網絡內容平臺競爭與反壟斷問題研究

曾 田

內容提要：在注意力經濟的背景下，網絡內容平臺不僅可以通過網絡外部性限制競爭者進入，還能夠基于版權的排他性獲得獨特的競爭優勢，呈現出對傳統內容市場的整合趨勢。因其具有強大的排除競爭能力，有必要對網絡內容平臺的競爭與反壟斷問題進行研究。由于網絡平臺雙邊市場特性為相關市場界定帶來的困難，在進行反壟斷分析時，不必拘泥于相關市場界定的首要規則，應將相關市場界定融合于反壟斷分析的整體中。網絡內容平臺市場支配力表現為對潛在競爭者進入市場的阻礙，在進行競爭效應分析時，主要基于杠桿效應和關鍵設施原則，分析網絡內容平臺限制競爭行為是否使得權利人不合理地同時控制兩個市場、是否拒絕許可了具有“關鍵性”的版權、是否阻礙了創新。

“注意力經濟”催生了互聯網內容平臺的商業模式，知識產權競爭是網絡內容平臺的主要競爭方式之一。尤其對于網絡內容平臺而言，對特定內容擁有著作權能阻止競爭者提供相同或相類似的內容，保持該內容平臺與競爭平臺的差異性與獨特性，增加用戶對該平臺的依賴。利用獨家內容鎖定用戶注意力是現階段網絡內容平臺的主要競爭手段。但也正是因為知識產權的獨特排他作用，網絡內容平臺利用知識產權獨家許可及拒絕許可等方式限制競爭者的行為也受到違反反壟斷法的指控，帶來了反壟斷爭議。隨著網絡內容平臺中聚合程度不斷提高，對網絡內容平臺競爭與反壟斷研究具有必要性。

本文首先結合互聯網注意力經濟背景，對網絡內容平臺的雙邊市場特性與競爭模式進行闡述；其次以電影市場、游戲市場、音樂市場為例，對網絡內容平臺的“整合式”市場結構進行解析；最后，結合網絡內容平臺特殊的市場結構，從相關市場界定、市場支配力與競爭效應出發，對網絡內容平臺反壟斷問題進行分析。

一、注意力經濟背景下的網絡內容平臺競爭

通過吸引用戶注意力獲取利潤的方式被認為是互聯網中“注意力經濟”的表現。“注意力經濟”本身并不是一個嚴格的經濟學概念，而是孕育于互聯網產業中的新興概念，最早提出“注意力經濟”的赫伯特·西蒙（Herbert Simon）指出，隨著時代的發展，“信息”一詞的含義發生了變化，其不再是稀缺的資源，而是豐富的，甚至是過剩的。真正稀缺的是信息接收者的注意力，這種注意力體現為接收者為接收信息所消耗的時間。①Herbert A.Simon,Designing Organizations for an Information-Rich World, The Johns Hopkins Press,1971,p.40.

的確，注意力是一種資源，每個人的注意力都是有限的。②參見Matthew B.Crawford,The World Beyond Your Head :On Becoming an Individual in an Age of Distraction,Farrar,Straus and Giroux,2016.對于個人而言，消費信息的時間與精力是固定且有限的，最終，注意力經濟是一個零和博弈，某內容獲得消費者注意力的同時，其他內容就失去了該注意力。③Michael Goldhabe,Attention Shoppers! at https://www.wired.com/1997/12/es-attention/,last visited:2019-03-01.CNNIC發布的第44次《中國互聯網絡發展狀況報告》顯示，截至2019年6月，我國網民規模達8.54億，我國網民的人均每周上網時長為27.9小時，較2018年底增加0.3小時。④中國互聯網絡信息中心：《第4 次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，載http://www.cac.gov.cn/2019-08/30/c_1124938750.htm，最后訪問時間：2019 年9 月1 日。互聯網已成為人們獲取信息的主要方式，在中國平均每天就有8億用戶同時使用網絡，平均每人每天要花費近4個小時瀏覽網絡信息。在這樣的情況下，消費者的注意力成為如今最重要的商業價值來源，這種“注意力經濟”就催生了互聯網內容平臺的商業模式。

不同于傳統的單邊市場，網絡平臺是典型的雙邊市場。所謂的雙邊市場，是指網絡平臺同時具有兩組不同市場的消費者，兩組市場消費者對網絡平臺都是必不可少的，并且一邊市場消費者對網絡平臺的需求取決于另一邊市場消費者的數量，雙邊市場的消費者具有需求聯動性。⑤參見David S.Evans,The Antitrust Economics of Multi-Sided Platform Markets,20 Yale J.on Reg,2003.間接網絡外部性是網絡平臺雙邊市場最重要的特征，為了使雙邊市場都有足夠多的消費者，網絡平臺必須解決“雞生蛋與蛋生雞”的用戶基數難題。

此時，網絡平臺將采取各種策略盡可能吸引雙邊市場消費者都進入市場，最典型的是傾斜性定價策略，對價格需求彈性高的那端消費者采取低價策略。對價格需求彈性低的那端消費者采取高價策略，例如網絡平臺常常對網絡用戶端消費者采取低價或免費策略，吸引大量用戶使用該平臺，之后基于較大的用戶基數吸引廣告商進入，對廣告商采取高價策略，獲取高昂的廣告費收益。

除價格策略之外，網絡平臺還常以優質的服務或優質的內容，試圖將消費者的注意力留在平臺，網絡內容平臺就是通過內容吸引消費者注意力的經營者。一方面，網絡內容平臺通過大量免費或低價內容吸引消費者進入，使消費者愿意花更多的時間和精力停留在其平臺上，收集消費者的注意力；另一方面，網絡內容平臺將獲取的消費者注意力出售給廣告商，允許或幫助廣告商以各種形式發布廣告，獲取收益。

由于互聯網是當代消費者獲取信息的主要渠道，其聚集了大量的消費者注意力，網絡營銷能夠更快更強地傳遞商品信息。廣告商在熱門網站上投放的廣告能在短短幾秒內就被世界范圍內的幾百萬甚至上千萬、上億的消費者接收，這是傳統廣告不可想象的。而且廣告商還可基于網絡平臺內容對消費者進行細分，實現精準廣告投放，大大提高了營銷效率。

對于網絡內容平臺而言，雖然前期需要耗費較高的成本吸引足夠多的用戶進入，但其后期運營與發布廣告的邊際成本較低，只需要簡單修改網絡代碼，添加文字、圖片、視頻等信息就可以輕松發布與更換商業廣告。相比于傳統媒體，網絡內容平臺可售賣的廣告位置更加多樣，包括開屏廣告、banner廣告、搜索詞廣告及推送廣告等，甚至還可根據每個具體的內容售賣廣告服務，例如網絡視頻平臺常常高價出售熱門視頻開始播放前的廣告位。而且，網絡平臺可基于更短的時間區間銷售廣告位，甚至實現每秒計費。

除了巨額的廣告費外，用戶在網絡平臺留下的數據也具有巨大的商業價值，巨大的利潤吸引著大量資本進入互聯網的“注意力”競爭中。這種“注意力”競爭具體體現為知識產權競爭、平臺模式競爭與用戶體驗競爭。

（一）知識產權競爭

知識產權是立法者為了激勵創新，賦予創作者在一定期限內對創作成果的壟斷權。知識產權具有排他性，是一項具有“壟斷性”的權利，擁有知識產權的主體可以阻止他人未經許可使用其智力成果。知識產權的排他性可以為網絡內容平臺帶來獨特的競爭優勢，使平臺能夠利用獨家內容來吸引消費者注意力，提高平臺的競爭力。由此，知識產權成為互聯網競爭中的寶貴資源。各大網絡平臺，尤其是網絡內容平臺，不惜花費高昂的價格購買具有知識產權的內容。

