容易地得到發明的技術方案，則不給予該發明授予專利。日本專利局根據其創造性的規定，結合其知識產權立國戰略，認為專利創造性條件的設置是為了對那些真正作出技術實質貢獻的發明授予專利。

2.創造性判斷的主體

日本專利制度中同樣基于“所屬領域的普通技術人員”來評判創造性，規定“所屬領域的普通技術人員”具有“所屬技術領域的技術常識”“可采用研究、開發用的通常技術的技術手段”“可發揮材料選擇、設計變更等的通常的創作能力”，可將處于發明所屬技術領域的申請時的技術內容的全部作為自己的知識；另外，可將與發明要解決的課題相關的技術領域的技術作為自己的知識，也可能是來自多個技術領域的“專家組成的團隊”。

3.創造性判斷的方法

在關于創造性的判斷中，日本通過綜合判斷支持存在或不存在創造性的事實來確定本領域技術人員能否獲得要求保護的發明專利。在審查過程中，首先選擇最適合推理的現有技術（稱之為“主要現有技術”），對于要求保護的發明與主要現有技術之間的區別，確定采用現有技術的其他部分（稱之為“第二現有技術”）或者考慮公知常識，基于支持不存在創造性的各種因素進行推理是否合理。其中支持不存在創造性的因素包括：（1）將“第二現有技術”應用到“主要現有技術”的動機，該動機包括技術領域的關聯性、要解決的技術問題的相似性、功能的相似性以及現有技術的內容中給出的暗示等；（2）主要現有技術的設計變形；（3）僅僅是現有技術的集合。而支持存在創造性的因素包括：是否存在有益的效果以及是否存在技術阻礙因素。

即使是與要求保護的發明要解決的問題不同的引證文獻，日本審查實踐中認為也存在可以否定要求保護的發明的創造性的可能性，只要可以適當地推斷出本領域技術人員以與要求保護的發明的問題解決方案不同的思維方式可以容易地獲得限定要求保護的發明的內容。

（四）歐洲

1.關于創造性的法律規定

1973年簽訂、1977年生效的《歐洲專利公約》（以下簡稱EPC）⑦李明德、閆文軍、黃暉、邰中林著：《歐盟知識產權法》，法律出版社2010 年版，第321 頁。第52條第1款規定，對于新穎的、具有創造性并且能在工業中應用的全部技術領域的任何發明，可以授予歐洲專利。該條款規定了對于發明授權的實質性條件，包括“新穎性”“創造性”“實用性”以及所屬技術領域。關于創造性，如果申請人所聲稱的發明雖然是新的，但是對于本領域技術人員來說只是顯而易見的技術方案，則申請人獲得該“發明”的專有權是不適當的。歐洲專利局決定在現實的、有很好平衡途徑的基礎上適用創造性標準，即不要太高，從而不會否定對現有技術有價值的貢獻的保護，也不要太低，以便保證對歐洲專利有效性有較高的預期。EPC第56條規定，對于本領域技術人員來說，如果一項發明與現有技術相比是非顯而易見的，則該發明具有創造性。

2.創造性判斷的主體

歐洲專利審查指南同樣也規定了“本領域技術人員”的定義⑧《歐洲專利局專利審查指南》第G 部分第VII 章第3 節。，其被假定為能夠了解所在技術領域的持續發展情況，具備本領域平均水平的知識和能力，知曉本領域的公知常識，具有在本領域中處理常規工作和實驗的手段和能力，他可能在臨近領域和常規技術領域中尋找啟示，受到鼓動時甚至會在相去甚遠的技術領域尋找啟示。

歐洲專利局上訴委員會判例法⑨歐洲專利局上訴委員會《判例法》第I 部分第D 章第8.1.1 節。明確“本領域的技術人員”是有普通知識和能力的有經驗的從業者，并且知曉在相關時期內相關領域的公知常識（普通技術人員）。他具有獲得現有技術中所有知識的能力，而且具有進行常規工作和實驗的一般手段和能力。該技術人員是技術領域的專家（T 641/00，OJ 2003，352），但他們都沒有創造能力（T 39/93,OJ 1997，134）。

