我國虛擬現實空間中的知識產權保護規則論綱

王麗穎 刁 舜

內容提要：我國虛擬現實新業態產業初具規模，在國家政策層面提出了加強新業態新領域知識產權保護規則研究的要求。但在虛擬現實空間中知識產品保護方面，我國存在以何種模式進行保護以及如何確定保護力度等困境，而美國卻已經在判例中形成了解決該領域知識產權糾紛的初步規范，新加坡也通過制定法的形式探索了虛擬外觀設計的保護規則。在此啟示下，我國可先通過司法解釋或者案例指導制度將該領域的適格知識產權客體進行確認，待到條件成熟時再行修法；在保護強度上秉持綜合、相對以及動態的利益平衡觀念。在調整對象上明確虛擬現實空間內知識產品的法律關系應為虛擬現實平臺的自治規則優先，而跨空間的知識產品則主要受現行知識產權規范的約束，并按照“三個梯隊”漸進式地推進該領域知識產權規則的發展。

引言

互聯網技術自投入商業化使用以來，在較長時間里互聯網上的大部分用戶界面都僅限于二維狀態，但伴隨著信息技術的顯著進步和網絡容量的擴大，以第二人生（Second Life）虛擬現實游戲為代表、由三維動態圖像構成的虛擬現實空間正在形成。虛擬現實空間描述了一個由計算機生成的三維空間模擬。與傳統用戶界面不同的是，VR技術模擬真實環境并與用戶的視覺、觸覺、聽覺、嗅覺、味覺等進行互動，營造出身臨其境的體驗感。①See Mark A.Lemley &Eugene Volokh,Law,Virtual Reality,and Augmented Reality,166 U.PA.L.Rev.1051(2018),p.1058.如今，我國虛擬現實技術（VR）已逐漸運用于娛樂、教育、醫療、制造、建筑等產業②參見史安斌：《作為傳播媒介的虛擬現實技術——理論溯源與現實反思》，載《人民論壇·學術前沿》2016 年第24 期，第34 頁；趙艷明：《虛擬現實電影的觀影體驗及敘事革新》，載《青年記者》2017 年第5 期，第56 頁。，呈現出“虛擬現實+”行業應用融合創新的局面，VR技術已經逐漸步入我們的日常生活，由此對虛擬現實空間中生成的作品表達、商標標識、發明創造等創新成果應如何加以規制的探討是必不可少的。但我國學術界目前在該領域的研究尚比較薄弱，而美國已經在判例中形成了解決虛擬現實空間中知識產權糾紛的初步規則，新加坡也通過制定法的形式在外觀設計制度中探索了適用于虛擬現實知識產品保護的規則。當前，我國《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》提出了“加強互聯網、電子商務、大數據等新業態新領域的知識產權保護規則研究”③參見中國政府網：《國務院印發〈關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見〉》，載http://www.gov.cn/xinwen/2015-12/22/content_5026552.htm，最后訪問日期：2019 年7 月3 日。的要求，《文化產業促進法（草案征求意見稿）》以科技為支撐對培育新業態進行了確認。④參見《文化產業促進法（草案征求意見稿）》第54 條。“新業態”主要體現在信息和互聯網技術對傳統業態的影響與改造方面⑤參見武偉、寧峻濤：《新業態知識產權保護問題初探》，載《科技促進發展》2017 年第12 期，第1008 頁。，虛擬現實技術被譽為“下一代互聯網”，新業態創新成果與虛擬現實先進技術的發展密不可分⑥參見閆文鋒、蘇丹：《試論新業態對專利制度的挑戰》，載《知識產權》2018 年第5 期，第86 頁。。在此背景下，本文研究虛擬現實空間中的創新活動，并探索我國在此領域中知識產權規則解釋或修訂的思路，以期對我國新業態新領域知識產權保護規則的發展有所裨益。

一、我國虛擬現實空間中知識產權保護規則面臨的困境

從世界上第一部VR小說《皮格馬利翁的眼鏡》的問世（1935年），到第一臺VR設備的發明（1962年）⑦See Gilad Yadin,Virtual Reality Intrusion,53 Willamettel.Rev.78(2016),p.83.，再到VR元年的形成（2016年）⑧參見高紅波：《中國虛擬現實（VR）產業發展現狀、問題與趨勢》，載《現代傳播（中國傳媒大學學報）》2017 年第2 期，第8 頁。，八十余年的時間里VR技術已經實現了從設想到變為現實再到逐漸普及的過程。VR科技的高速崛起，衍生而出的新業態模式也層出不窮，VR技術在娛樂、教育、醫療、制造、建筑等產業的運用有著巨大的潛力（見表1），如醫學專業人員已經開始使用VR技術來指導學生如何做手術以及治療各種疾病；汽車制造商正在使用虛擬現實技術來測試汽車的安全性等。虛擬現實技術因其沉浸式、交互式、想象式⑨See Burdea G.C.&Coiffet P.,Virtual Reality Technology,John Wiley &Sons,2003,p.4,轉引自蔡蘇、張晗：《VR/AR 教育應用案例及發展趨勢》，載《數字教育》2017 年第3 期，第1 頁。等用戶友好型特征也被我國用戶、開發平臺、投資者等所喜愛與追逐。根據我國工信部發布的報告，我國VR產業將在 2025 年進入全球前列。⑩參見中國工業和信息化部官網：《工業和信息化部關于加快推進虛擬現實產業發展的指導意見》，載http://www.miit.gov.cn/n1146295/n1652858/n1652930/n3757021/c6559806/content.html，最后訪問日期：2019 年7 月3 日。