以網絡視頻為例，自2013年11月開始，視頻內容平臺的版權爭奪就開始了。在電影電視劇領域，樂視視頻以單集過千萬的獨家版權費購買了《羋月傳》電視劇的網絡獨家版權，騰訊公司拿下美劇《權力的游戲》獨家網絡版權，PPTV聚力拿下《魔獸》電影的獨家網絡版權；在體育賽事領域，樂視視頻以27億購買了中超體育賽事2年的獨家版權，騰訊視頻以31.2億獲得NBA未來五個賽季的網絡獨家直播權，PPTV聚力體育以3年7.21億美元總價拿下了2019—2022年賽季英超中國大陸及澳門地區獨家全媒體版權，愛奇藝視頻與國際網球協會簽約拿下未來3年的獨家網絡版權。

除了視頻平臺之外，音樂平臺的版權爭奪也非常激烈。近幾年，QQ音樂、蝦米音樂、網易云音樂、百度音樂等平臺紛紛收購獨家版權。對于網絡內容平臺而言，擁有獨家版權可以為其帶來競爭優勢，但這種獨家授權的知識產權競爭模式是否違反反壟斷法存在爭議。

（二）平臺模式競爭

平臺模式競爭主要是針對平臺上所擁有內容的形式與模式的競爭，短視頻平臺的興起是平臺模式競爭的典型例子。⑥參見孫山：《短視頻的獨創性與著作權法保護的路徑》，載《知識產權》2019 年第4 期，第44 頁。在短視頻興起之前，視頻內容主要以長視頻的形式為主。相比于長視頻，短視頻內容具有獨特的優勢，其生產成本低，在生產人群、生產方式及產出的豐富性上都優于長視頻內容。此外，短視頻的消費人群廣，消費場景多樣，吸引用戶注意力的總時長更長。而且短視頻開發了新的視頻社交功能，滿足了廣大用戶無聊消遣、排解孤獨的需求。

以“快手”“抖音”為主的短視頻平臺吸引了大量的流量。報告顯示，自短視頻應用出現以來，短視頻內容創業火爆，垂直化、精細化的短視頻內容大量出現，網紅、達人不斷涌現，短視頻的用戶觀看習慣得以激發，2016年短視頻用戶月活規模首次過億，截至2017年12月短視頻用戶月活規模超過4億，已成為主流的移動互聯網應用。⑦參見《2018 年我國短視頻行業市場現狀及發展趨勢分析》，載 http://www.chyxx.com/industry/201805/636840.html，最后訪問時間：2019 年4 月2 日。

除了短視頻之外，傳統單向的內容傳播模式也逐漸被新興的互動內容傳播模式取代。傳統意義上，媒體對內容的傳播都是單向的，網絡內容平臺創造性地開辟了新的交互式信息傳輸模式，使得用戶可以在平臺中進行問答、交流及打賞，這種獨特的交互模式催生了海量的用戶生成內容（User Generated Content，以下簡稱UGC），吸引了大量用戶的參與。⑧參見倪朱亮：《“用戶生成內容”之版權保護考》，載《知識產權》2019 年第1 期，第14 頁。以知乎、悟空問答為代表的互動內容平臺正是基于創新的平臺模式獲得了成功。

（三）用戶體驗競爭

用戶體驗競爭也是網絡內容平臺競爭的主要方式。如前文所述，網絡平臺需要吸引用戶的注意力，盡可能增加用戶使用該平臺的時間，使用戶在眾多競爭平臺中選擇其平臺的服務。此時，提升用戶體驗就非常重要。影響用戶體驗的內容包括平臺界面設計、平臺功能設計等。以今日頭條為例，不同于其他資訊平臺，其獨特的算法技術能夠計算分析出每一個用戶關注的內容，其個性化與精準化的內容推送服務吸引了大量的用戶。調查報告顯示，近三年今日頭條在新聞類APP中一直都占據最高的市場份額。

此外，以網易為代表的網絡內容平臺還通過增加平臺社交功能提升用戶體驗。網易云音樂作為一個在線音樂播放流媒體平臺，其在音樂平臺上增加了社交功能，使得用戶可以在聽每一首歌的同時在平臺上進行評論與互動，用戶也可以創設自己的音樂電臺分享給他人，具有很高的自主與互動空間。獨特的用戶體驗為其在網絡音樂平臺市場競爭中帶來了較大競爭優勢。

總之，網絡平臺的競爭就是消費者注意力的競爭，無論是購買知識產權、創新平臺模式，還是增強用戶體驗，目的都是盡可能多地吸引用戶注意力。但由于知識產權的強排他性，以及網絡內容平臺高度整合的市場結構，網絡內容平臺利用獨家交易、拒絕許可等方式進行知識產權競爭具有一定的反壟斷風險。

二、網絡內容平臺的市場結構：對傳統上下游市場的整合

網絡內容平臺市場最重要的特點就是對傳統上下游市場的整合。正如前文所述，網絡平臺的網絡外部性易產生規模效應，對于網絡內容平臺而言，這種規模效應不僅體現在用戶增長產生的需求方規模經濟，還體現在內容供給產生的規模經濟。內容平臺上供給的內容越多，功能越全面，對于消費者而言就越不可替代。由此整合式的平臺化運營是網絡平臺的重要特征，也是網絡內容平臺運營的主要模式。

一方面，網絡內容平臺通過不斷聚合內容資源，增強供給方的不可替代性；另一方面，網絡內容平臺還通過整合傳統的上下游市場，減少交易成本，產生規模效應。在傳統內容市場中，內容的創作、發行、傳播及銷售都是分開的獨立市場。而在網絡內容平臺市場中，網絡平臺將傳統的內容創作、發行、傳播、銷售市場整合在一起，進行一體化運營，共同組建成網絡內容平臺市場。這在電影、游戲、音樂等各個領域的內容平臺都有呈現。

（一）電影市場

傳統電影市場由投資方、制片方、發行方、院線組成。投資方負責電影投資，制片方負責劇本統籌、導演、演員的選聘與具體拍攝工作，例如華誼兄弟、英皇等傳統電影的制片方。制片方有時也會參與影片的投資，例如華誼兄弟還成立了單獨的影業投資公司。電影院是傳統電影的主要傳播渠道，影片制作完成后制片方就會將電影交給發行方進行發行，發行方負責電影的宣傳發行工作，包括聯系院線、排檔期、舉辦發布會與首映式等。傳統的發行公司有很多，包括光線傳媒、影聯傳媒、中影集團等。電影發行之后院線負責放映電影收取票房收入，并將票房收入與投資方、制片方、發行方分成。在傳統電影市場上，電影投資、制片、發行、院線的每一環節都有很多市場競爭者，可以說每一環節都可成為一個單獨的相關市場。

雖然部分電影制片公司與院線試圖打通電影產業鏈，例如華誼兄弟也從事電影投資、發行業務，打通了投資、制片、發行的電影產業鏈。萬達公司控制著國內市場13.5%的院線業務，并涉足上游市場，成立了單獨的萬達影視傳媒有限公司，開展影視投資、制作、發行、放映的電影產業鏈工作。但是總體來看，傳統電影市場上，電影投資方、制片方、發行方與院線都相對獨立，相互制衡。

