涉數據不正當競爭行為的法律規制

刁云蕓

內容提要：數據本身是一個很寬泛的概念。從內涵上講，需要將它與個人數據、個人信息和大數據等概念區分開來。根據數據生成過程的不同，數據的類型可以分為用戶的信息數據、用戶發布的數據、平臺自采的數據以及衍生的數據信息，以此為基礎，可分別對這四種數據類型的財產權益歸屬進行界定。當前，盡管我國相關立法未明確數據權屬問題，且學界對此存在較大爭議，但從既有司法實踐看，法院大都認為，基于平臺方的經營、投入、成本付出而積累、形成的具有市場價值，并可以給平臺方帶來市場競爭優勢的合法的海量數據，應當給予平臺方反不正當競爭法意義上的財產權益保護。在認定涉數據不正當競爭行為時，除了考慮所涉數據市場價值、所涉數據獲取成本、所涉數據使用是否得當以及競爭對手使用數據情況四個因素外，還需研判有無如下三種情形：其一，違反“三重授權原則”收集和使用數據；其二，違背商業道德復制、抄襲他人數據；其三，所涉數據產品或服務存在實質性替代關系。為了更加有效地制止涉數據不正當競爭行為，可通過明確相關裁判原則來強化對數據財產權益的保護。

隨著大數據時代的到來，數據已經成為一種新的競爭資源、一種新的生產要素，在以互聯網為代表的數據驅動型產業競爭日益加劇的背景下，經營者之間圍繞數據資源的獲取和利用而展開的爭奪愈發激烈，這直接體現為互聯網領域不斷涌現的涉數據不正當競爭糾紛。誠然，現階段與此相關的案件并不算特別多，但大都屬于新類型案件，包括“淘寶訴美景案”“大眾點評訴百度案”以及“新浪微博訴脈脈案”等，在相關問題尚存爭議且欠缺立法規范的背景下，這些案件的判決無疑具有非常典型的意義，在很大程度上反映出我國法院對此類糾紛的司法態度和立場，形成了與“指導性案例”相類似的參考效力，對企業合規經營以及法院正確裁判有著重大的指導作用。例如，透過北京知識產權法院對“新浪微博訴脈脈案”作出的終審判決①參見北京微夢創科網絡技術有限公司訴北京淘友天下技術有限公司、北京淘友天下科技發展有限公司不正當競爭糾紛案，北京知識產權法院（2016）京73 民終588 號民事判決書。，確立了目前在理論與實務界備受認可和推崇的“三重授權原則”，即在收集和利用用戶數據時，數據從業者應當逐一取得“用戶授權、平臺授權和用戶授權”。具而言之，網絡平臺收集和使用用戶數據需要告知用戶并取得其同意，而第三方通過平臺提供的Open API接口等方式間接獲取數據，既需要得到該平臺授權，也要獲得用戶授權。

實際上，數字經濟的商業運營和競爭方式已經有別于傳統領域，且數據具有非排他性、非競爭性及產權不明等技術和經濟特征，這導致涉數據不正當競爭行為的認定難以沿用傳統分析路徑，而需要厘清數據的內涵、分類、價值和權屬等前置性問題，并對認定不正當競爭行為的一般思路進行有針對性的調適。應當說，作為大數據時代背景下催生出的新情況、新問題，涉數據不正當競爭行為的法律規制需要引起法律界的關注和重視。對此，《經濟學人》更是直言“數據已經取代石油成為當今世界最有價值的資源，而面對這一新的變化，石油時代沿襲下來的傳統競爭思維已經過時，需要采用新的思維模式，市場監管者也應該轉變思維。”②See The world’ s Most Valuable Resource is no longer Oil,but Data,The Economist,May 6,2017.鑒此，本文將圍繞“涉數據不正當競爭行為的法律規制”這一主題展開討論，首先探究數據的內涵、分類和價值三個需要明確的前置性問題；其次，結合國內外理論與實務界關于數據權屬的爭論，從數據分類的角度對數據財產權益作出界定；最后，立足于我國現行反不正當競爭法以及既有涉數據的不正當競爭糾紛案件，提出認定涉數據不正當競爭行為的考量因素和分析要點。