表1 虛擬現實技術的主要應用領域

我國虛擬現實產業新業態的發展也為創新活動提供了新的空間，用戶能夠運用新的和獨特的方法進行創造性勞動，其相較于現實空間有著不可比擬的優勢。比如藝術家在家里就能用顏色和光線“繪畫”，并結合運動和聲音，創造出漂浮在空中的三維虛擬現實作品，這在真實空間中是不可能做到的。同樣的，設計者也可以物理現實中不可能的方式與工業品外觀設計進行交互，例如借助VR設備進入工業品外觀設計空間中并通過360度的視角來檢查并改進設計產品。除此之外，在類似于“第二人生”的虛擬現實游戲平臺中也存在著龐大的數字商品市場，吸引著現實空間的品牌入駐虛擬現實社區以及在虛擬現實社區中使用或者注冊商標標識以識別其虛擬現實產品。VR技術在便利于用戶創新活動的同時，也同樣面臨著許多知識產權問題。

（一）虛擬現實空間中創新活動的知識產權規制

在我國現行的知識產權單行法中，法律條文并沒有明確限定作品表達、商標標識、發明創造的載體僅限于現實空間或物質產品，從鼓勵創新以及法律條文規范分析的角度，本文認為將虛擬現實知識產品作為適格的知識產權客體在法律上面臨的障礙不大，但一旦確立其地位，將面臨著與知識產權制度的一系列調和問題。以外觀設計制度為例，虛擬現實空間中外觀設計的載體往往為“非物質載體”，這與目前已核準的外觀設計通常附著于“物質載體”的做法有較大的區別，我國專利法是否應釋明外觀設計的載體包括“非物質產品”？除此之外，由于識別虛擬現實知識產品往往需要借助于現實空間中的某些裝備（如VR頭盔、投影設備等），那么虛擬現實知識產品專有權的范圍是否應擴及于這些裝備？

（二）不同空間之間專用權的界限及其邊界

首先，知識產品的專用權范圍能否在虛擬現實空間與真實空間中相互轉化。例如他人在現實世界中創作了一幅美術作品，用戶未經許可將其復制在諸如“第二人生”虛擬現實游戲的T 恤中，是否違反了現實世界的著作權法？同樣的，將虛擬現實世界中創作的作品向現實世界輸出，那么又該如何保護虛擬現實世界中的作品表達？其次，知識產品在不同空間中利用的邊界或者自由度如何？比如為了增進虛擬現實空間的真實性，影像式虛擬現實的制作往往會利用攝影的方式擇取真實世界的影像，此類創作行為既非完全原創，也不是對現有創作的復制，這類衍生作品創作的自由度如何，即“合理使用”的邊界應如何劃定？

本文認為上述問題在一定程度上反映出，我國在虛擬現實環境中對創新成果進行知識產權保護面臨的困境并非是要不要給予其知識產權保護的問題，而是以何種方式進行保護以及保護的力度問題。在保護的方式上，鑒于立法修訂成本、虛擬現實知識產品載體的非物質性以及其與傳統知識產品的關聯性等特性，存在著不修訂現行法律而通過法律解釋適用現有法律規范保護該領域的創新成果，抑或通過修訂現行法的方式而用專門的法律條文來保護該領域創新成果的分歧；在保護力度方面，基于VR新業態產業的長遠發展以及用戶、VR平臺、投資者等的利益博弈，在對該領域創新成果的知識產權保護力度問題上，相較于傳統創新成果存在著持平保護、提高或者降低保護標準的差異。

二、他山之石：域外經驗剖析

（一）美國式的法解釋模式路徑

美國是虛擬現實技術的先驅者之一，VR發展史上的幾個重要歷史節點大都與美國有關。?如世界上第一部關于VR 的小說由美國科幻小說家溫鮑姆于1935 年創作，在1968 年美國計算機圖形學之父Ivan Sutherlan 開發了歷史上第一臺頭盔顯示器HMD 及頭部位置跟蹤系統，2016 年步入VR 元年也與Facebook、Microsoft、Google 在內的美國企業的巨額投資有關。特別需要指出的是，由美國林登實驗室研發的“第二人生”虛擬現實游戲，用戶可以使用游戲化身在虛擬現實空間中進行交互式體驗，在“第二人生”空間中擁有龐大的數字商品市場，包括房地產、藝術品、服裝造型，甚至寵物等。?See Max Vern,Second Life -A New Dimension for Trademark Infringement, 90 J.PAT.&Trademark Off.Soc'y 51(2008),p.52.在虛擬現實空間中，用戶對知識產品的交易如此頻繁，導致在該空間中對知識產品的保護有強烈的需求，并有個別糾紛訴諸于美國法院。這一現實基礎使得美國成為了全球最早探索虛擬現實空間中知識產權保護規則的國家之一，因此，本文認為剖析美國在該領域的相關處理規則是非常有意義的。

1.相關領域著作權保護經驗的剖析

在該領域著作權保護的實踐方面，美國雖然沒有在制定法層面對其明確進行規制，但在判例法層面釋明了該領域的作品表達屬于適格的著作權客體，以及重申了“無名氏訴訟”在該領域糾紛中的運用等。