3.創造性判斷的方法

歐洲專利審查指南規定⑩歐洲專利局《專利審查指南》第G 部分第VII 章第4 節。，在評估創造性時需要考慮的問題是：在申請日之前，本領域技術人員是否可顯而易見地獲得權利要求中的相關內容。對于是否顯而易見，歐洲專利審查指南規定一般采用“問題—解決法”，并指出僅例外的情況可以不采用以上方法?！皢栴}—解決法”包含的三個主要步驟與我國專利法規定的“三步法”基本相同，“問題—解決法”主要包括：確定最接近的現有技術；提出發明實際要解決的技術問題；評價要保護的方案的顯而易見性。在確定技術問題時，需要考慮與最接近的現有技術相比的技術效果。在評判顯而易見性時，要考察本領域技術人員是否會考慮到最接近的現有技術，為獲得請求保護的發明要達到的效果，而采用請求保護的技術特征。

歐洲專利審查還規定了在創造性的評估中存在的其他次要因素（例如可預期的缺陷、預料不到的技術效果、長期的需求、商業上的成功等因素），這些考慮因素稱為旁證，不能替代顯而易見性評價，如果顯而易見性評價結果是明確的，則這種旁證則不需要考慮。

歐洲專利局上訴委員會判例法明確，與EPC第56條的現有技術相比，僅僅對存在創造性的指標進行調查不能取代對發明進行技術評估。在此類指標存在的情況下，現有技術的總體情況及對所有重要因素的考慮可能表明具備創造性，但并不是所有案例都需要這樣做。?T 24/81，OJ 1983，133 和T 55/86.只有在有疑問的情況下，這種次要因素才是重要的，例如當對現有技術教導的客觀評價尚未提供清晰結論時。?T 645/94，T 284/96，T 71/98，T 323/99，T 877/99.在創造性判斷中，這樣的指標僅作輔助考慮。?T 1072/92，T 351/93.

（五）韓國

1.關于創造性的法律規定

1908年韓國制定公布了特許令，1946年頒布了版權法，1960年，韓國修訂特許法，將其修訂為三種法律，即特許法（即專利法）、實用新案法和工業設計法。?《韓國專利法釋義》第二章第1 節第Ⅱ段。韓國專利制度規定的創造性的宗旨是，不將專利權授予那些由本領域技術人員容易得出的發明。即授權的發明應當能達到本領域技術人員在專利申請時的技術水平下不能容易地創造的程度。?《韓國知識產權局專利審查基準》第III 部分第3 章第2 節。

《韓國專利法》第29條第1款、第2款是關于新穎性和創造性的規定，其中第29條第2款規定，在專利申請提出前當所屬領域具有普通技能的人員基于第1款任一項所規定的發明能夠容易想到該發明時，除了如第1款所述的情況，對這樣的發明不能授予專利權。

2.創造性判斷的主體

韓國專利制度中也規定了“本領域技術人員”，要求具有所保護的發明所屬領域的普通技術知識，以及使用普通的技術手段進行研究和開發的能力（包括實驗、分析、制造等）；具有在選擇材料和改變設計時發揮普通的創造力的能力；還能夠基于自己的知識水平理解與要求保護的發明要解決技術問題相關的技術領域的所有技術內容。

3.創造性判斷的方法

韓國專利法釋義規定，創造性評判的重要步驟是確定權利要求中描述的發明是否可以由本領域技術人員容易地得出。其中具體包括：確定要引證的發明；選擇與要求保護的發明最接近的引證的發明，確定與最接近的引證的發明進行對比后得出的區別；確定發明是否可以由本領域技術人員容易地得出。其中韓國專利制度中的“容易地得出”的原因可能包括引用發明公開內容中提出的建議；解決問題的相似性；功能、工作或操作的相似性以及技術領域的相關性。即使引證的發明中的技術問題與要求保護的發明中的問題不同，如果對于本領域技術人員來說僅通過常規創造能力的實踐即可以得到要求保護的發明是顯而易見的，則要求保護的發明不具備創造性。

（六）世界知識產權組織

1.關于創造性的法律規定

《專利合作條約》（Patent Cooperation Treaty，以下簡稱PCT）第33條第3款規定：一項要求保護的發明，如果考慮到細則所定義的現有技術，請求保護的發明在相關日對所屬領域技術人員不是顯而易見的，則認為其具有創造性?《PCT 國際檢索和初步審查指南》第IV 部分第十三章。。