一、數據的屬性：內涵、分類和價值

（一）數據的內涵

在論述涉數據不正當競爭行為的法律規制這一問題時，首先需要回答的是什么是數據？按照國際標準化組織（ISO）和國際電工委員會（IEC）在“信息技術術語”中對數據所作的定義，“數據（data）是以適合于溝通、解釋或處理的形式化方式重新解釋信息的表達”。③See Information Technology—Vocabulary,ISO/IEC 2382:2015(en),2121272 data,at https://www.iso.org/obp/ui/#iso:std:iso-iec:2382:ed-1:v1:en,last visited:2019-10-08.依據該定義，數據是信息的一種表現形式，而這種表現形式往往通過某種編碼構成，可以通過特定的設備或者裝置進行讀取。④參見紀海龍：《數據的私法定位與保護》，載《法學研究》2018 年第6 期，第73 頁。更進一步而言，有別于各種紙面統計數據，也不同于以文字、圖像或音視頻等形式呈現的信息，當下的數據已然具有兩個顯著特征：一是數據必須依附于特定的載體而存在，常見的數據載體包括服務器、臺式機、筆記本、存儲器等，如果脫離上述數據載體，數據將不復存在；二是數據往往都是以0和1二進制的形式存儲和顯示，但數據所包含的信息需通過物理數據來生成、傳輸和儲存。⑤參見梅夏英：《數據的法律屬性及其民法定位》，載《中國社會科學》2016 年第9 期，第167 頁。

隨著大數據時代的到來，雖然數據一詞已被廣泛提及，但在國內學界對于這一概念的理解一直存在著混亂和分歧。當前，不少國內學者將數據一詞與“大數據”“個人數據”“個人信息”等混同使用⑥在國內學界，不少論者都將個人數據與個人信息的概念混同使用。代表性的論述，參見周漢華主編：《域外個人數據保護法匯編》，法律出版社2006 年版；郭瑜編：《個人數據保護法研究》，北京大學出版社2012 年版；謝永志著：《個人數據保護法立法研究》，人民法院出版社2013 年版；程嘯：《論大數據時代的個人數據權利》，載《中國社會科學》2018 年第3 期。，在闡述數據內涵時，有必要將其與大數據、個人信息等概念進行區分。

首先，大數據以數據為起點，是由若干數據累積而成的，相較于數據乃至數據集合，大數據是通過人工方法或者一般軟件難以捕獲、儲存，并且需要借助于新的技術工具才能從中提煉出有價值的信息資產。更進一步來說，大數據的4V特征是大數據與數據乃至數據集合的界分標準，即Volume（大量）、Variety（多樣）、Velocity（高速）、Value（價值），只有數據或者數據集合符合上述特征時，才會被歸類為大數據，不然就只是數據或者數據集合。⑦See the Centre on Regulation in Europe (CERRE),Big Data and Competition Policy:Market Power,Personalised Pricing and Advertising,February 2017,p.11,at https://www.researchgate.net/publication/314261931_Big_Data_and_Competition_Policy_Market_power_personalised_pricing_and_advertising,last visited:2019-10-08.

其次，在當前各國（地區）立法中，“個人數據”（personal data）和“個人信息”（personal information）這兩個概念常常被交互使用，我國、日本、韓國等國家主要采用“個人信息”這一說法，而歐盟及其成員國則慣常使用“個人數據”這樣的稱謂。⑧此外，加拿大、澳大利亞等英美法系國家還采用“個人隱私”這一概念。參見中國信息通信研究院：《電信和互聯網用戶個人信息保護白皮書（2018 年）》，第5 頁。不過，從其具體內容來看，兩者基本含義大體相同，皆為指向可以單獨或者與其他因素相結合識別出自然人身份的信息。譬如，歐盟2018年頒布實施的《一般數據保護條例》（General Data Protection Regulation,以下簡稱GDPR）將“個人數據”定義為“任何指向一個已識別或可識別的自然人（數據主體）的信息；該可識別的自然人能夠被直接或間接地識別，尤其是通過參照諸如姓名、身份證號碼、定位數據、在線身份識別這類標識，或者是通過參照針對該自然人一個或多個如物理、生理、遺傳、心理、經濟、文化或社會身份的要素。”⑨參見GDPR 第4 條第（1）項，see Art.4 GDPR Definitions,at https://gdpr-info.eu/art-4-gdpr/,last visited:2019-10-08.對于個人信息的保護，法國、德國、英國、芬蘭、冰島、挪威、歐盟均以“數據”代之。參見齊愛民著：《拯救信息社會中的人格：個人信息保護法總論》，北京大學出版社2009 年版，第77 頁。又如，我國《網絡安全法》指出，“個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別自然人個人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等。”⑩參見《中華人民共和國網絡安全法》第76 條第（五）項。據此可以看出，數據與個人數據、個人信息在內涵上明顯不同。

（二）數據的分類

依照數據生成過程的不同，可以把數據分為用戶的信息數據、用戶發布的數據、平臺自采的數據和衍生的數據信息四類，在以往司法實踐中，已涌現出與這四類數據直接相關的不正當競爭糾紛案件。為了進一步明確數據內涵和劃定涉數據不正當競爭糾紛的范圍，下面將結合已有案例對這四類數據的具體范圍進行分析。

