論人工智能創作物刑法保護路徑*

□文│姚 杏 陶羨華

人工智能（artificial intelligence，簡稱 AI）這個詞，由約翰·麥卡錫（John McCarthy）教授等人在1956年達特茅斯學院（Dartmouth）暑期會議上首次提出。[1]其核心價值在于使“非人性”的計算機程序如人一樣從事特殊的智能活動。隨著科學技術的快速發展，人工智能借助數據編程、云端運算等機器深度學習算法，被廣泛運用于醫療、交通、藝術、金融等領域，產生的創作物與人類作品并無明顯差異。我們在肯定人工智能創作物給社會帶來巨大利益的同時，也應該正視人工智能創作物存在的潛在社會風險。因此，越來越多的學者與實務工作者加大了對人工智能的關注，積極探討人工智能創作物的法律保護問題。針對人工智能創作物，亟待解決以下3個問題：第一，人工智能創作物是否屬于《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）所指稱的“作品”？第二，人工智能創作物的著作權應當歸屬于誰？第三，人工智能創作物能否成為侵犯著作權罪的犯罪對象？本文擬從刑法視角分析以上難點問題，探尋侵犯人工智能創作物著作權行為的刑法規制路徑，努力構建人工智能創作物著作權刑事保護的制度框架。

一、強人工智能創作物是著作權人獨立完成的作品

我國《著作權法》所指稱的“作品”是否包括人工智能創作物目前尚無定論。在《著作權法》第三條中列舉了文字作品、口述作品等8類作品。《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條明確了“作品”的概念，即在文學、藝術和科學應用等領域內具備獨創性特質并且能夠以某種有形形式復制的智力成果。由此可見，人工智能創作物必須具備以下3個要件才屬于我國《著作權法》所保護的客體：首先是文學、藝術和科學領域內的智力成果，其次是該智力成果能以某種有形形式復制，最后也是最為重要的一個要件是人工智能創作物系著作權人獨立創作完成之物。

目前已經達成共識的是，在內容和表現形式上，人工智能創作物與傳統作品并無差異。當人工智能創作物以音樂、文字、電影、電視、錄像作品等客觀物質載體形式傳達作者獨特的思想情感時，雖然公眾無法從作品本身判斷原作者是人工智能還是人類，但同樣能夠通過傾聽音樂、閱讀文字、觀賞電影等方式實現精神追求和知識積累。因此，人工智能在文學、藝術和科學領域內生成的創作物，屬于能以某種有形形式復制的“智力成果”。

可見，人工智能創作物是否屬于我國《著作權法》所保護的“作品”，關鍵在于其是否系著作權人獨立創作完成之物，即是否具有獨創性。所謂獨創性，即依靠自己獨立創作、獨立完成。肯定人工智能創作物具有獨創性的學者指出，人工智能能夠自主地選取、加工、提煉和優化所需的材料并使用不同的技術和方式隨機創作出全新且具有差異性的內容。[2]認為人工智能創作物并不具備獨創性的學者則要么認為，人工智能創作物只是算法、模板和規則綜合應用的結果，其創作路徑沒有給人工智能留下發揮其“聰明才智”的空間，不具備個性特征，只是模擬人類思維，不符合獨創性要求，不屬于“作品”；[3]要么認為，作品是作為有血有肉的自然人對于思想觀念的表達，由非人類創作的東西不屬于《著作權法》意義上的作品。[4]

筆者認為，完全否定人工智能創作物獨創性的觀念太過絕對，而不加區別地肯定其具有獨創性的觀點又過于片面。考察人工智能創作物是否具有獨創性，應當具體分析人工智能在生成智力成果的過程中，能否如人一樣進行理性思考，創作出能反映作者思想、觀念、意識、情感的作品。一方面，應按照人工智能主體的實力，將其劃分為弱人工智能與強人工智能。在弱人工智能背景下人工智能主體主要依賴于人類預設的程序，是人類智慧的自然延伸，并無獨立思考的能力，其創作物不是人工智能主體獨自創作的作品；而在強人工智能背景下，人工智能主體具備自主學習、獨立思考、深入分析數據的能力，借助數據編程、云端運算等機器深度學習算法，其創作的智力成果能夠表達作者的思想與情感，不是對現有作品的簡單復制與模仿。因此，在強人工智能背景下人工智能創作物具有了獨創性特征。另一方面，人工智能創作物與已有公開作品之間存在實質性差異。拋開創作主體不談，也無須過度關注人工智能主體在創作物形成過程中是如何思考的，僅對最終成品考量，只要人工智能創作的作品與已公開的作品存在著可以被客觀識別的差異性即可。[5]綜上筆者認為，在強人工智能背景下，人工智能主體具有獨立思考、自主學習的能力，其在深度學習后獨自創作的“智力成果”與已公開作品存在實質差異。換言之，應當肯定強人工智能創作物是具有獨創性的作品。