首先，在Eros,LLC v.Thomas Simon案?See Eros,LLC v.Simon,No.07-CV-04447-SLT-JMA (E.D.N.Y.2007).中，包括Eros,LLC在內的6名內容創作者聲稱Simon利用“第二人生”游戲中的漏洞，盜取了計算機代碼，復制了數千份原告創作的衣服、家具等虛擬現實作品，并以原告的商標標識出售，最終美國紐約東區聯邦地區法院判令被告停止侵權并支付原告525美元。這525美元相當于被告未經許可使用原告知識產權所產生的利潤，雖然在該案中賠償金額較小，但已經清楚地表明，在美國用戶可以就針對虛擬現實空間中作品的侵權行為提出損害賠償的要求。遺憾的是，在該案中法院并未對虛擬現實空間中創作表達的可版權性進行論證。根據《美國版權法》第102條（a）款規定，作品必須符合兩個要件：原創性及固定性。這其中不可或缺的前提要件就是原創性，在Feist案?See Feist Publ'n,Inc.v.Rural Tel.Serv.Co.,499 U.S.340 (1991).中法院認為如果表達完全欠缺任何少量的原創性便不受保護。美國現行司法實踐對原創性的要求并不高，只要有些微程度的創作高度即滿足條件，創作者在通過360度或者720度拍攝手法對真實環境進行取景或者通過計算機動畫制作虛擬現實場景都體現了作者個性表達或者“創作火花”，由此推論該創作方式也符合原創性要件。在可版權性要件中，爭議最大的在于該領域的表達是否符合固定性要件，其實這一問題在相近似的領域即傳統互聯網游戲領域中已經得以解決。在經過Kaufman案?See Stern Elec.,Inc.v.Kaufman,669 F.2d 852,857 (2d Cir.1982).以及Artic International案?See Midway Manufacturing Co.v.Artic International,Inc.,547 F.Supp.999(N.D.Ill.1982).的發展，美國法院通過解釋虛擬世界的玩家能通過電腦屏幕、喇叭等裝置感受到作品的表達，這些表達元素通常通過程序碼的形式運作，而這些程序碼又固定在開發者的主機上。相似的是，VR作品的制作過程也涉及到程序碼的轉換，這些源程序或者目標程序通常也固定在VR開發者的主機中。?See Erez Reuveni,On Virtual Worlds:Copyright and Contract Law at the Dawn of the Virtual Age, 82 IND.L.J.261,273(2007).由此可見，通過司法判例的詮釋，在美國虛擬現實空間里創作的表達只要符合《美國版權法》的規定就能獲取法律的保護。

其次，與Simon案類似但又有些許區別的Eros,LLC訴John Doe（后被告修改為Robert Leatherwood）案?See Eros,LLC v.Leatherwood,No.8:07 cv 01158 (M.D.Fla.2008).中，侵權行為人在“第二人生”游戲中化身為“Volkov Catteneo”并在未經授權的情況下復制了原告Eros,LLC的虛擬床，以約為原價三分之一的價格出售。盡管Eros,LLC進行了合理的調查，但在提起訴訟時仍不知道“Volkov Catteneo”的真實身份，也不知道其地址，原告以“無名氏訴訟”的方式向法院起訴匿名被告John Doe?在“無名氏訴訟”中通常用Jane Doe（女）和John Doe（男）來指代不知真實身份的被告。，并要求PayPal和林登實驗室提供“Volkov Catteneo”賬戶的個人資料，并給“第二人生”網絡服務提供商發出傳票以查出“Volkov Catteneo”賬戶的IP地址。美國佛羅里達中區聯邦地區法院同意了原告的訴訟請求，并在確認“Volkov Catteneo”的真實身份為Robert Leatherwood后，與Simon案相似，最終判令Robert Leatherwood停止侵權并賠償損失。在未確定被告真實身份的情況下，原告提出“無名氏訴訟”是美國網絡侵權領域比較特殊的制度，但這并非是該案初創的規則，此案的貢獻在于確立了“無名氏訴訟”也適用于虛擬現實環境中版權糾紛的先例。

最后，“第二人生”虛擬現實空間中的大多數創作不是純粹的藝術性表達，而是藝術性和功能性的結合，在Amaretto Ranch Breedables v.Ozimals案?See Amaretto Ranch v.Ozimals,Inc.,No.10-05696 CRB,2010 WL 5387774,at *2(N.D.Cal.Dec.21,2010).中，美國加利福尼亞北區聯邦地區法院指出，版權只保護表達，而不保護功能類思想，即使原告Amaretto 是第一個開發出需要“食物”才能“生存”的虛擬兔子，Amaretto 所擁有的任何版權都不足以阻止Ozimals銷售具有類似特征的虛擬動物馬。在該案中，法院再次重申了版權只保護表達、不保護功能性思想的規則。上述的三個案件在一定程度上也表明在虛擬現實環境中的版權適用規則也并未突破現行版權法的規制。