然而，隨著互聯網的發展，網絡內容平臺打通了傳統上各自獨立的電影投資市場、制作市場、發行市場、傳播市場，還新生了在線票務平臺市場，形成一個統一的電影平臺市場。具體而言，除了傳統發行外，電影市場還增加了網絡發行渠道，互聯網作為一種新的電影傳播渠道出現，電影制片人可以選擇單獨在院線或網絡發行，或者同時在院線與網絡發行。目前國內主要的網絡視頻內容平臺有騰訊視頻、優酷土豆、愛奇藝等，其中優酷土豆為阿里控股、愛奇藝為百度控股（后獨立運營），影片可以選擇在上述視頻內容平臺進行網絡發行。

對于熱門電影而言，網絡內容平臺為獲得網絡發行權，需要支付高昂的版權費用，而這也激發了網絡內容平臺自己投資制片的需求。以騰訊、阿里、百度為主的網絡平臺開始成立投資公司進行電影制片投資，參與投資不僅可以保證電影在投資的電影平臺的獨家發行，還可以分成院線的票房收入。騰訊影業成立的兩年內，已參與包括《金剛：骷髏島》《少年》等熱門影片的投資與制作。除投資外，網絡平臺還大力發展自制劇，投資并聘請制作團隊制作網絡電影、電視劇、綜藝節目等，這一方面減少購買版權內容的開支，另一方面也為平臺增添獨家內容。

此外，網絡平臺還涉足院線的票務業務。傳統電影票務主要由電影院銷售。隨著電子商務的發展，網絡支付成為主流，消費者習慣于在網絡平臺上購買電影票，由此單獨的網絡票務市場獨立出來。現階段主要的票務平臺有貓眼票務、淘票票、微票、糯米票務等，其中貓眼票務由美團控股，淘票票由阿里控股、微票由騰訊控股、糯米票務由百度控股。由此可見，大型的網絡平臺如騰訊、阿里、百度已經打通了整個網絡電影市場，將傳統的電影投資、制片、發行及票務整合在一起，打通了傳統電影市場結構內的上下游市場，形成一個獨立的網絡電影平臺市場。電影市場結構如圖1所示。

圖1 電影市場結構

（二）游戲市場

傳統游戲市場主要由制作方、傳統終端發行方組成，制作方主要負責游戲的制作，包括暴雪娛樂、EA藝電等，游戲制作以獨立的游戲公司或游戲工作室為主，一般只負責制作游戲，不參與游戲后期的發行。在電腦與移動智能設備出現之前，傳統的游戲終端主要是連接在電視上或獨立的游戲機，游戲市場的傳統終端發行方式主要包括街機、任天堂FC/wii/switch、微軟Xbox、索尼PS等，游戲制作方可以選擇與任一終端合作發行游戲。傳統游戲終端發行方，為了提高終端設備對消費者的吸引力，也會購買游戲的獨家版權（微軟公司曾收購了幾家游戲制作工作室增加Xbox上的獨家游戲，任天堂也有參與游戲制作）。與傳統電影市場一樣，傳統游戲市場的制作方與發行方整體上相對獨立，游戲制作市場與游戲發行市場中都各自存在激烈的競爭。

隨著互聯網與智能設備的發展，計算機與移動設備也逐漸成為游戲發行的主要終端，通過互聯網，人們可以在線與他人一起進行游戲，比起傳統的單機游戲模式，互聯網的發展使得游戲的體驗更加豐富。除此之外，移動設備的普及還促進了游戲全民化浪潮，以往只有購買特定游戲終端如Xbox、PS等才能進行游戲，現在人們則可以隨時隨地利用移動通訊設備進行游戲，這大大提升了游戲用戶規模，為游戲行業帶來了巨大經濟利益。以手機游戲《王者榮耀》為例，該游戲注冊用戶已經超過3億，日活躍人數超過5000萬，玩家遍布各個年齡段與各行各業，已然成為一款全民游戲。互聯網的發展與移動通訊設備的普及促進了游戲的推廣，為游戲市場帶來了巨大紅利。

在此背景下，除傳統終端外，游戲制作方也選擇網絡平臺發行，包括PC端的平臺發行與移動設備端的平臺發行。PC端的平臺主要表現為游戲聚合平臺，例如Steam與騰訊Wegame平臺。在游戲聚合平臺出現之前，玩家可通過不同的游戲官方網站搜索與下載游戲，游戲聚合平臺將游戲聚合在一起，減少了玩家的搜尋成本，玩家可以在Steam平臺上搜索購買使用想要玩的游戲，游戲聚合平臺成為未來發展的趨勢。

在移動設備端的游戲發行方為各個應用市場，包括騰訊應用寶、華為應用商店、小米應用商店等。移動設備使用者可通過應用商店下載喜歡的游戲。網絡游戲多為多人在線游戲，具有網絡外部性，已參與玩家越多就越能夠吸引新的玩家參加，因此網絡游戲制作方也會選擇具有用戶基礎的發行平臺進行發行。除此之外，由于國內外市場的差異，外國游戲想要進入中國市場，需要尋找特定的游戲代理公司代理中國區的業務，現在國內市場上主要的游戲代理公司是騰訊公司與網易公司。與電影市場一樣，網絡游戲平臺打通了傳統的游戲制作市場與游戲發行市場，形成一個統一的網絡游戲平臺市場。例如騰訊公司與網易公司同時還是游戲的制作方，騰訊收購了許多游戲工作室，將網絡游戲制作與發行結合在一起，形成一個整合程度更高的網絡游戲平臺市場。

值得一提的是，在網絡環境中還新生了游戲直播市場。游戲直播是在線看玩家玩游戲，或者將玩的游戲視頻錄下來傳到網上分享，其獨特的內容吸引了大量的用戶。主要的游戲直播平臺有斗魚、虎牙、企鵝電競、YY、網易CC直播平臺等。游戲直播與網絡游戲本身是獨立的市場，屬于上下游市場的關系，網絡游戲的直播依賴于網絡游戲市場本身。同時，網游戲直播也能夠促進網絡游戲新用戶的增加。然而，大型網絡游戲平臺已經開始推出自己的游戲直播平臺，將自己制作發行的游戲與游戲直播平臺捆綁，例如網易公司與騰訊公司都試圖整合網絡游戲市場與游戲直播市場，引起了新的反壟斷爭議。游戲市場結構如圖2所示。

圖2 游戲市場結構

（三）音樂市場

傳統音樂市場主要由音樂制作方、唱片制作與發行方、唱片銷售方組成。音樂制作方負責作曲、作詞、錄制、混音等一系列創作工作。音樂制作方主要由制片公司與獨立音樂制作人、獨立音樂工作室構成。唱片發行方主要負責將音樂作品制作成唱片，并向全國范圍內的音像柜臺與音像店發行銷售。主要的唱片公司有國際上的環球、華納、EMI、索尼音樂等，國內的摩登天空，太合麥田，海蝶等，這些唱片公司同時也招聘歌手、錄音師等人員制作音樂，音樂制作方通常需要將歌曲版權授予唱片公司進行唱片發行，之后消費者從各個音樂商店購買唱片，包括新華書店與專門的音像商店等。銷售唱片所得的收入將在音樂制作方、唱片發行方、唱片銷售方之間分成。