1.類型一：用戶的信息數據

第一種數據類型是用戶的信息數據，即用戶在使用相關網絡產品或者服務時主動上傳的包含有用戶姓名、性別、頭像、名稱、職業、教育背景等個人信息生成的數據。這方面，最具代表性的案例當屬“新浪微博訴脈脈案”?同注釋①。。在該案中，新浪微博作為社交網絡服務提供者，不僅自行收集和使用用戶數據，同時也向第三方提供Open API數據接口，而脈脈則是一款專注于職業社交的移動應用。在脈脈推出后不久，便與新浪微博達成合作協議，即用戶可以通過微博賬號或者個人手機號注冊和登錄脈脈，但用戶在注冊時必需上傳個人手機通訊錄信息。在運營過程中，新浪微博發現在脈脈提供給用戶使用的“一度人脈”這一功能中，即便很多新浪微博用戶從未注冊過或者使用過脈脈，他們的名稱、職業、教育等個人信息仍舊被直接顯示。雙方隨即終止合作，新浪微博向法院提起了訴訟，訴稱新浪微博對用戶的個人頭像、名稱、職業等數據享有財產權益，而脈脈未經許可直接抓取這些數據構成不正當競爭或者侵權。

2.類型二：用戶發布的數據

第二種數據類型是用戶發布的數據，即用戶在使用相關網絡產品或者服務時留下的評論信息、瀏覽記錄、搜索記錄等痕跡信息生成的數據。這方面，最具代表性的案例當屬“大眾點評訴百度案”?參見上海漢濤信息咨詢有限公司訴北京百度網訊科技有限公司、上海杰圖軟件技術有限公司不正當競爭糾紛案，上海知識產權法院（2016）滬73 民終242 號民事判決書。。在該案中，漢濤公司系大眾點評網的經營者，大眾點評網為網絡用戶提供商戶信息、消費評價、優惠信息、團購等服務。商戶信息通常包括聯系電話、地址、圖片等信息。大眾點評網的注冊用戶可以對商戶進行評論，評論通常包括環境、服務、價格等方面，并可附上照片。漢濤公司發現，當在百度地圖或者百度知道上搜索某一個商家時，檢索到的頁面會直接顯示出用戶對該商家的點評信息，而這其中的大部分信息皆是來源于大眾點評網。漢濤公司認為，上述點評信息理應被認定為應當予以保護的數據信息，百度沒有經過許可直接通過網絡爬蟲抓取這些信息，構成侵權。

而在“驛碼神通訴索引互動案”?參見北京驛碼神通信息技術有限公司訴北京索引互動信息技術有限公司不正當競爭糾紛案，北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第06580 號民事判決書。中，驛碼公司依法注冊了旅人網（www.lvren.cn），專注于為旅游愛好者提供自助游方面的免費信息服務。索引公司是自游網（www.ziyou.com）的所有者和經營者，為旅游愛好者提供旅游信息服務，與驛碼公司存在直接競爭關系。自開始經營自游網之日起，索引公司就不斷大量直接抄襲驛碼公司旅人網上的旅游攻略內容及圖片。驛碼公司聲稱，索引公司的抄襲行為違反了誠實信用原則和商業道德，構成對驛碼公司的不正當競爭，損害了驛碼公司的合法權益。索引公司沒有經過許可把這些圖片和信息抓到自己的網站上進行使用，也構成了侵權。換言之，驛碼公司主張用戶發布信息的集合理應被認定為受保護的對象。

3.類型三：平臺自采的數據

第三種數據類型是平臺自采的數據，即網絡平臺通過特定裝置或者技術自行采集的搜索記錄、出行記錄、地理位置等數據信息。這方面，最具代表性的案例當屬“谷米訴元光案”?參見深圳市谷米科技有限公司訴武漢元光科技有限公司等不正當競爭糾紛案，廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03 民初822號民事判決書。。在該案中，谷米公司發布并運營一款名稱為“酷米客”的實時公交APP，只有獲得公交傳輸的實時位置數據，該實時公交APP才能夠正常運行。為此，谷米公司通過與公交公司合作在公交車上安裝定位器以獲得海量數據。元光公司研發了一款名為“車來了”的智能公交APP，為了吸引更多的用戶使用以及提高信息查詢的準確率，在沒有得到谷米公司授權的情況下，元光公司使用網絡爬蟲抓取谷米公司服務器里的公交車行駛記錄、到站時間等實時數據。谷米公司認為，“酷米客”APP后臺的汽車實時位置數據是其花費巨大的人力、時間和經濟成本獲得的信息，具有巨大的商業價值，能給谷米公司帶來明顯的競爭優勢，現元光公司通過技術手段非法獲取谷米公司的海量數據，勢必削減谷米公司的競爭優勢及交易機會，攫取其相應市場份額，并給其造成了巨大經濟損失，此行為已構成不正當競爭。