2.創造性判斷的主體

PCT審查指南規定，“所屬技術領域技術人員”為：知曉在相關日期之前所屬技術領域所有的一般知識；已經了解了“現有技術”的一切情況；具有從事常規實驗的普通手段和能力，并且有資格在其他技術領域尋找解決技術問題，并且具備其他領域專家的知識水平和能力。?《PCT 國際檢索和初步審查指南》第IV 部分第十三章第13.11 段。

3.創造性判斷的方法

PCT審查指南規定，在創造性評判時，需要所屬領域技術人員從整體上判斷請求保護的發明否是顯而易見的。對于顯而易見性，PCT規定了評價創造性應該考慮的因素：確定現有技術相關方案的范圍；確定發明與現有技術相關方案的差異；確定發明從整體上是否對所屬領域技術人員來說是否是顯而易見的。

二、我國與其他主要國家和地區創造性審查上的異同

（一）關于專利審查中的創造性判斷的主體

綜上可以看出，中國、美國、日本、歐洲、韓國和世界知識產權組織均定義“所屬技術領域的技術人員”或者類似表述，均定義一個假想的人作為造性判斷的主體。這個假想的人知曉相關日之前相關領域所有的普通技術知識，能夠獲知相關領域所有的現有技術，具有相關領域常規實驗的手段和能力。其中，我國和歐洲認為“所屬技術領域的技術人員”不具有創造能力；美國認為“所屬技術領域的技術人員”具有普通的創造能力；日本和韓國認為“所屬技術領域的技術人員”具有通常的創作能力；而世界知識產權組織沒有明確“所屬技術領域的技術人員”是否具有創造能力。美國自KSR案后重新定義了本領域的技術人員的水平，認為“所屬技術領域的技術人員”具有創造能力，在面臨技術問題時不僅會考慮解決同一技術問題的現有技術，也具有將多個專利的組合在一起的能力，還具有一般的判斷、分析能力，美國審查實踐中要求把本領域技術人員所具有的推理和創造能力考慮在內。同時，美國專利商標局也給出了可發揮本領域技術人員普通創造能力的非窮盡的七種考量因素。日本和韓國也認為本領域技術人員具有通常的創作能力，也給出了可發揮本領域技術人員通常創作能力的非窮舉的兩種情形。

（二）關于專利審查中的創造性判斷方法

中國、美國、日本、歐洲、韓國和世界知識產權組織在創造性判斷中都要判斷要求保護的發明相對于現有技術是否顯而易見或容易得到。

其中，我國和歐洲在評判顯而易見性時重點關注是否存在技術啟示，而且對于技術啟示的分析是基于區別特征確定發明實際或客觀解決的技術問題進行分析的，雖然也考慮其他輔助性因素，但是輔助考慮因素只是作為旁證，其不能替代顯而易見性評價；如果顯而易見性評價結果是明確的，則這種旁證則不需要考慮，我國和歐洲均未將輔助性判斷因素作為顯而易見性判斷的主要因素。

而美國、日本和韓國在創造性評判中不存在對技術的發展改進設置發明實際解決的技術問題這一前提，其評判方式涵蓋了多種可能做出發明創造的途徑，發明解決的技術問題只是多種考慮因素中的一種。美國還強調在進行事實調查的基礎上，在考慮輔助判斷因素和進行推理后才進行顯而易見性的判斷，并且認為技術問題僅僅是在判斷是否具有顯而易見性時的多種考慮因素之一。日本和韓國甚至在審查實踐中認為即使技術問題不同，如果對于本領域技術人員來說以不同的思維方式或通過常規創造能力的實踐即可以容易地得到要求保護的發明，則要求保護的發明不具備創造性。世界知識產權組織創造性審查的考慮因素不包含技術問題，只是在審查指南的附錄中給出了一種采用“問題解決法”的具體方法，即該“問題解決法”是一種可以選擇使用并不是應當采用的判斷方法。