隨著互聯網的出現，網絡音樂平臺徹底取代了唱片公司的地位，在線音樂成為主要的音樂傳播渠道。面對唱片市場的窘境，唱片公司無奈只能利用音樂作品的版權獲取利潤，將大量音樂作品版權授予網絡音樂平臺進行傳播，收取版權許可費。正如國內規模最大的唱片公司之一太合麥田的CEO所言，太合麥田從此不簽歌手，轉型做版權公司。⑨劉睿：《太合麥田轉型做版權公司 傳統音樂產業模式已死》，載 https://ent.qq.com/a/20110406/000087.htm，最后訪問日期：2019年5 月9 日。與此同時，網絡音樂平臺通過收購傳統唱片公司的音樂版權，聚集了大量音樂作品。目前，中國市場上主要的網絡音樂平臺是QQ音樂、網易云音樂、蝦米音樂、百度音樂等，而其中QQ音樂擁有市場上90%音樂作品的版權。

正如電影市場與游戲市場，網絡音樂平臺不僅成為主要的音樂作品傳播主體，還打通了原本相對獨立的音樂制作市場、音樂發行市場和音樂銷售市場，形成了統一的網絡音樂平臺市場。以QQ音樂為例，騰訊公司成立的騰訊音樂娛樂集團，不僅提供在線音樂服務，還對在線音樂服務與音樂下載服務進行銷售，投資音樂制作、簽約歌手與音樂制作人，保證對新增音樂的獨家版權。

除此之外，騰訊音樂還開發了在線K歌平臺，使得消費者能夠在線付費K歌，將原來線下KTV市場與音樂制作、發行、銷售市場結合在一起。另外，騰訊音樂還涉足音樂作品的衍生品市場，由此騰訊音樂娛樂集團幾乎統一了傳統音樂市場的全部內容。除了騰訊音樂之外，網易云音樂、阿里音樂也是主要的網絡音樂平臺。傳統音樂市場相對分散獨立的市場結構被網絡音樂平臺一體化的整合結構所替代，音樂版權聚合背景下的版權交易與使用也隨之產生了新的反壟斷問題。音樂市場結構如圖3所示。

圖3 音樂市場結構

三、網絡內容平臺市場的反壟斷問題分析：相關市場界定

正如前文所述，利用獨家內容鎖定用戶注意力是現階段網絡內容平臺的主要競爭手段。但也正是因為知識產權的獨特排他性作用，網絡內容平臺利用知識產權獨家許可、拒絕許可等方式限制競爭者的行為也受到是否違反反壟斷法的指控，帶來反壟斷爭議。

2015年，華多公司針對網易公司禁止用戶在華多公司旗下的直播平臺上直播《夢幻西游2》，以及網易公司將其CC直播軟件與游戲軟件捆綁，限制用戶只能在CC直播平臺直播該款游戲等行為，起訴網易公司濫用市場支配地位。2017年，網易云音樂平臺與騰訊QQ音樂平臺就QQ音樂獨占音樂版權行為是否違反反壟斷法產生爭議。2018年2月，國家版權局網站發布報告稱，國家版權局推動騰訊音樂與網易音樂達成版權合作，相互授權音樂作品，達到各自獨家音樂作品數量的99%以上，并商定進行音樂版權長期合作。⑩國家版權局：《國家版權局推動騰訊音樂與網易云音樂達成版權合作》，載 http://finance.people.com.cn/n1/2018/0210/c1004-29816997.html，最后訪問日期：2019 年2 月1 日。2019年8月，騰訊音樂遭國家市場監管總局大規模反壟斷調查。?參見《騰訊音樂遭國家市場監管總局大規模反壟斷調查》，載https://c.m.163.com/news/a/EMFOM23S0001899O.html?spss=wap_refl uxdl_2018&spssid=294909f4ecb2c3f528ab66f698ae8eca&spsw=18&from=timeline&isappinstalled=0，最后訪問日期：2019 年8 月13 日。網絡內容平臺行使版權行為在何種程度上將違反反壟斷法值得深入研究。

（一）界定網絡內容平臺“相關市場”存在許多困難

在反壟斷分析中，相關市場界定至關重要。一方面，行使壟斷行為的主體要求具備一定市場支配力，市場支配力判定與企業的市場份額相關，而企業的市場份額又取決于所界定的相關市場的范圍；另一方面，在進行壟斷行為競爭效應分析時，需要判斷該行為所造成的損害后果是否達到損害市場公平競爭秩序、消費者利益和社會公共利益的程度，此時也需要在相關市場范圍內進行分析。因此，界定相關市場可以說是衡量企業市場支配力和決定該企業行為是否具有反競爭效應的關鍵步驟?Eastman Kodak Co.v.Image Technical Servs.,Inc.,504 U.S.451,469 n.15 (1992).，通常相關市場界定的范圍大小就決定了反壟斷裁判結果的走向。

對于某一行為是否違反反壟斷法，傳統分析的步驟如下：首先，界定涉案產品的相關地域市場和相關產品市場；其次判斷涉案主體在該相關市場中是否具有市場支配力，判斷具有市場支配力之后，分析該涉案主體是否具有濫用市場支配地位的行為，該行為是否具有破壞市場競爭秩序的消極效果。如果是，則該行為違反了反壟斷法；若不是，則不違反。相關市場界定是現階段進行反壟斷分析不可避免的首要步驟。

針對知識產權的特殊性，1995年美國司法部出臺了《美國知識產權反壟斷指南》，對知識產權的相關市場界定進行了闡明。美國司法部將知識產權所涉及的市場分為創新市場、技術市場與產品市場。2017年最新修訂的《美國知識產權反壟斷指南》將知識產權市場概括為研發市場（Research and Development Markets）、技術市場（Technology Market）與產品市場（Goods Markets）。?Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission，2017.1.12,pp.8-14.雖然美國司法部指南中并沒有對著作權相關市場進行單獨闡明，但是類比專利領域，著作權相關的市場可分為：創作市場、版權市場、產品與衍生品市場。所謂創作市場是指版權作品創作以及潛在創作領域競爭者所構成的市場，與專利一樣，在涉及文化企業兼并的時候，需要特別考慮是否會對創作創新產生影響。例如美國文化產業巨頭迪士尼公司收購福克斯公司就經過了反壟斷部門的批準。所謂版權市場是指某作品的版權及其可替代作品版權所構成的版權交易市場，這里的版權替代性也是針對下游市場的版權需求方而言的。所謂產品與衍生品市場是指基于版權內容所制作的產品、衍生品及其替代品形成的市場。

在網絡環境中，網絡內容平臺的相關市場界定遇到了困難。一方面，傳統內容市場上的內容創作、發行、傳播、銷售等環節非常獨立，創作市場、版權市場、產品與衍生品市場涇渭分明，各自可形成一個獨立的相關市場。然而在網絡環境中，網絡內容平臺將傳統內容產業中的各個環節融合在一起，形成了一個整合性的內容平臺。此時，如果按照傳統的方式將網絡平臺劃分為創作市場、版權市場、產品與衍生品市場，將導致界定的網絡內容平臺相關市場的范圍過窄。若將網絡內容平臺整體劃定為一個相關市場，則可能導致劃定的相關市場范圍過寬，影響后續對網絡內容平臺市場支配力的判斷。