4.類型四：衍生的數據信息

第四種數據類型是衍生的數據信息，即使用算法對用戶發布的點評信息、行為日志等內容進行加工、處理和分析所形成的可讀取數據，比如，消費偏好數據、金融信用數據、運動軌跡數據等。?參見陳小江：《數據權利初探》，載《法制日報》2015 年7 月11 日第006 版。這方面，最具代表性的案例當屬“淘寶訴美景案”?參見淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當競爭糾紛案，浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01 民終7312 號民事判決書。。在該案中，淘寶公司系阿里巴巴賣家端“生意參謀”零售電商數據產品的開發者和運營者。“生意參謀”這一款大數據產品是其基于對用戶的搜索、瀏覽、消費、收藏等行為痕跡所生成的原始數據進行收集、分析和處理而產生的衍生數據。數據產品分為市場行情標準版與市場行情專業版等基本版本，淘寶及天貓商家可根據需要選擇購買市場行情標準版或市場行情專業版中與其經營的商品類目相對應的分支版本。美景公司運營了一個名為“咕咕生意參謀眾籌”的網站，該網站以向他人提供登錄阿里巴巴賣家端“生意參謀”的技術服務為主要經營模式，即組織、幫助他人通過已購買“生意參謀”這一款大數據產品的賣家提供的子賬號來抓取“生意參謀”中的相關數據信息，從中謀取商業利益。淘寶公司認為，經過分析、加工、處理而形成的衍生數據集合，也應當構成受保護的數據，被告未經許可進行使用構成侵權。

（三）數據的價值

近些年，我國互聯網與消費領域實現了深度融合，電子商務、共享經濟、移動支付等新興業態發展迅猛，通過互聯網、物聯網等提供的網絡信息服務更是深入到人們生活的各個方面，社會大眾正在享受網絡產品或者服務所帶來的便捷、優質的生活體驗，而這些網絡產品或者服務大都以獲取和利用數據資源為基礎。

以普惠金融為例。一方面，金融科技公司可以借助大數據挖掘出用戶的消費偏好和個性需求，進而提供更有針對性的精準營銷和定制服務。另一方面，金融科技公司還可以利用大數據防范金融風險、優化業務流程、降低經營成本以及提高服務質量。?中國信息通信研究院安全研究所：《大數據安全白皮書（2018 年）》，載http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/201807/P020180712523226672500.pdf，最后訪問日期：2019 年10 月1 日。根據中國信息通信研究院發布的《中國數字經濟發展與就業白皮書（2019年）》顯示，2018 年，我國數字經濟規模達到31.3萬億元，占GDP比重為34.8%，在這其中，以數據資源為核心要素的大數據產業對于數字經濟的貢獻功不可沒。?中國信息通信研究院：《中國數字經濟發展與就業白皮書（2019 年）》，載http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/201904/P020190417344468720243.pdf，最后訪問日期：2019 年10 月1 日。可以說，隨著人類從工業經濟時代轉向數字經濟時代，繼土地、勞動力和資本，數據已然成為第四個關鍵生產要素。?參見《清華經管教授陳煜波：5G 是數字經濟時代的基礎》，載http://dy.163.com/v2/article/detail/EHQJG1EQ05198577.html，最后訪問日期：2019 年10 月2 日。在數據的基礎活動中，數據運行是關鍵環節，同時又起到了非常重要的作用。數據利用秩序關系到整個社會和經濟發展的未來秩序，數據利用能力決定一個企業乃至一個國家的未來競爭力，數據安全同國家安全與社會經濟安全緊密相關。

當下，我國不少企業尤其是互聯網企業都高度重視數據的開發和利用，甚至將自己定位為數據公司。例如，早在2014年，阿里巴巴集團創始人馬云就已表示，“阿里巴巴從本質上來講已經成為一家數據公司，淘寶的目的不是為了賣貨，而是獲得所有零售的數據和制造業的數據；做物流不是為了送包裹，而是把這些數據合在一起。”?《馬云的“大數據”：做淘寶不是賣貨，而是為了獲得數據》，載https://www.guancha.cn/economy/2014_12_02_302187.shtml，最后訪問日期：2019 年10 月2 日。從國家層面上看，我國非常重視數據資源對社會經濟發展的積極作用，并已將大數據提升為國家戰略，這直接體現在中共中央國務院新近出臺的相關政策文件中。比較具有代表性的包括：2015年8月，國務院發布《促進大數據發展行動綱要》，提出要“全面推進我國大數據發展和應用，加快建設數據強國。”?《國務院關于印發促進大數據發展行動綱要的通知（國發〔2015〕50 號）》，載http://www.gov.cn/zhengce/content/2015-09/05/content_10137.htm，最后訪問日期：2019 年10 月3 日。2016年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳發布《國家信息化發展戰略綱要》，要求將數字化、網絡化、智能化為特征的信息化作為建設網絡強國、落實“四個全面”戰略布局的重要舉措。?《國家信息化發展戰略綱要》，載http://www.gov.cn/xinwen/2016-07/27/content_5095336.htm，最后訪問日期：2019 年10 月4 日。2017年12月，習近平主席在講話中指出：“要構建以數據為關鍵要素的數字經濟。”“發揮數據的基礎資源作用和創新引擎作用，加快形成以創新為主要引領和支撐的數字經濟。”?《習近平：實施國家大數據戰略加快建設數字中國》，載http://www.xinhuanet.com/2017-12/09/c_1122084706.htm，最后訪問日期：2019 年10 月5 日。這些都足以體現出，如今以數據資源為核心的數字經濟已在國家整個戰略發展中占據重要地位。