2.相關領域工業產權實踐經驗的解析

商標作為最古老的知識產權表現形式之一，早在羅馬帝國時期造劍的鐵匠就已經使用商業標識來識別商品的來源。21See Joacim Lydén &Elizabeth D.Ferrill,Can“Real World”IP Tools Effectively Protect Virtual Reality? at https://www.awa.com/globalassets/documents/articles/virtual-worlds.pdf,last visited:2019-07-03.如今商標實務在美國得到了進一步發展，商標被核準注冊的范圍已經向虛擬現實的商品或服務邁進。得益于前述的Simon案，美國專利商標局于2008年8月12日核準了Eros,LLC申請的注冊號為348353的“Sex Gen”商標標識，這被認為是美國專利商標局有史以來授予的第一個涵蓋虛擬現實世界中虛擬現實產品的商標標識。而后美國出現了指定在虛擬現實服務（例如在線出版藝術書籍、教授英語等）中使用的“SLART”商標標識（No.3399258），并引發了Minsky v.Linden Research Inc.商標侵權案22See Minsky v.Linden Research,Inc.,No.1:08 cv 819 (N.D.N.Y.2009).，在Minsky向美國專利商標局申請并核準“SLART”商標后，一名“第二人生”用戶在虛擬現實空間中開設了藝術畫廊并使用“SLART”標識，Minsky試圖將其違規事件通知該用戶，并通知林登實驗室要求刪除該侵權內容。但林登實驗室拒絕提供這名違規用戶的聯系方式，并認為Minsky對該名稱不享有商標專用權，于是Minsky對林登實驗室、林登實驗室高管和該名違法用戶提起了訴訟，指控他們共同構成了商標侵權，最終美國法院支持了Minsky的訴訟請求并頒發了一項禁止用戶在“第二人生”虛擬現實游戲中侵害“SLART”商標的限制令。在該案中，法院提供了一條指引，即如果商標標識被核準注冊的范圍包括虛擬現實產品或者服務，那么該商標標識在虛擬現實空間中能夠受到商標法的保護。美國紐約北區聯邦地區法院的判決結果仍然是對《美國蘭哈姆法》法律適用的進一步釋義，依據《美國蘭哈姆法》第45條的規定，商標專用權人要主張他人的商標侵權行為應證明被告在商業上有使用原告商標的行為，在Minsky案中，盡管侵權行為發生地在虛擬現實空間中，但被告在藝術畫廊中使用“SLART”商業標識的行為屬于原告商標核準的專用權范圍之內，因此判令被告停止侵權并未突破《美國蘭哈姆法》的規定。但是如果在該案中，Minsky申請注冊的“SLART”商標所使用的范圍僅限于現實空間中的“藝術書籍、藝術畫廊等”，被告在虛擬現實空間的藝術畫廊中使用“SLART”標識的行為是否構成侵權，即“商標核準使用的范圍”能否跨越空間，該案的判決并沒有進一步說明，后續相關的判例也未對此進行澄清。

同樣，美國法院一直也在努力解決虛擬外觀設計的法律保護問題。現行《美國專利法》規定“凡任何應用于工業產品的新穎、原創的以及裝飾性的外觀設計，合乎本法的規定及要件，可取得外觀設計專利”23See 35 U.S.C.§171.。在對“工業產品”的法律釋義方面，在經過前期Ex Parte Strijland案24See Ex parte Strijland,No.1992-0623,1992 WL 470727 (B.P.A.I.1992).以及 In re Hruby案25See In re Hruby,373 F.2d 997,1001,153 USPQ 61,66 (CCPA 1967).等判例對外觀設計規則的發展，美國的司法實踐已經放棄了外觀設計必須附著于“有形物體”的觀念26See Horacio E.Gutierrez,Advancing with the Times:Industrial Design Protection in the Era of Virtual Migration,3 Ip Theory.1(2012),p.3.，如今美國法院對“工業產品”的解釋已經擴大解釋為包括圖形用戶界面（以下簡稱GUI）27圖形用戶界面（GUI）本身為非物質形態，但在法律保護的正當性依據方面存在分歧：一是將GUI 外觀設計解釋為應用于“計算機屏幕、終端機或其他顯示面板”等物質產品上的圖形用戶界面；二是GUI 本身或者GUI 和相關介質的組合被視為“非物質產品”。等“無形物體”領域，美國專利商標局對核準的外觀設計客體范圍也擴展到包括GUI、Icons等虛擬外觀設計。隨著虛擬現實技術的發展，外觀設計的客體范圍是否會進一步向三維數字模型擴張，美國近年來發生的兩起案件能夠表明其持肯定態度。在PS.Prods.Inc.et al.v.Activision Blizzard Inc.案28See P.S.Prods.v.Activision Blizzard,No.4:13-cv-00342-KGB (D.Ark.2014).中，原告在真實世界中對電擊槍的整體外觀注冊了外觀設計（USD 561,294），被告在虛擬現實游戲《決勝時刻：黑色行動II》中使用了電子槍的影像，原告指控被告侵犯了其外觀設計。美國法官基于兩點理由否定了原告的訴訟請求，一是被告的產品與原告的外觀設計專利在整體外觀上存在較大的差異，二是從一般消費者觀察的角度，合理的消費者從被告處購買了電子槍并不會誤認為其與原告有某種聯系，最終法院主要依據第二點理由駁回了原告的訴訟請求。該案一定程度表明在真實世界核準的外觀設計能否在虛擬現實空間得到保護仍需遵循“一般消費者的判斷標準”，但是該案并沒有揭示虛擬現實空間與真實空間中物品外觀設計上的差異如果細微，是否就會被認定為外觀設計相同或近似。這一問題原本可以在BMW v.TurboSquid案29See BMW of N.Am.,LLC v.TurboSquid,Inc.,No.2:16-CV-02500 (D.N.J.2016).中得以澄清，在該案中被告TurboSquid在網上售賣的BMW的3D數字模型與BMW核準的汽車外觀設計在整體外觀上具有相似性，但由于BMW對外觀設計訴訟請求的撤銷而使得該問題仍懸而未決。