而且，對于網絡平臺注意力競爭中起關鍵作用的版權內容而言，是否可以將其單獨劃定為一個相關市場是存在爭議的。在華多公司訴網易公司濫用市場支配地位案?廣州知識產權法院（2015）粵知法商民初字第25 號民事判決書。中，華多公司提出將《夢幻西游2》的網絡游戲服務市場視為單獨的“相關市場”，網易公司在其中具有市場支配力。網易公司在抗辯中提出，其《夢幻西游2》所在的“相關市場”應是中國境內的網絡游戲市場，網易公司在相關市場未構成支配地位。廣州知識產權法院經審理駁回了原告訴求，法院否定將《夢幻西游2》的網絡游戲服務市場視為該案的“相關市場”，原因在于未證明存在較為緊密替代關系的一組或一類商品。另一方面，網絡內容平臺的特殊性使得適用于傳統市場的相關市場界定方法有時不能夠直接適用于網絡環境中，為相關市場界定帶來了更大的困難。傳統上，需求替代、供給替代是市場競爭中的主要制約因素，因此界定相關市場主要基于需求替代與供給替代展開，所涉及的方法包括供給替代法、需求替代法、需求交叉價格彈性法、假定壟斷者測試法等。以傳統市場上主要采用的假定壟斷者測試為例，我們使用SSNIP（Small but significant and no transitory in price）測定相關市場，主要是判斷假定壟斷者提價5%后其是否還有利可圖。然而在雙邊市場中，由于雙邊市場的消費者消費需求的聯動性，使得消費者的需求彈性增強，存在乘數效應。傳統的SNNIP測試法只單獨考慮了一邊市場的需求價格彈性，容易使得相關市場界定得太過狹窄，在雙邊市場中適用受限。另外，網絡平臺的免費模式缺乏界定相關市場的基礎價格，為假定壟斷者測試法的適用增加了障礙。

總之，界定網絡內容平臺相關市場存在許多困難，結合近年來學界提出的弱化相關市場界定的觀念，本文以為放棄相關市場界定的必要性是分析網絡內容平臺反壟斷問題的可行之路。

（二）網絡內容平臺“相關市場”界定并非必要步驟

近年來有學者提出拋棄相關市場界定的必要步驟，直接進行競爭效應分析。美國最高法院在Federal Trade Commission v.Indiana Federation of Dentists（IFD）案?Federal Trade Commission v.Indiana Federation of Dentists,476 U.S.447（1986）；轉引自數字市場競爭政策研究：《越過市場界定：市場力量的直接證明》，載http://www.ctoutiao.com/510288.html，最后訪問日期：2019 年2 月4 日。中采用“直接”的方式證明被訴企業具有市場支配地位。美國最高法院指出，市場界定和市場力量調查的目的就是要判定某種安排對競爭是否有可能造成真正的負面影響，有了“實際的負面影響（如降低產出）的證據”就用不著在去調查市場力量了，市場力量不過是“負面影響的替代品”而已。

2010 年，美國司法部和FTC 大幅度修訂了其橫向合并指南（Horizontal Merger Guidelines or Guidelines），指南強調相關市場界定在反壟斷分析中并非必不可少，可通過其他一些“直接”方式，例如在合并案件中利用剩余需求分析得到有關市場競爭狀態的信息，這在合并案件中，相關市場界定從必經步驟成為了一個輔助工具。隨后，美國著名反壟斷理論家Kaplow在哈佛法律評論上發表文章，對相關市場界定進行了否定。這將相關市場界定的存廢爭議推向高潮。

Kaplow教授指出，相關市場界定與市場份額在競爭法制度中發揮著突出的作用，核心理由是它提供了一種對市場支配力進行推斷的有用手段。傳統觀念認為，市場份額與同質商品市場的市場支配力有關，將主體的市場支配力與其市場份額、需求彈性、供給彈性聯系起來。但是這種方法僅限于同類商品市場（homogeneous goods market），一旦市場包含了不完全替代品（imperfect substitutes）時，市場份額的高低與市場支配力之間的關系并沒有那么明確，換句話說，市場份額、市場的集中程度與是否擁有市場支配力之間沒有必然的聯系。傳統上，相關市場界定是服務于市場份額測量的，幫助推斷是否擁有市場支配力，若市場份額、市場集中程度與市場支配力之間的關系弱，那就沒有必須先界定相關市場的必要了。在此背景下，相關市場的界定并沒有為人們判定市場支配力存在與否提供更多的信息，甚至還可能因為相關市場界定的偏差導致錯誤的結論。此時相關市場界定過程是多余的。?Louis Kaplow,Why (Ever) Define Markets,124 Harv.L.Rev.438,2010,pp.515-517.Kaplow認為，是否具有市場支配力才是反壟斷分析的重點，要求必須先進行相關市場界定將對測量市場支配力方法的創新施加很大限制，當有直接的方式可以論證市場支配力時，無需界定相關市場。測試者可以利用現有的最優信息評估市場支配力，分析競爭效益，對相關市場的界定可以成為最后一步。?同注釋?。

因此，在對網絡內容平臺進行反壟斷分析時，不必拘泥于相關市場界定為第一步驟：一方面，現階段使用的相關市場界定方法都存在一定瑕疵，準確界定相關市場范圍非常困難，而這種困難在網絡環境中更加顯著。當前相關市場界定取決于法院的判斷，法院通常綜合使用多種方法盡可能準確確定相關市場的范圍，但其結果也常常因為各種矛盾和瑕疵飽受質疑。另外，網絡平臺的特殊性為相關市場界定帶來了更大的困難，使得適用于傳統市場的相關市場界定方法有時不能夠直接適用于網絡環境中，為相關市場的界定增加了障礙。另一方面，對于網絡內容平臺市場而言，市場支配力不僅體現在市場份額與提高價格的能力上，還包括對競爭者進入市場的阻礙、對創新的阻礙等，此時網絡內容平臺的相關市場界定應當是綜合市場支配力認定、競爭效應分析后的結果，非一開始進行市場支配力認定的基礎。正如Kaplow教授所言，相關市場界定只是市場支配力認定與競爭效應分析的輔助步驟，需根據市場支配力的不同表現形式決定相關市場界定的必要與否，以及如何界定。對網絡內容平臺市場進行反壟斷分析時不需要拘泥于相關市場界定為第一步驟，尤其是面對相關市場界定困難的時候，需要敢于越過相關市場界定的第一步驟，直接進行市場支配力與競爭效應分析。

必須明確的是，否定相關市場界定在網絡內容平臺反壟斷法中的必要第一步驟，并非否定了相關市場界定的重要性。它是指在網絡內容平臺市場的反壟斷分析中，相關市場界定、市場支配力認定及競爭效應分析不再是涇渭分明的步驟，而是雜糅在一起，相關市場界定是融合于市場支配力認定與競爭效應中的，可能只有在最后才能準確劃清相關市場的范圍。

因此，在對網絡內容平臺市場的反壟斷問題進行分析時，不需要拘泥于相關市場界定為第一步驟，尤其是面對網絡平臺相關市場界定困難的時候，需要敢于越過相關市場界定的第一步驟，直接進行市場支配力與競爭效應分析。

四、網絡內容平臺市場的反壟斷問題分析：市場支配力認定

知識產權確實可以為權利人帶來市場競爭的優勢地位，但是擁有知識產權并不等同于具有市場支配力。換句話說，知識產權并不必然能為權利人帶來反壟斷法意義上的市場支配力。在版權領域，每個作者都對其創作的內容享有版權，能夠排除競爭者未經許可對其原創內容的復制，但是這并不代表其創作的內容都可以獲得市場成功。尤其在文化消費中，消費者對版權內容具有很強的消費偏好，無論多熱門的電影，總會有許多消費者不喜歡，無論多冷門的小說，總會對一些讀者產生吸引。