二、數據權屬之爭：數據應當歸誰所有

數據是個人信息累積到一定量后形成的數字資產，尤其是在數字經濟背景下生成的數據更是如此。那么，基于個人信息所生成的數據的財產權益應當如何分配，究竟是歸屬于公民個人還是經營者，抑或是由兩者共同享有？當前，盡管我國相關立法認可數據權益應當得到法律保護，可是對于數據的法律屬性，自然人與經營者之間的數據財產權益如何分配等基礎性問題，或者沒有形成統一的立法定論，或者語焉不詳。申言之，《民法總則（草案）》曾在第108條規定，“民事主體依法享有知識產權，知識產權是指權利人依法就下列客體所享有的權利：……（八）數據信息……”按照該規定，立法者欲將數據作為知識產權的客體加以保護，但該草案一經公布后，便引起了極大的爭議，最后公布的《民法總則》沒有保留該項內容，取而代之的是采取了開窗式授權規定，即在第127條指出：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”?參見溫昱：《大數據的法律屬性及分類意義》，載《甘肅社會科學》2018 年第6 期，第90 頁。除此之外，我國再無其他法律法規涉及數據資產的保護問題，也就是說我國目前在數字財產保護方面的立法尚屬空白。從域外法治視角看，鮮有國家和地區在立法中對數據資產保護作出明文規定。

另一方面，針對數據財產權益的歸屬問題，國內學界目前存在著較大的爭議和分歧，大抵形成了如下三種具有代表性的數據財產權益分配理論，即公民個人權益說?參見劉德良：《個人信息的財產權保護》，載《法學研究》2007 年第3 期，第80-91 頁。、網絡平臺權益說?參見王玉林、高富平：《大數據的財產屬性研究》，載《圖書與情報》2016 年第1 期，第29-35 頁。程嘯：《論大數據時代的個人數據權利》，載《中國社會科學》2018 年第3 期，第102-122 頁。以及綜合權益說27參見高完成：《數據財產創造者、數據財產控制者》，載《重慶郵電大學學報（社會科學版）》2018 年第1 期。，三者分別主張將該等權益賦予公民個人、網絡平臺抑或公民個人和網絡平臺。

盡管對于數據權益的歸屬問題，存在立法上的滯后性，且理論爭議不斷，但現實中有關數據財產權益的糾紛卻已是屢見不鮮。受限于相關權利法的缺失，當數據財產權益受到侵害時，該權益主體往往訴諸于反不正當競爭法尋求獲得間接保護，由此催生出眾多反不正當競爭糾紛案件，其中最為典型的案例包括“淘寶訴美景案”28參見淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當競爭糾紛案，杭州市中級人民法院（2018）浙01 民終7312號民事判決書。“新浪微博訴脈脈案”29同注釋①。“漢濤訴愛幫案”30參見上海漢濤信息咨詢有限公司訴愛幫聚信（北京）科技有限公司不正當競爭糾紛案，北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第7512 號民事判決書。“谷米訴元光案”31同注釋④。等。從這些案件的裁決結果來看，在數據法律屬性的認定上，我國法院大都認為數據屬于網絡平臺的競爭優勢，而經營者對數據享有相應權益，進而援引一般條款將數據抓取行為認定為不正當競爭行為，以此對該權益進行保護。32參見張玉潔、胡振吉：《我國大數據法律定位的學說論爭、司法立場與立法規范》，載《政治與法律》2018 年第10 期，第144-145 頁。

在本文看來，數據收集者（平臺方）對用戶信息進行合法收集，并投入一定的成本，包括時間成本、人力成本、物力成本、財力成本等，以此獲得具有一定商業價值和競爭優勢的數據集合，這些數據集合理應得到法律保護，也即平臺方對數據享有財產權益。更進一步而言，根據前文所述數據的四個類型，即用戶的信息數據、用戶發布的數據、平臺自采的數據以及衍生的數據信息，可將這四種數據類型的財產權益歸屬界定如下。