（二）新加坡的修訂法模式

新加坡于2015年12月被聯合國教科文組織評定為“創意設計之城”，而后新加坡制定“智慧2025”發展規劃，其目標是使新加坡在2025年之前成為一個以創新為導向的經濟體。30See Design 2025,at https://www.designsingapore.org/what-we-do/resources/design-2025,last visited:2019-07-03.在此政策指導下，新加坡開始了以鼓勵工業設計創新與產業升級為宗旨的外觀設計注冊法的修法活動31See Designs Infopack,at https://www.ipos.gov.sg/docs/default-source/resources-library/design/infopacks/designs-infopack_1-nov-2018.pdf,last visited:2019-07-03.，于2017年10月30日新修訂的《新加坡外觀設計注冊法》開始生效。32See Registered Designs Act,at https://sso.agc.gov.sg/Act/RDA2000,last visited:2019-07-03.新修訂的法律對虛擬現實科技發展的最新成果進行了回應，它是第一個對“非物質產品”的外觀設計單獨歸類并相對系統地規范虛擬外觀設計的生效法案33參見葉雪美：《新加坡設計保護的前景——2017 注冊設計法案之改革》，載http://www.naipo.com/Portals/1/web_tw/download/NAIPThesesCollectionOnline/IPNC_180711_1001.pdf，最后訪問日期：2019 年7 月3 日。，具有明顯的時代性特點。

首先，在外觀設計的界定上，新修訂的《新加坡外觀設計注冊法》擴大了“產品”的范疇。新加坡舊法規定，外觀設計是指經由任何工業制程而應用于產品的形狀、圖案、式樣或者裝飾的特征。34參見《新加坡外觀設計注冊法》第5 條。這一界定主要受到英國早期的外觀設計立法影響，導致外觀設計保護的范圍過于狹窄。35See David Llewelyn &T.Prashant Reddy,Sets,Modular Systems and Interconnections:Comparing Singapore Law with EU legislation,13 Journal of Intellectual Property Law and Practice,273(2018),p.274.新修訂的法律規則明確載入“非物質產品”的術語，打破了以往只保護有形產品之上的外觀設計的偏見，而適應了虛擬成像技術創新成果的發展。

其次，新修訂的法律明確了“非物質產品”的含義。非物質產品包括：（1）并無物理形態、經由透過在某表面或向介質（包括空氣）投射某項設計而產生，且應具有內在的實用功能，而不只是描繪事物的外觀或傳達信息；（2）成套的非物質產品。36同注釋33。一般而言，非物質產品的外觀設計包括由虛擬現實技術投射中所顯示的圖像外觀設計，以及無需佩戴特定眼鏡等輔助設備而運用全息投影技術而產生的虛擬成像外觀設計。在這些規定中“具有內在的實用功能”是非常重要的一個限制要件。如某虛擬現實鍵盤被投射到某表面或空氣介質中，該虛擬現實鍵盤可以實現與以物理鍵盤相同的輸入字符的實用功能，該鍵盤之上的形狀、圖案及色彩等外觀設計即能得到保護。與之相反的是，如投射的是虛擬現實水杯，只具有觀感的美學表達，并不能實現盛水的實用功能，該虛擬現實水杯之上的一些裝飾性元素則不能得到外觀設計法的保護。37See Intellectual Property Office of Singapore,Information Note on Virtual Designs and Non-Physical Products,at https://www.ipos.gov.sg/docs/default-source/resources-library/design/Guidelines-and-Useful-Information/information-note-on-virtual-designs-and-non-physical-products.pdf,last visited:2019-07-03.這一規定既與保護表達的著作權法相區分，又與保護識別性標識的商標法相區別，防止了各知識產權單行法由于保護對象的重疊性而引起的法律適用沖突。

最后，新修訂的法律對于虛擬外觀設計的專用權作出了特殊的規定。新法規定，外觀設計專用權人享有制造、進口、銷售、出租、許諾銷售、許諾出租38一般而言，我國對于外觀設計的保護，“出租”屬于廣義的“銷售”范圍。參見北京市高級人民法院《專利侵權判定指南（2017）》之二第108 條規定，將侵犯他人專利權的產品用于出租的，應當認定屬于對專利產品的銷售。注冊外觀設計產品的權利。39參見《新加坡外觀設計注冊法》第30 條第1 款。由于“非物質產品”難以脫離于投影設備而獨立存在，即在現有技術條件下，“非物質產品”難以被獨立地“制造”與“進口”等，但可借助于投影設備實現被銷售、出租、許諾銷售、許諾出租等功效，因此，新法對虛擬外觀設計權益人的排他性權利作了特殊性規定，其專用權能不僅包括與注冊的外觀設計相同或者實質性相似的“非物質產品”，還包括投影“非物質產品”的設備。40同注釋38。