三、創造性審查基準的分析和建議應站位新時代

創新已經成為我們國家發展的第一動力，世界知識產權組織（WIPO）發布的2019年《全球創新指數報告（GII）》?參見《全球創新指數報告（GII）》。顯示，中國在經濟創新方面在129個經濟體的排名中從2018年的第17位上升至第14位，連續第4年保持上升勢頭。其中，我國在本國人專利數量、本國人工業品外觀設計數量、本國人商標數量等多個方面體現出卓越的創新實力。在新形勢下，黨中央和國務院先后就“提高知識產權審查質量和審查效率”作出重要指示，并首次提出高價值專利審查周期的概念。目前我國專利申請量龐大，從《世界知識產權指標報告（2019）》（WIPI）?World Intellectual Property Indicators 2019.顯示：2018年，全球專利申請量332萬多件，比2017年增長5.2%，其中中國國家知識產權局受理的專利申請為154萬件，增長11.6%，占全球總量的46.4%，其數量相當于排名第二至十一位的主管局申請量之和，是美國專利商標局受理量（597,141件）的兩倍多。中國局在過去23年同比增長。全球有效發明專利量在2018年增長了6.7%，達到1400萬件，其中，美國約有310萬件，中國以240萬件排在其后。目前，新業態新領域技術發展迅速，例如新一代信息技術、互聯網+、量子通信、云計算、大數據、人工智能、物聯網等屬于國家重點發展的戰略性新興產業，而上述領域的申請量也日益增長，從產業發展看上述領域也是需要知識產權制度重點支撐的重點產業和前沿技術。在新形勢下，如何更好提高創新能力，提高專利授權質量，是創造性評判中需要認真思考的問題。

（一）關于創造性判斷的主體的思考

我國專利審查指南中“所屬技術領域的技術人員”知曉申請日之前發明所屬技術領域和相關技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知發明所屬技術領域和相關技術領域中所有的現有技術，并且具有應用申請日之前發明所屬技術領域和相關技術領域常規實驗的手段和能力。然而這樣具有極其豐富知識的人卻不具有創造能力，顯然邏輯不通。從知識水平來看，他應當受到過很好的教育，而這樣受過良好教育甚至高等教育的人卻沒有創造能力，能力水平與受教育程度不相匹配?？梢?，本領域技術人員的能力水平被嚴重低估。審查員在創造性審查實踐中是按中國專利審查指南中定義的“所屬技術領域的技術人員”的知識和能力來進行案件審查的。審查實踐中經常會遇到這種案情，審查員認為該發明有些技術進步，但創造高度不高，因而不能授予專利權。也就是說，審查實踐是在判斷發明的創造高度是不是足夠高，而不是有沒有創造高度。換句話說，審查員在審查實踐中認可了“所屬技術領域的技術人員”具有一定的能力水平，但認定該能力水平應該不夠高。因此，審查員在審查實踐中對“所屬技術領域的技術人員”能力水平的把握并沒有完全按照其定義。

綜上，本文作者認為我國現行的“所屬技術領域的技術人員”的定義有些僵化，與現實生活中的普通技術人員差距較大，過于低估本領域普通技術人員的能力水平。這些都不利于正確判斷專利申請的創造性，可能導致顯而易見的發明被授權，從而使得專利法規定的創造性標準沒有落實。在當前我國專利申請量和授權量龐大、申請質量還不是很高的情況下，不利于提高我國授權專利的質量。本文認為，我國應當立足國情并借鑒國外經驗，將本領域技術人員具有普通的創造能力引入本領域技術人員應具備的能力水平中，即在作為專利審查創造性判斷主體的“所屬技術領域的技術人員”的定義中引入“所屬技術領域的技術人員的普通的創造能力”，以利于專利審查員在審查過程中準確適用創造性的判斷標準，平衡社會公眾與申請人之間的利益，營造良好的營商環境和創新環境。