（一）用戶的信息數據

用戶的信息數據分為兩個部分，一部分是單個用戶的信息數據，這些數據的權益歸屬于用戶個人。針對包含有個人信息及隱私的底層數據，數據主體擁有不可爭辯的完整權益，未經許可，他人不得收集、使用、分享和交易這些底層數據。另一部分是用戶根據自身需要及平臺提供的設置條件，公開向特定人公開或不公開自己的特色信息。這些用戶的信息數據不僅是支撐平臺開展經營活動的基礎，也是其向第三方提供平臺資源的重要內容。平臺作為數據控制者有權對這些信息數據進行使用或處分。如果信息數據是基于用戶給予平臺的授權，平臺取得了用戶的授權之后，再基于平臺產品或者服務的屬性與第三方平臺進行合作，對第三方平臺提供了一定的技術服務，那么第三方平臺基于合作的協議，應當遵守平臺方相關的合同約定。再者，基于對這些數據的前期時間成本付出、產品運營的投入以及技術人力成本的付出，平臺方應當對整個信息數據的集合享有一定的合法權益，第三方沒有經過授權使用，即構成對平臺方權益的侵犯。

（二）用戶發布的數據

這些數據是每一個用戶基于對這個平臺上產品的使用，以及對平臺上一些商戶的點評而生成的，因此用戶對其點評內容或其發布的內容應當享有一定的權益。但是，考慮到平臺方在產品的服務和運營的過程中，會長時間投入人力、物力、財力成本，所以平臺方對平臺上產生的用戶信息也應當享有一定的權益，尤其是信息發布服務平臺為吸引用戶發布信息付出了巨額成本，在創辦初期，這些信息發布服務平臺只有投入而無任何收益，甚至需要以高額補貼的方式吸引用戶發布信息，因為只有信息發布服務平臺上發布的信息越來越多，該平臺才能夠吸引到越來越多的網絡用戶。在此情況下，如果第三方沒有經過許可抓取大量的甚至海量的數據集合，則會侵犯用戶和平臺的權益。

（三）平臺自采的數據

為了收集和整理數據，平臺付出了人力、財力、物力和時間等經營成本，獲取到的數據通常具有較強的實用性，即能夠給網絡平臺帶來現實或者潛在的商業利益，顯然已經具有無形財產的本質特征，相應地，這些數據應當歸數據采集者所有，即平臺對該等數據享有占有、使用、收益及處分的權利。如果他人未經許可使用平臺自采的數據，則應當對平臺方承擔侵權責任。

（四）衍生的數據信息

衍生的數據信息是指以原始數據為基礎，借助特定算法，對原始數據進行匿名處理、分類整合、加工處理所形成的更為直觀的數據，其已成為網絡數據產品，屬于平臺的勞動成果，平臺作為數據控制者理應享有專有權。第三方應當經過許可才能使用，沒有經過許可使用就屬于侵權行為。

三、涉數據不正當競爭行為的認定思路

承前所述，不管是基于現有實踐還是學理分析，數據收集者（平臺方）都應當對數據享有財產權益，在數據財產權益保護規則缺位的背景下，反不正當競爭法實際上發揮了這一功能，即透過對涉數據不正當競爭行為的認定和規制，間接確認了經營者對數據享有獨立的財產權益。那么，認定涉數據不正當競爭行為的考量因素有哪些？對此，結合已有涉數據不正當競爭糾紛案件，在判斷涉數據市場競爭行為是否具有不正當性時，主要依據新修訂的《反不正當競爭法》第2條33《反不正當競爭法》第2 條規定：經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。，通常考慮如下因素：一是所涉數據是否具有市場價值，能否給競爭者帶來一定的競爭優勢；二是所涉數據積累的難易程度及為此付出多少成本；三是對所涉數據的獲取和使用是否不正當，是否屬于不勞而獲，是否有搭便車的行為，是否違反商業道德和法律規定以及是否損害社會公共利益；四是競爭對手使用數據的方式和范圍。尤其值得指出的是，在認定涉數據不正當競爭行為是否構成時，必須要把握好如下三個關鍵點，可以說三者是證成涉數據不正當競爭行為最重要的因素。

（一）違反“三重授權原則”收集和使用數據

在涉網絡的數據收集和利用過程中，始終存在著兩組矛盾。一組是個人信息保護與促進個人信息開發和利用之間存在緊張關系：一方面，自然人希望自己能夠最大程度地控制或者支配自己的個人信息；另一方面，網絡經營者則渴望能夠盡可能多地收集更多的個人信息，用于開發、運營和優化網絡產品或者服務。另一組是數據財產權益保護和促進數據開放和利用之間的對立：數據控制者為收集數據投入了人力、物力、財力和時間，在取得數據且數據資源構成其核心競爭力的背景下，想要對該等數據享有排他性權利。但是，為了推動數據的開放和利用，又需要保障數據的共享和流通。目前，為了妥善調和上述兩組矛盾，我國法院已通過對相關典型案例的裁判作了相應的制度安排，即前文提及的“三重授權原則”，該原則是經由“新浪微博訴脈脈案”34同注釋①。的終審判決所確立的，現已成為法律實務界、學術界和行業公認的行為準則，如果違反該規則爬取他人數據信息，也即未經平臺授權抑或未經用戶同意獲取、使用他人數據信息，則很可能被認定為損害競爭性平臺的合法權益抑或侵犯用戶個人信息及隱私，進而構成不正當競爭行為。在該原則的出處——“新浪微博訴脈脈案”中，龐大的新浪微博用戶的數據信息是微夢公司的重要商業資源。用戶信息作為社交軟件提升企業競爭力的基礎及核心，新浪微博在實施開放平臺戰略中，有條件地向應用開發者提供用戶信息，始終遵循“用戶授權+新浪授權+用戶授權”三重授權原則，其主要目的在于保護用戶的個人信息及隱私，同時維護新浪微博自身的競爭優勢。在未經用戶和微夢公司授權的情況下，淘友天下技術公司、淘友天下科技公司徑直抓取新浪微博用戶的相關信息，并且將這些信息展示在脈脈提供的“人脈詳情”中，此舉通過侵害微夢公司數據資源的方式獲取了競爭優勢，已經超出法律所容許的范圍抑或說正當的邊界，被認定為構成不正當競爭行為。