（三）比較與評價

美國與新加坡對虛擬現實空間中生成的知識產品提供了許多行之有效的經驗，如美國在著作權、商標權、專利權層面都確立了虛擬現實環境中的創新成果能夠成為適格的知識產權客體，適用現行既有的知識產權法規則詮釋了損害賠償、停止侵權等侵權責任的適用。除此之外，網絡環境下發展出的“無名氏訴訟”進一步在虛擬現實環境中得以適用，商標實務中被核準注冊的商標標識已涵蓋虛擬現實領域。而最新修訂的《新加坡外觀設計注冊法》中首次引入“非物質產品”的概念，澄清虛擬現實環境中生成的外觀設計可予注冊，并強調適用于虛擬現實產品的外觀設計應“具有內在的實用功能”，以減少與版權制度的重疊。除此之外，新加坡考慮到虛擬外觀設計需借助于有形物體設備才具有可見性的特性，將專用權范圍擴及于與其密切相關的投影設備。從保護力度來看，美國與新加坡基本上適用的是現有知識產權規則的保護強度，即使新加坡針對虛擬知識產品的特性，在個別制度中作出了調適，但從整體上對虛擬現實空間中的知識產品并未提高或者降低其保護標準。但遺憾的是，美國、新加坡對該領域知識產權規則的探索也僅處于初步階段，尚未發展出系統化的指引規則。

由于虛擬現實是一項新興技術，對該項技術的法律規制也并未完全地被當地公眾所接受。如不同于判例以及主流學說理論的是，部分美國學者主張在諸如“第二人生”虛擬現實游戲中，用戶與平臺之間有相對獨立的自治規則，不必受現行美國版權法的侵擾。41See Karniel Y.&Bates S.,Copyright in Second Life,20 ALB.L.J.SCI.&TECH.433(2010),p.456.而《新加坡外觀設計注冊法（草案）》的說明對虛擬外觀設計給出了一個示例，即“可用于鍵入字符的虛擬現實鍵盤，其功能與物理計算機鍵盤相同”42See Registered Designs (Amendment) Bill,at https://www.gov.sg/～/sgpcmedia/media_releases/minlaw/speech/S-20170508-1/attachment/Registered%20Designs%20Amendment%20Bill%20-%202R%20Speech%2008052017.pdf,last visited:2019-07-03.，為此，新加坡的部分學者43See Wai Yeng &Benita,Potential Areas of Ambiguity in Singapore's Registered Designs Act, at https://www.taylorvinters.com/article/potential-areas-of-ambiguity-in-singapores-registered-designs-act/,last visited:2019-07-03.質疑虛擬現實鍵盤難以滿足新穎性要件，該觀點認為除了存在于非物理形式并且以不同方式操作的事實之外，沒有跡象表明虛擬現實鍵盤在外觀上與既有物理鍵盤有所不同，如果新穎性僅在于使用光線投射鍵盤以用于操作，那么這更多地涉及功能特征，其應該在發明專利制度下考量，而非適用外觀設計制度，因此法律應進一步要求虛擬現實鍵盤在外觀上與物理鍵盤有顯著的差異才符合適格的外觀設計客體。

雖然部分學者對于美國、新加坡在虛擬現實知識產品保護方面的舉措尚有質疑，以及它們并未在虛擬現實空間之間的知識產品、虛擬現實與真實空間的跨空間知識產品保護提供系統化的規則經驗。但不可否認的是，近年來美國在虛擬現實環境中的知識產品交易秩序相較于規則確立之前明顯有所改善，相關的糾紛明顯減少，而新加坡則有效地保障了以虛擬外觀設計為代表的虛擬現實新業態產業的發展。

三、啟示與展望：我國虛擬現實空間中知識產權保護規則的發展趨勢

（一）我國有必要確立虛擬現實空間中的知識產權保護規則

美國、新加坡等國家之所以能發展出特色鮮明的虛擬現實知識產品的處理規則，而其他國家在此領域的研究成果尚不突出，本文認為其原因是這兩個國家有強烈的產業發展需求以及政策內化的結果，如美國諸多重大戰略規范均涉及VR技術，而且政府下屬的各大部門從上到下形成粗細得當、層次合理的政策體系44參見王健美等：《美國虛擬現實技術發展現狀、政策及對我國的啟示》，載《科技管理研究》2010 年第14 期，第40 頁。，除此之外，“第二人生”虛擬現實空間中知識產品的頻繁交易催生了該領域知識產權保護規則的探索；而新加坡頒布了“智慧2025”發展規劃，并且近年來虛擬外觀設計的數量逐漸增多45See Final Report Review of Singapore's Registered Designs Regime,at https://www.mlaw.gov.sg/content/dam/minlaw/corp/News/Annex%20 A%20-%20Final%20Report%20for%20Designs%20Review.pdf,last visited:2019-07-03.，從維護交易秩序并保護虛擬現實產品智力成果的角度而言有強烈的厘定知識產權規則的誘因。