因此，基于文化消費市場中版權作品的可替代性，版權人很難依據單個作品獲得市場支配力，很難基于單個作品版權獲得限制他人進入市場的能力。正如美國第一巡回上訴法院法官在Data General Corp訴Crumman案?Data Gneral Corp.v.Grumman Sys.Support Corp.,36 F.3d 1147,1170(1st Cir.1994.).中指出，當主張的市場支配力是與版權相關的時候，往往很難被認定違反反壟斷法。但是，當獲得某作品的版權許可是被許可人進入相關市場的條件時，或當大量作品的版權在一個權利主體上聚合時，版權交易對市場競爭產生的影響就不可同日而語了。此時，版權對市場競爭的損害并不是由于行使版權本身，而是版權人通過行使版權控制市場的行為。?Herbert Hovenkamp,Mark D.Janis &Mark A.Lemley, IP and Antitrust，second ed,Wolters Kluwer, pp.3-62.具體而言，網絡內容平臺基于版權的市場支配力可能源于以下幾個方面。

（一）市場支配力來源于版權聚合所帶來的不可替代性

在版權市場中，利用版權聚合帶來市場支配力的案例屢見不鮮，例如傳統上出版商、唱片公司、集體管理組織，以及現代的網絡音樂聚合平臺等都受到過反壟斷的指控。對于出版商而言，尤其是對于替代程度低的優質科學學術類文獻出版商而言，當某個期刊公司聚集了所有該領域的優質內容，其在該領域的期刊市場就可能具有市場支配力。在印度的Springer案?Prints India v.Springer India,Case No.16/20101,Order of the Competition Commission of India of 3,2012.中，Springer于2002年進入印度市場，并說服STM（科學、技術、醫藥）部門的33家印度領先研究機構使用Springer作為其期刊的出版商和獨家發行商。為了留在市場中，另一個印度出版商需要接受Springer提出的不合理交易條款，由此該出版商針對Springer提出了反壟斷訴訟。

除了出版商，唱片公司與集體管理組織也常常作為違反反壟斷法的對象。1908年5月4日美國國會提出的設立強制許可條款的原因主要是擔心唱片公司和“還原鋼琴”制造商通過收購音樂版權壟斷該行業。211909 U.S.House Committee Report:H.R.REP.No.60-2222 at 8 (1909).2018年5月，云南省昆明市中級人民法院就云南大明星歡樂園娛樂有限公司訴中國音像著作權集體管理協會濫用市場支配地位案22云南省昆明市中級人民法院（2017）云01 民初1782 號民事判決書。作出一審判決，該案中法院并未否認中國音像著作權集體管理協會因為聚合音樂版權具有市場支配地位，而是以其收費合理，發放一攬子許可是為了降低成本，提高交易效率，并非獲取壟斷利潤等理由認為中國音像著作權集體管理協會不構成濫用市場支配地位。

在網絡環境中，網絡內容平臺比傳統廣播、電視、報紙等媒介的內容聚合程度要高得多。以音樂市場為例，傳統唱片市場上三大巨頭索尼、環球、華納公司平分主要音樂版權，目前，QQ音樂平臺一家就聚合了這三大唱片巨頭所擁有的所有音樂版權。除此之外，以愛奇藝、騰訊視頻、優酷土豆為首的互聯網視頻內容平臺擁有市場上幾乎所有視聽作品的版權。可以說，一個網絡視頻內容平臺所擁有的版權資源是傳統電視臺的好幾倍。加上網絡外部性的存在，網絡內容平臺具有強大的市場支配力，其采取版權獨家交易、拒絕許可等行為具有更強的限制競爭能力。

（二）市場支配力來源于版權對進入市場與市場競爭的關鍵性作用

相比于專利，版權領域的相關案例較少，在歐州發生過兩起與版權相關的案例。第一起是1995年的Magill案23Cases C-241/91 and C-242/91 RTE and ITP v Commission (“Magill”) [1995]ECR I-743.，該案涉及電視節目預告信息的許可，在愛爾蘭和北愛爾蘭地區的三家電視公司RTE、BBC和ITP拒絕將其節目預告表信息許可給位于都柏林的Magill電視指南公司，供其刊登在新出的綜合性電視周刊上。愛爾蘭高等法院認為，電視公司的節目單對于Magill這種希望發行一本包含所有電視頻道的節目信息的電視指南來說是必不可少的原材料，依據愛爾蘭版權法，電視公司有權獲得對其節目預告表的版權保護，該拒絕是濫用市場支配地位的行為。因為其阻止了一種新產品的進入，該新產品即綜合性電視指南周刊有著巨大的消費者需求。電視公司的行為屬于利用支配地位阻止新產品進入市場，從而為自己保留指南周刊派生市場的行為。

在德國的IMS Health案24Case C-418/01 IMS Health GmbH &Co.KG v.NDC Health &Co.KG [2004]ECR I-5039.中，IMS Health是全球領先的為醫藥健康產業提供專業信息和戰略咨詢的公司，其擁有一項名為“1860板塊結構”（1860 brick-structure）的信息采集工具。該工具已經在德國的制藥業市場上占據了統治地位，并成為制藥公司賴以獲取相關數據的重要途徑。當競爭者想進入數據服務市場時，不可避免需要使用“1860板塊結構”，而IMS以對該信息采集工具的版權為由拒絕許可給競爭公司。德國法院在判決中指出，該工具是進入相關市場所必須的，IMS公司拒絕許可的行為違法。

在上述案件中，法院將版權類比為傳統意義上的關鍵設施，被許可人未獲得權利許可無法進入相關市場與權利主體進行競爭，獲得該作品版權對于市場競爭的必要性使其版權人擁有限制他人進入市場的能力。

在網絡內容平臺市場中，網絡內容平臺主要以內容吸引用戶注意力的方式獲取廣告費收益。此時主要吸引注意力的熱門電影、電視劇、游戲等，可能具有不可替代性，尤其對于下游衍生市場而言，使用這些熱門內容往往是進行市場競爭的重要條件。然而，大部分作品都具有很強的市場替代性，只有當該作品版權對下游市場而言具有不可替代地位的時候，版權人才可能基于單個作品版權取得市場支配力。

（三）市場支配力還可能來源于權利人對作品傳播或發行渠道的控制

傳統上，相關案例主要發生在電影市場。在奧地利的一起案件中，電影院的經營者起訴了奧地利的一家電影發行商，該電影發行商在該國經營著相當數量的多功能影院。電影院經營者訴稱，該電影發行商為了維持自己在院線市場的競爭優勢，拒絕向競爭對手的其他院線發放許多流行電影的許可，或推遲訂單確認，迫使電影院更改節目，拖延廣告材料供應，拒絕提供電影預覽版本，等等，濫用市場支配地位，違反了反壟斷法，奧地利最高法院在裁決中支持了電影院經營者的訴求。

奧地利法院在判決中指出，電影院市場依賴于流行的電影節目放映，電影院所放映電影的規模大小都取決于電影發行商對電影院的影片供應，此時基于需求替代的分析，流行電影的發行商具有很強的市場支配力。25Austrian Supreme Court (Oberster Gerichtshof),4 April 2005,Case 16 Ok 20/04；quoted from Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law,Copyright,Competition and Development,December 2013，p.162.值得一提的是，在之后的一起案件中，奧地利最高法院也指出，電影的相關市場界定并不必然是某一類型的所有電影的市場份額，需求替代性的強弱與電影經營者不得不依賴于某些流行大片電影營利的具體情況有關，由此電影院線對于流行大片具有很強的依賴性，根據需求替代的分析，流行性的大片可以定義為一個獨立的相關市場，此時擁有該電影版權的發行商擁有100%的市場份額，具有強大的市場支配地位。26Austrian Supreme Court (Oberster Gerichtshof),16 July 2006,Asterix bei den Olympischen Spielen,Case 16 Ok 6/08,part 6.2；quoted from Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law,Copyright,Competition and Development,December 2013，p.163.