（二）違背商業道德復制、抄襲他人數據

在涉及網絡不正當競爭糾紛中，商業道德是指特定行業的經營者普遍認同的、符合消費者利益和社會公共利益的經營規范和道德準則。在對商業道德進行認定時，應當以特定行業普遍認同和接受的經濟人倫理標準為尺度，且應當符合反不正當競爭法的立法目的。35參見《北京市高級人民法院關于涉及網絡知識產權案件的審理指南》，載http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Gid=17958876，最后訪問日期：2019 年10 月7 日。具體到涉數據不正當競爭糾紛，按照北京市高級人民法院在審理的“韓華網訴五八案”36參見青島韓華快訊網絡傳媒有限公司訴北京五八信息技術有限公司不正當競爭糾紛案，北京市高級人民法院（2018）京民申2624號民事裁定書。中所指出的，在此類案件中，商業道德是指在依靠信息量、用戶量進行競爭的行業領域，經營者不得使用不正當手段復制抄襲競爭對手的數據信息，進而增加自己的數據信息量，抑或利用同一行業競爭對手的數據信息吸引用戶，以此謀取不正當利益。更進一步而言，在該案中，法院之所以認為韓華網從事了復制、抄襲他人信息數據的違背商業道德行為，主要理由在于，“韓華公司經營的‘奮韓網’與五八公司經營的‘58同城韓國站’均是通過互聯網發布分類信息的網站，韓華公司和五八公司構成具有競爭關系的經營者。韓華公司的‘奮韓網’論壇版塊中，中國在韓留學生發布的租房信息等內容是該網站的經營資源，此類信息數據可以為‘奮韓網’增加用戶量、廣告收入等。五八公司未經許可在其經營的網站中使用了‘奮韓網’論壇版塊中的涉案貼子，實質上系使用了能夠為韓華公司增加交易機會和競爭優勢的網站內容，使得消費者就此類信息的獲得可以不再訪問‘奮韓網’。綜上，法院認為五八公司的上述行為違背了公平競爭原則、誠實信用原則以及商業道德，損害了韓華公司的合法權益，擾亂了正常市場經營秩序，屬于不正當競爭行為。”

（三）所涉數據產品或服務存在實質性替代關系

實質性替代，是指在涉數據或信息的不正當競爭糾紛中，當事人利用信息或者數據提供的相關產品或服務之間具有實質性替代關系。一般而言，系爭不正當競爭行為是否給被告造成損害是違法性判定要件之一，而這一因素的分析又依賴于兩造之間是否存在著競爭關系。因為如果答案是肯定的，則很容易推導出系爭不正當競爭行為導致原告的交易機會流失，且妨礙了原告參與市場公平競爭的能力。在以往司法實踐中，我國法院大都將此作為認定被告從事涉數據不正當競爭行為的重要依據。譬如，在“淘寶訴美景案”中，通過爬取淘寶“生意參謀”這一大數據產品中的數據信息，美景公司實際上以“咕咕互助平臺”替代了“生意參謀”，挖走了原本屬于淘寶公司的現實客戶或者潛在客戶，導致淘寶公司喪失交易機會，蒙受商業利益損失。同時，美景公司的行為破壞了淘寶公司的商業模式，削弱了淘寶公司的市場競爭優勢，損害了淘寶公司的核心競爭力，擾亂了大數據行業的競爭秩序；37參見淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當競爭糾紛案，浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01 民終7312 號民事判決書。在“漢濤訴愛幫案”38參見上海漢濤信息咨詢有限公司訴愛幫聚信（北京）科技有限公司不正當競爭糾紛案，北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第7512 號民事判決書。中，愛幫網使用了源于大眾點評網的內容，其商戶簡介和大眾點評網完全一致，用戶點評和大眾點評網也沒有實質性區別。通過愛幫網，用戶可直接獲取商戶簡介的全部內容和用戶點評的絕大部分內容，基本實現獲取信息的目的，網絡用戶一般不會再選擇點擊大眾點評鏈接標識。因此，愛幫網中的商戶簡介和用戶點評已構成對大眾點評網相應內容的實質性替代，對漢濤公司合法利益造成實質性損害。