在一定程度上，我國也像美國、新加坡一樣具備構建虛擬現實環境中創新成果知識產權保護規則的內在誘因。首先，在國家和行業政策上，國務院發布的《“十三五”國家戰略性新興產業發展規劃》強調我國要強化包括虛擬現實技術在內的戰略性前沿技術的超前布局46參見中國政府網：《國務院關于印發“十三五”國家戰略性新興產業發展規劃的通知》，載http://www.gov.cn/zhengce/content/2016-12/19/content_5150090.htm，最后訪問日期：2019 年7 月3 日。。在工業和信息化部等國家部委支持下，我國成立了第一個VR聯盟。在立法趨勢上，《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》《文化產業促進法（草案征求意見稿）》提出了加強新業態新領域知識產權保護規則研究和培育新業態的要求。因此至少在政策或者法律層面，構建該領域的知識產權保護規則在我國是大勢所趨。其次，在行業發展需求中，我國在教育、娛樂、建筑等多個行業領域已經開啟不同程度的創新商業模式運用。根據艾瑞咨詢的研究報告，在2021年我國將成為全球最大的虛擬現實市場。47參見艾瑞網：《2016 年中國虛擬現實（VR）行業研究報告》，載http://report.iresearch.cn/report/201603/2542.shtml，最后訪問日期：2019 年7 月3 日。如此大的市場發展空間以及利益需求，使得我國近年來也發生了有關虛擬現實場景的著作權侵權糾紛案，如全景客公司與同創藍天公司著作權侵權糾紛案48參見北京市海淀區人民法院（2018）京0108 民初6306 號民事判決書。、華彩光影公司與時光夢幻公司著作權侵權糾紛案49參見北京市朝陽區人民法院（2016）京0105 民初51305 號民事判決書。分別在北京市海淀區人民法院與北京市朝陽區法院予以審理。與美國“第二人生”虛擬現實游戲中的一系列知識產權糾紛不同的是，此類案件分別涉及到行為人制作虛擬現實場景時被他人侵權以及侵犯他人作品的情形，而并非是對虛擬現實場景中生成的知識產品保護規則的厘定，但這在一定程度上也反映了我國在該領域已經出現了知識產權糾紛。

（二）總體改革思路

首先，我國應建立先采取法解釋方法再行修訂法的保護路徑。美國與新加坡分別提供了法解釋方法以及修訂制定法的路徑經驗，這兩種方法各有利弊，如美國式的保護路徑，在判例中所發展出的規則并未突破制定法的調整內容，仍然是適用現行法，只不過是在虛擬現實的環境下解決相關問題，規則的適用并不需要經過立法機關繁瑣的“三讀”程序，在短短幾年間美國已經在著作權、商標、外觀設計領域確立了虛擬現實環境中知識產品的可保護性規則，該保護路徑相對靈活、高效，立法成本也比較低。反觀新加坡，立法進程則相對緩慢，從2014年新加坡知識產權局和律政部開始全面檢討他們的外觀設計制度，并有規制虛擬外觀設計的立法計劃以來，耗時3年才通過新修訂的《新加坡外觀設計注冊法》，并且在虛擬現實知識產品的著作權、商標權領域中新加坡尚未發展出新的規則。但新加坡式的修訂制定法模式也有不可比擬的優勢，在歷經繁瑣的立法程序后，新加坡能夠對虛擬現實環境中生成的外觀設計所產生的問題集中進行規制，涉及到的法律規則要比美國更深入一些。考慮到各立法模式的利弊，本文認為我國可以折中采納：一方面，我國正在積極地探索案例指導制度，可以像美國一樣通過解釋論的路徑，在不修改現行法的前提下，及時地通過對現行法的適用與解釋將虛擬現實知識產品也納入到現行法的保護范疇；另一方面，待該領域的研究成果成熟后，再結合其他領域面臨修法的議題，參照新加坡的保護模式，通過修訂制定法的形式明確對虛擬現實知識產品的特性進行規制。

其次，在保護強度方面，本文認為虛擬現實新業態產業作為一項新興產業，為了保障其能夠長遠地發展，我國應秉持利益平衡的理念，實現各方利益均衡發展。利益平衡是綜合的、相對的以及動態的平衡，其中：（1）綜合性的平衡體現為，知識產權規則應均衡地對待虛擬現實平臺、虛擬現實用戶以及虛擬現實投資者等的利益以及協調好不同空間中的產業利益。如果對虛擬現實空間中生成的知識產品保護力度過高，用戶在利用知識產品的過程中侵權的風險將相應增加，這在一定程度上會抑制用戶在虛擬現實空間中的活躍程度。反之，保護力度過低，則又會制約虛擬現實空間中創新活動的發展。保護力度的失衡將影響到用戶的活躍度、創新活動的激勵程度以及投資金額等，進而影響到虛擬現實產業的發展，因此適用現行知識產權規則的既有保護力度，更宜被各方利益主體所適應。（2）相對性的利益平衡，在與現實空間的知識產權保護力度相當的范圍內，根據虛擬現實知識產品的特性，另行制定相應的規則，如借鑒新加坡的做法，將虛擬現實知識產品的專用權范圍擴及于與虛擬現實知識產品密切相關的物質設備，這也是可接受的范圍。（3）動態平衡體現為諸如美國的“無名氏訴訟”在我國屬于強保護力度，但隨著互聯網等相關技術的發展，將來我國在現實空間中采取該制度提高相關領域的保護力度后，虛擬現實空間中的知識產權保護力度也應作出相應的調適，以擴張現有的利益范圍做到動態平衡。