在網絡內容平臺市場中，網絡內容平臺往往都從事作品發行及傳播業務。當某平臺控制著主要的作品發行或傳播渠道時，其可基于對渠道的控制獲得市場支配力。在網絡游戲平臺市場中，當某游戲平臺控制著主要的PC端游戲發行時，其他游戲制作者需要依靠該發行渠道進行游戲發行，此時該平臺可采取拒絕許可等方式限制競爭者游戲作品的發行。當主要消費者都在同一視頻網站觀看電影時，該視頻平臺控制著電影的主要在線傳播渠道，其他電影作品權利人需要依靠該傳播渠道進行作品傳播，此時該平臺就可依據對內容傳播渠道的控制獲得市場支配力。

總的來說，網絡內容平臺基于版權獲得的市場支配力往往體現在對市場競爭者的市場進入阻礙與競爭限制方面，該市場支配力的體現很難用價格進行測算。傳統的勒納指數27勒納指數是由 Abba Lerner 提出的，是利用產品價格與邊際成本的差異程度來衡量公司的市場力量，即衡量公司超邊際成本定價的能力。具體測算是勒納指數=（價格-邊際成本）/價格，勒納指數的范圍為0-1，在完全競爭情況下，產品按照邊際成本定價，勒納指數為0，相反，勒納指數越高表示公司超邊際成本定價能力越強，市場力量越強。在界定網絡內容平臺市場支配力時并不適用。此時市場支配力的認定可結合市場中的替代性、潛在競爭者進入的可能性、以及特定市場結構中，下游市場對市場主體的依賴程度等綜合衡量。市場中的替代性越弱，潛在競爭者進入可能性越低，下游市場對其依賴性越高，市場支配力越高；反之，市場支配力越低。

五、網絡內容平臺市場的反壟斷問題分析：競爭效益分析

當知識產權人將權利的“排他性”轉變成對市場競爭對手的排斥，影響公眾對技術或信息的使用，或試圖壓制他人創新時，就可能會受到法律上的規制。28[美]克里斯蒂娜·博翰楠、赫伯特·霍溫坎普著：《創造無羈限：促進創新中的自由與競爭》，蘭磊譯，法律出版社2016 年版，第291 頁。尤其對于存在網絡效應的產業而言，如果市場內的企業具備壟斷地位，并且已經建立起了廣泛的消費者基礎，企業所實施的縱向經營策略就很有可能產生限制競爭的效果。29A.Douglas Melamed, Network Industries and Antitrust, 23 Harvard Journal of Law &Public Policy 147 (1999)；轉引自[英]史蒂文·D.安德曼編：《知識產權與競爭策略》，梁思思譯，電子工業出版社2012 年版，第40 頁。企業利用“網絡外部性”“平臺經濟”或“知識產權聚合帶來的規模效應”進行知識產權交易時采取縱向限制策略，將會產生更嚴重的損害后果。因為競爭者很可能需要耗費巨額成本獲得相當規模的消費者，或者從無到有聚集新的版權內容，產生市場進入障礙。因此，網絡平臺利用知識產權進行限制競爭的行為愈發受到反壟斷法的關注，這里的行為包括但不限于知識產權拒絕許可、知識產權獨家交易及利用知識產權搭售等。

正如上文所述，網絡內容平臺的市場支配力來源主要有三個方面：一是來源于版權聚合所帶來的不可替代性；二是來源于版權對進入市場與市場競爭的關鍵性作用；三是來源于權利人對作品傳播或發行渠道的控制。對此，在進行相關行為的競爭效應分析時，可基于杠桿效應與關鍵設施原則，分析行為對市場競爭與創新的影響。

（一）杠桿效應的適用:是否意圖控制兩個市場

杠桿原理30李劍著：《搭售的經濟效果與法律規制》，中國檢查出版社2007 年版，第108 頁。通常被解釋為企業利用其在一個市場上的壟斷力量來獲得在另一個市場上的壟斷力量。31William F.Dolan,Developments in Private Antitrust Enforcement in 2000,1252 PLICORP 891,978(2001).在這種方式下，企業將同時控制兩個市場，因此，具有杠桿效應的很多行為都被認為是違反了反壟斷法。

理論上來說，具有杠桿效應的行為包括搭售、捆綁、獨家交易等方式。斯坦福大學知識產權法教授Lemley指出，搭售的安排限制了被許可人的自由，同時又可能排斥被搭售商品市場上的競爭，使許可人的市場支配力延伸至其他市場，導致知識產權市場之外的其他市場競爭受損。32同注釋?。在實踐中，法院則側重于分析市場主體對壟斷力量的利用方式，是否會將原來自由競爭的市場變成壟斷，或者利用壟斷力量控制下游市場產品的價格與產量。在這里，杠桿效應重點關注的是第二個市場結構的改變，壟斷者是否將第二個市場由原本的競爭市場變成了壟斷市場，而這種結構的改變并不是因為壟斷者提供更好的產品或較低的價格，而是因為壟斷者在另一個市場具有支配力量，這種市場結構的改變影響了消費者的選擇。

在進行競爭效應分析時，反壟斷審查機構基于杠桿原理需要同時考慮該行為產生的反競爭影響，以及可能實現的效率。以捆綁行為為例，反壟斷審查機構需考慮賣方在捆綁產品中是否具有市場支配力、捆綁的安排是否會對捆綁產品或被捆綁產品的相關市場競爭產生不利影響、這種安排是否是基于效率的考慮、所獲得的效率是否超過了其反競爭效應。

例如，2012 年法國競爭管理機構針對新聞報紙市場作出了一項裁決，該案涉及Presstalis新聞發行公司是否意圖同時控制新聞分發市場與新聞報紙批發市場。Presstalis新聞發行公司在法國新聞報紙分發市場占據主要的市場份額，其在與新聞報紙批發商的合同中制定了防止批發商與出版商建立直接聯系的內容，從而阻礙其他競爭的報紙分發商與之競爭。最終Presstalis新聞發行公司終止了這項行為。33French Competition Authority (Autorité de la concurrence),decision no.12-D-16 of 12 July 2012；quoted from Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law,Copyright,Competition and Development，December 2013,p.158.

又如在針對電視節目發行者利用捆綁播放設備解碼器（decoder）銷售的方式意圖控制播放設備市場的競爭。在盧森堡，一家電視節目發行公司意圖通過迫使客戶購買特定機頂盒的方式限制機頂盒市場的競爭，盧森堡反壟斷委員會經審理認為，該公司濫用了其在電視節目發行市場的地位，將電視節目服務與“機頂盒”捆綁銷售，排除市場中其他的“機頂盒”的生產者，而且迫使顧客接受一些功能，例如節目指南、視頻點播等。最后，盧森堡法院裁決不準將提供電視節目服務與機頂盒的銷售捆綁，并且需向消費者提供最簡便的機頂盒作為選項，使其不必要接受其他附加功能。34Competition Council (Conseil de la concurrence) of Luxembourg,Decision no.2010-FO-02 of 10 December 2010,Coditel；quoted from Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law,Copyright,Competition and Development，December 2013，p.168.