值得一提的是，從域外司法實踐看，實質性替代同樣是判定所涉行為構成不正當競爭的重要因素。這方面，最具代表性的案例當屬Jewelers’ Circular Pub.co.v.Keystone Pub.Co.案39Jewelers’Circular Pub.Co.v.Keystone Pub.Co.274 F.932,at 934(S.D.N.Y.,1921).所確立的額頭出汗（Sweat Of The Brow）原則。誠然，額頭出汗原則屬于著作權法上的一個特殊原則，但就所涉數據產品或服務有無實質性替代關系的判斷而言，該原則對包括著作權在內的財產權益的界定仍有啟發意義。具言之，雖然網絡平臺在數據信息內容選擇、編排上的投入不太明顯，更多的是為用戶提供一個數據信息的發布、存儲平臺。但事實上，網絡平臺在數據信息的創建和傳播中的確投入了一定的人力、物力和財力，正是因為有了這些投入，廣大用戶才能夠享受高效、便捷的網絡產品和服務，網絡平臺才擁有領先于競爭者的競爭優勢。是故，如果具有競爭關系的經營者之間相互大量盜用對方數據信息，則能夠在較短時間內幫助其獲取或者維持不正當的競爭優勢，而這明顯違背了誠實信用原則和行業公認的道德準則。

結語

透過前文對涉數據不正當競爭行為法律規制問題的論述可以得出，不管是基于學理分析還是已有涉數據不正當競爭行為的典型案例，數據的財產利益都應當納入到反不正當競爭法的保護體系。因為，我國《反不正當競爭法》所保護的權益具有開放性，在公平競爭情況下，經營者能夠在合理預期內獲取到的商業成果、商業機會和競爭優勢，原則上都可以成為法律尤其是反不正當競爭法所保護的法益。數據是其所有者通過付出大量的資源、時間、金錢等成本才形成的勞動成果，是數據所有者的競爭優勢。若是放任經營者不受限制地收集或者使用競爭者通過勞動而取得的數據資源，將不利于鼓勵發明創造、激勵商業投入和倡導誠信經營，更會損害公平有序的競爭機制。

應當指出，有論者認為應當將數據定性為一種數據利益或者數據權利，該等權益同時包含人格利益和財產利益，乃一種新型“數據權”以及“數據主權”，40參見武長海、常錚：《論我國數據權法律制度的構建與完善》，載《河北法學》2018 年第2 期，第37 頁；齊愛民、盤佳：《數據權、數據主權的確立與大數據保護的基本原則》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》 2015 年第1 期，第64 頁。但誠如有學者所言，不同類型數據的法律屬性、適用規則及法律保護理念等都存有巨大差異，如果不先明確個人數據或企業數據是權利還是受法律保護的利益，就將其直接作為權利來加以保護并不可取。41參見李曉宇：《權利與利益區分視點下數據權益的類型化保護》，載《知識產權》2019 年第3 期，第51 頁。受限于此，不管是按照現行做法，依據一般條款給予平臺方反不正當競爭法意義上的財產權益保護，還是在反不正當競爭法中針對數據設定獨立法益類型的模式，42參見郝思洋：《知識產權視角下數據財產的制度選項》，載《知識產權》2019 年第9 期，第45 頁。反不正當競爭法都是處理涉數據不正當競爭糾紛較為恰當的制度選項。值得一提的是，日本在新近修訂的《反不正當競爭法》中已明確禁止不正當獲取數據行為，即在《反不正當競爭法》中增設“限定提供數據”條款以及相關條款，并于2019年7月1日起正式實施。為配合新法順利實施，日本立法機構還專門制定了使用手冊。43與此相關的更多內容，可參見劉影、眭紀剛：《日本大數據立法增設“限定提供數據”條款及其對我國的啟示》，載《知識產權》2019 年第4 期，第95 頁。

在司法實踐中，為了更好地實現反不正當競爭法對涉數據不正當競爭行為的規制，還需明確如下三個基本原則：

第一，開放平臺為確保共享數據的安全、保障用戶合法權益不被侵害而制訂的開放平臺協議以及相關管理規范，應當得到接入開放平臺開發者的普遍遵守。

第二，接入開放平臺的開發者未經平臺授權或違反平臺方協議約定而獲取、使用平臺上的相關數據信息，應當構成對開放平臺競爭者的不正當競爭。

第三，對于這類財產權益基礎較為明顯，且可以在短時間內給侵權方帶來利益的不正當競爭行為，一旦發生民事訴訟，法院應當盡量給予原告方以強有力的保護，比如支持其提出的訴前或者訴中行為保全請求，如此便能夠以最快速度制止侵權行為。