（二）關于專利審查中的創造性判斷方法的思考

第一，我國國家知識產權局一直重視發明實際解決的技術問題的確定，但在審查實踐中，有時發明或現有技術并未記載某些技術特征使得本發明或現有技術解決了什么技術問題，審查員也無法直接地、毫無疑義地確定該技術特征使得發明或現有技術解決了什么技術問題，或者不同審查員存在不同的認定，從而引起審查員與申請人之間在技術問題的認定方面的分歧，不利案件的審查。也有觀點認為，應避免確定發明與最接近現有技術的區別特征后，不確定發明實際解決的技術問題，直接認定區別技術特征是公知常識，或者將實際解決的技術問題確定為“提供一種替代方案”，從而在與客觀技術問題不關聯的情況下，將一個或多個區別特征隨意認定為公知常識，得出發明不具備創造性的結論?？梢?，該觀點認為提供一種替代方案嚴格來說不屬于技術問題。然而，提供一種替代方案在發明創造中是一種常見的方式，案件審查中要確定發明實際解決的技術問題，此時該不屬于技術問題的“提供一種替代方案”的技術問題如何確定，是審查實踐中的難題。

第二，雖然對現有技術的改進很多情況下可能是基于解決與發明相同或類似的技術問題而作出的，但有些發明并不遵循先發現技術問題，再提出問題解決方案的途徑，甚至可能不是為了解決已有的一個技術方案中存在的技術問題。例如效果與現有技術等同的替代方案發明，改進的做出可能僅僅是出于設計、市場等非技術因素的考慮。甚至當前的現實中，有些申請人申請發明的動機不是想要解決技術問題。美國、日本和韓國在判斷創造性時，沒有對技術的發展改進設置解決“技術問題”這一前提，美國的判斷方法涵蓋了包括技術因素和非技術因素的各種可能的發明創造途徑。日本和韓國的判斷方法也給出了多種技術因素的可能的發明創造途徑，日本還考慮到有些情況下發明的提出并不是基于主觀想要解決技術問題，例如以反復試驗的發現為基礎的發明。如果用“三步法”或“問題—解決法”進行創造性判斷，會出現因難以提出實際解決的技術問題或所提出的實際解決的技術問題偏離發明的實質等問題。日本和韓國還認為即使引證的發明中的技術問題與要求保護的發明中的問題不同，如果對于本領域技術人員來說以不同的思維方式或通過常規創造能力的實踐即可以容易地得到要求保護的發明，則要求保護的發明不具備創造性。此外，世界知識產權組織在創造性考慮因素中沒有涉及技術問題，只是在專利審查指南中以附錄形式給出了可以采用的“問題解決法”。

綜合以上分析，本文認為我國不應將該技術問題作為顯而易見性的必須因素進行判斷，而應當是所屬領域普通技術人員在全面考慮了所有可能的因素之后，評判申請的發明是否是顯而易見的。該所有的因素既包括發明要解決的技術問題和現有技術客觀存在的問題，也包括與之并列的出于設計、市場等非技術因素。

（三）對于新技術領域專利申請的創造性審查思考

雖然我國審查指南中規定了創造性評判需要考慮的是否具有有益的技術效果，但在審查實踐中，目前考慮的重點還在于顯而易見性。而對于新領域專利申請，例如通信領域、信息技術、互聯網+、量子通信等屬于《“十三五”國家戰略性新興產業發展規劃》和知識產權重點支持產業目錄的領域，技術發展迅速，技術迭代更新非?？?，而我們在審查實踐中對這些領域并沒有給予特別的思考。在這些行業中，我國一些創新主體處于技術領先發展或者緊隨其后發展的階段，如果完全按照目前的技術問題解決法來判斷創造性，有些申請的創造性評判不一定完全客觀，有可能阻礙這些行業的技術進步，與專利法立法宗旨相悖。

從國際上看，《歐洲專利審查指南（2018）》對于新興和熱門技術領域（例如人工智能、商業方法等）提出了新的審查標準。目前我國專利制度雖然還沒就上述新技術領域發展作出適應我國國情的創造性審查標準調整，但本文認為，雖然還沒有修改審查指南相關內容，但對于新技術領域的專利申請、尤其對于國內創新主體的高價值專利申請，創造性評判中除了按照技術問題解決法，對于有代表某種新技術的發展趨勢，或者不同技術構思的技術方案但其效果基本能夠達到現有水平等輔助因素的，建議按照現行指南規定給予更全面的考量，而不是僅從技術效果、技術問題的角度對其創造性進行評判。適應技術發展和特點的創造性審查將有助于更好地鼓勵我國創新主體技術發展，促進國家經濟技術進步。