在考慮網絡內容平臺是否利用在版權市場的不可替代性、或在發行與傳播渠道的控制上基于杠桿原理影響其他市場競爭時，需要考慮網絡內容平臺的搭售、捆綁、排他性交易和掠奪性定價等行為是否不當地將其市場支配力傳導到其他市場，限制了市場的競爭。

以華多公司訴網易公司濫用市場支配地位案為例。首先應當考慮網易公司是否在相關市場具有市場支配力，分析獲得《夢幻西游2》游戲的版權許可是否對網絡游戲直播平臺市場而言是不可替代的；其次，分析網易公司將《夢幻西游2》游戲與其自身的CC網絡游戲直播平臺捆綁的行為是否對網絡游戲直播市場造成限制競爭的影響，是否限制了網絡游戲直播市場中競爭者的數量，或限制了競爭者的競爭能力，從而使消費者只能選擇網易CC游戲直播平臺觀看游戲直播；最后，應當分析是否對第二個市場的壟斷會造成比第一個市場壟斷更多的利益，并且造成的經濟損失會比市場上只有一個壟斷的時候來得多。假設網易公司同時壟斷網絡游戲直播市場時所獲得的效率收益是否會超過不必要的經濟損失，當壟斷者通過市場支配力傳導造成更大的經濟損失時，該行為應當被禁止。

（二）關鍵設施原則的參考：是否拒絕許可“關鍵性”知識產權

受芝加哥學派市場自由理念影響深遠，美國司法實踐一直以來對知識產權人拒絕許可行為的規制非常包容，許多案件都判決不構成知識產權濫用或違反反壟斷法，直到將關鍵設施理論應用到知識產權拒絕許可的判決中。

關鍵設施理論主要適用于鐵路、港口等重要有形設施。該理論認為，關鍵設施的擁有人有義務讓他人分享這一設施，而拒絕與他人分享則違反《美國謝爾曼法》第2條。35[美]赫伯特·霍溫坎普著：《聯邦反托拉斯政策——競爭法律及其實踐》，許光耀等譯，法律出版社2009 年版，第338 頁。雖然美國法院在知識產權拒絕許可的相關判決中提及了關鍵設施理論，但是并未專門針對知識產權對該理論適用進行發展和完善，只是在個別案件中用關鍵設施理論進行分析。在Poster案36Poster Exch,Inc v.Nat'1 Screen Serv.Corp.431F.zd 334.338-40(5th Cir.1970).中，法院指出，版權人拒絕對其競爭者提供受版權保護的促銷性材料與海報的行為違反了關鍵設施理論；在1995年的Montgomery County Ass'n of Realtors案37Montgomery Cty.Ass'n of Realtors v.Realty Photo,783 F.Supp.952 (D.Md.1992).中，美國法院認為，拒絕許可受版權保護的房地產目錄違反關鍵設施理論，原告要想獲得勝訴，就必須證明受版權保護的房地產目錄為關鍵設施。

相比于美國，歐洲法院對待拒絕許可行為的態度更加嚴厲，在許多案件中都依據競爭法對知識產權人作出了否定性的判決,并將關鍵設施理論發展適用于知識產權的一系列判決中，例如Magill案38同注釋23。與IMS Health案39同注釋24。等，并提出了具體的判定標準，這些標準概括來說包括：（1）知識產權人是具有市場支配地位的企業；（2）該知識產權是進入下游相關市場所“必不可少”的；（3）知識產權人拒絕許可行為排除了下游市場的有效競爭；（4）這一拒絕行為阻礙了“新產品”的出現；（5）拒絕許可行為沒有合理的理由。40李兆陽：《知識產權人拒絕許可行為的反壟斷法分析》，載《河南財經政法大學學報》2018 年第3 期，第99-106 頁。其中，該知識產權許可是否是進入下游市場所“必不可少”的，拒絕許可行為是否阻礙了“新產品”的出現成為分析的關鍵。例如在Magill案中，愛爾蘭高等法院認為，電視公司拒絕許可節目單是濫用市場支配地位的行為，因為其阻止了一種新產品的進入，該新產品即綜合性電視指南周刊有著巨大的消費者需求。電視公司的行為屬于利用支配地位阻止新產品進入市場，從而為自己保留指南周刊派生市場的行為。41同注釋23。根據歐盟法院的觀點，判斷是否屬于“新產品”的標準僅要求與現有產品具有一定差異性，并具有潛在的消費需求即可，阻止具有潛在消費者需求的“新產品”出現是損害消費者利益的直接體現。

在分析網絡內容平臺拒絕許可行為的競爭效應時，分析重點是拒絕許可的版權是否對進入市場而言具有“關鍵性”的作用，對競爭者或下游市場主體而言，是否是“必不可少的”，是否會排除下游市場的有效競爭，阻礙具有潛在消費者需求的“新產品”出現。在網絡內容平臺注意力競爭的背景下，對于主要吸引注意力的熱門電影、電視劇及網絡游戲等，可能具有不可替代性，尤其對于下游衍生市場而言，使用這些熱門內容往往是進行市場競爭的重要條件。

例如某網絡游戲的直播是游戲直播平臺消費者主要觀看的內容時，該網絡游戲的版權許可對于游戲直播平臺而言可能是必不可少的，此時拒絕許可會帶來限制競爭的效果。但是，對版權內容認定“關鍵性”是非常嚴格的。實踐中，由于消費者在文化消費上具有很強的消費偏好，單一作品的版權很難獲得“關鍵性”的地位。然而，一旦版權內容聚合于特定的網絡內容平臺，該聚合后的作品版權就容易獲得“關鍵性”地位，例如對華語樂壇的主要流行音樂作品版權進行聚合后，對于華語樂壇流行音樂衍生品開發生產者而言，獲得這些聚合版權的許可是必不可少且不可替代的，此時聚合版權的內容平臺的拒絕許可行為，將直接阻礙被許可者進入下游衍生品開發市場。當下游市場主體意圖開發區別于現有產品的“新產品”時，拒絕許可關鍵性的知識產權將阻礙具有潛在消費需求的“新產品”的出現，會損害市場競爭與創新，應受到反壟斷法規制。

值得一提的是，現階段關鍵設施原則主要被應用于拒絕許可行為的分析中。除了拒絕許可，其他限制競爭的行為也同樣可參考該原則進行分析。例如，對于獨家交易而言，如果通過獨家交易不合理地阻礙了其他競爭者進入市場，或者阻礙其他競爭者獲得必要的供應來源，則可能違反反壟斷法。42Cherokee Labs.v.Rotary Drilling Servs.,383 F.2d 97 (5th Cir.1967),cert.denied,390 U.S.904 (1968).

結語

“注意力經濟”的確帶來了市場效率的提升，但由于網絡外部性的存在，網絡平臺市場往往存在較高的進入門檻，市場集中程度較高，常常引發反壟斷爭議。尤其對于網絡內容平臺而言，其不僅可以通過網絡外部性限制競爭者進入，還可基于版權的排他性獲得獨特的競爭優勢。剖析網絡內容平臺的市場結構，不難發現網絡內容平臺市場呈現出對傳統內容市場的整合趨勢，具有強大的排除競爭能力。

網絡平臺的雙邊市場特性為相關市場的界定帶來困難，在進行網絡內容平臺反壟斷分析時，可不必拘泥于相關市場界定的首要規則，而更適合將相關市場界定、市場支配力與競爭效應分析融合在一起，將相關市場界定融合于反壟斷分析的整體中。

網絡內容平臺的市場支配力可來源于版權聚合產生的不可替代性、版權內容的關鍵性以及平臺對內容發行與傳播的控制上。在進行競爭效應分析時，可主要基于杠桿原理和關鍵設施原則，分析網絡內容平臺拒絕許可、搭售、獨家交易及壟斷性定價等行為是否使得權利人不合理地同時控制兩個市場、是否拒絕許可了具有“關鍵性”的版權、是否阻礙了創新等。

總之，當版權愈發成為市場競爭中的工具時，不僅應當考慮版權保護對激勵創作投資的重要性，也應當重視版權使用對市場競爭的影響。尤其在網絡內容平臺的市場競爭中，反壟斷分析將會至關重要。