（三）具體改革舉措的推進

首先，明晰我國虛擬現實空間中知識產權保護規則調整的對象。有關虛擬現實空間中的知識產權糾紛不僅僅表現為虛擬現實同一空間中的知識產品爭議，還表現為跨空間的知識產權爭端，如侵權人未經許可在虛擬現實空間中擅自使用現實世界的知識產品，抑或在現實世界中擅自使用虛擬現實世界中的知識產品，這使得該領域的知識產權問題變得復雜化。為此，本文認為將研究對象類型化是一個可行的舉措。結合域外國家的保護經驗，本文認為該領域的研究對象可分為虛擬現實與虛擬現實領域之間、虛擬現實與現實空間領域之間、現實空間與虛擬現實領域之間的知識產權利用與保護問題等三個類型層次。其中，如知識產品僅存在于虛擬現實領域，并在虛擬現實空間中交易（如上文所述的Eros,LLC v.Thomas Simon案），由此引發的知識產權保護問題，本文認為這在一定程度上受制于VR平臺的用戶使用規則，當然也受現行知識產權法律規則的約束，只不過在這種情況下，如果平臺規則有關于知識產權使用和糾紛解決方法等的規定，只要不違反現行法強制性的規定，就應優先適用，這也是美國在處理“第二人生”虛擬現實游戲類似知識產權糾紛案件僅“點到即止”的成因。而對于跨空間的知識產權保護問題（如在虛擬現實商品中擅自利用他人的馳名商標、外觀設計的事例，如上述的BMW v.TurboSquid 案例是以“現實空間”為基礎的知識產權是否會延伸到“虛擬現實空間”的探討）在這種情況下，由于VR平臺的自治規則不得違反現行法的強制性規定，至少以“現實空間”為前提的知識產品通常難以完全受制于平臺規則的約束，而應在現行知識產權法律規則中對其進行規制。反之，在現實世界中使用虛擬現實空間中的知識產品，也應持該相似的處理規則。

其次，在具體改革舉措上應分步驟地踐行總體改革思路。虛擬現實空間中的知識產權保護不僅涉及到VR平臺投資者、開發者、使用者等多方利益的博弈，還涉及到現實空間與虛擬現實空間之間跨空間利益的保護與協調，這使得該領域的保護比較復雜，美國、新加坡也不是一蹴而就地解決該領域的問題。本文認為我國在借鑒域外相關做法的同時，在上述總體改革思路的指導下，分步驟地推進該領域知識產權保護規則的適用與改進是可行的。為此，本文按照推行難易程度、保護強度等將影響該領域知識產權保護的制度分為三個梯隊，如表2所示。

表2 影響虛擬現實空間中知識產品保護的三梯隊制度

第一梯隊中的制度，主要涉及的是知識產權的適格客體問題。考慮到現有的知識產權規則，在客體的規范方面并沒有明確排除非物質的知識產品，在法律適用的過程中并不需要涉及到對現行法中客體規范的修改，因此在推進過程中面臨的法律阻礙比較小，本文認為可先通過司法解釋或案例指導制度的方式提供一般的指引，以明確我國在虛擬現實空間中生成的創新產品在符合現行知識產權法律規范的情形下也屬于適格的客體。

第二梯隊中的知識產權制度，雖然被直接適用于虛擬現實知識產品尚有討論的余地，但如果嚴格遵從其文義解釋又無法充分兼顧虛擬現實知識產品的特性，本文認為可主要通過對現行法律規范采取擴大解釋的方式來解決利益失衡的問題。這既未突破現有制度的界限，又對各方利益進行了調和。如在商標侵權的認定中遵循“一般消費者混淆”的認定基準，即使在現實空間中注冊的商標標識并未像美國司法實踐中的“SLART”商標標識涵蓋虛擬現實領域，只要按照現行法律判斷標準在相同或者類似的產品或服務（包含相對應的虛擬現實產品、服務）使消費者產生了混淆，就能使“商標使用”及“商標專用權”的范圍從現實空間擴及于虛擬現實空間。同理，在虛擬現實空間中未注冊的商標標識在該領域被相關公眾所知曉，也能夠參照適用馳名商標的效力范圍在現實空間中得到保護等。

第三梯度中的制度（如“無名氏訴訟”制度）目前在我國尚未確立，如果在其他知識產權領域尚未適用類似制度的情況下，將其僅適用于虛擬現實知識產品的保護，勢必會造成該領域的知識產權保護力度過大、區別對待傳統知識產品與虛擬現實知識產品的嫌疑。但不排除將來我國相關領域確立并適用類似制度的時候，基于動態利益平衡的理念，將來我國在虛擬現實領域仍有適用類似制度的可能性，因此本文將其作為保留制度予以考量。

結語

目前我國VR產業新業態已初具規模，并逐漸呈現出成熟化的發展趨勢。50參見韓赤風、刁舜：《VR 產業知識產權保護態勢分析》，載《中國知識產權報》2019 年3 月1 日第8 版。公眾所進行創新活動的場所也正在擴大，但在虛擬現實環境下知識產權保護規則的研究我國卻滯后于VR新業態產業的發展需求，并且與美國、新加坡相比，在該領域的知識產權規則探索也處于相對落后的狀態。虛擬現實新業態產業的成長必須仰賴完整的生態圈發展，這其中知識產權制度的保障是不可或缺的一環。我國在虛擬現實環境中對創新成果保護面臨的困境并非是要不要給予其知識產權保護的問題，而是以何種方式進行保護以及保護的力度問題。在對域外國家關于該領域的保護經驗進行揚棄后，我國應確立先采取法解釋方法再行修訂法的保護路徑，在保護力度方面秉持綜合、相對以及動態的利益平衡觀念，在此總體改革思路的指導下，區分虛擬現實空間內知識產品與跨空間的知識產品等調整對象在保護措施上的異同，并按照推行難易程度、保護強度等因素的考慮，有序地推進該領域“三個梯度”知識產權制度的構建。對于我國而言，在虛擬現實環境下探討知識產權保護規則的研究是一個新命題，本文借鑒了域外國家的保護經驗，并從宏觀層面勾勒出在該領域中我國知識產權保護規則的總體脈絡，但從微觀層面對于虛擬現實空間中的著作權、商標權、專利權等具體制度的調適與完善還有待進一步研究。