二、人工智能創作物的著作權歸屬

肯定強人工智能創作物屬于我國《著作權法》所指稱的“作品”后，需要進一步分析人工智能創作物的著作權歸屬問題。在弱人工智能背景下，人類輸入應用數據，通過計算機程序、規則組裝建構人工智能主體，而人工智能主體則在人類的控制之下，機械地完成人類所安排的任務，整個過程注入了大量的人類智慧。在這種情況下產生的最終成品是人類的“智慧之果”，反射出人類利用人工智能創作作品的技術優越性，人工智能在“作品”生成中充當的只是作品設計者、開發者、執行者的工具。因此，人工智能的設計者、開發者、執行者是弱人工智能創作物的所有權人，享受弱人工智能創作物帶來的經濟利益，承擔弱人工智能創作物產生的侵權責任。但在強人工智能背景下，人工智能主體具備獨立思考的能力，能夠自行整合原始數據并根據外界條件的變化隨時調整自己的創作路徑，進行類似人類的“理性創作”，其最終生成的創作物同樣能夠滿足人類的需求。

那么，這種強人工智能背景下創作物的所有權應當歸屬于人工智能主體還是設計人工智能的設計者、開發者、執行者呢？學界對此爭議頗大，理論上主要有所有者說、個性標準說、人工智能創作工具說等分歧。所有者說堅持將人工智能視為表達所有者意志的創作，人工智能創作物的權利歸屬可借鑒我國法人作品制度，人工智能的所有者擁有其著作權。[6]個性標準說則斷言，無論主體是誰，只要他向有創作能力的人工智能程序進行了輸入，然后產生了“某種獨特的東西”，那么該人便是作者。[7]人工智能創作工具說認為，誰利用人工智能創作出了作品誰就是該作品的作者，誰就享有該作品的著作權，除非《著作權法》有特別的規定。[8]

必須指出的是，上述3種學說混淆了人工智能與人工智能創作物的概念，將人工智能視為研發者的工具，因而未能合理證成人工智能創作物的權屬。其共同的缺陷在于，不僅忽視在強人工智能背景下，人工智能主體能夠脫離人類控制的事實，而且還忽視強人工智能主體具有獨立的法律主體資格，具備自主學習、獨立創作的能力。

筆者認為，應當嚴格依照我國《著作權法》的規定，原則上將人工智能創作物的著作權歸屬于作者。我國《著作權法》第九條規定，著作權人包括兩大類主體，一類主體是獨立完成創作的作者，另一類主體則是其他依照《著作權法》享有著作權的公民、法人或者其他組織。在強人工智能背景下，一般地，人工智能創作物的著作權應當歸屬于創作作品的人工智能。例外情況是，在職務創作時，按照《著作權法》第十六條的規定，職務作品的著作權可能歸屬于受雇單位；在受委托創作時，按照《著作權法》第十七條的規定，受委托創作的作品著作權可能歸屬于委托人。

三、侵犯著作權罪的犯罪對象包括人工智能創作物

我國《刑法》第二百一十七條規定了侵犯著作權罪，其犯罪對象必須是《著作權法》所保護的8類作品。而我國《著作權法》所指稱的“作品”，包括文字作品、口述作品、藝術作品、美術、建筑作品、攝影作品、電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、圖形作品和模型作品。對比之下，作為前置法的《著作權法》所保護的范圍寬于作為保障法的《刑法》。因此，盡管能夠肯定強人工智能創作物屬于我國《著作權法》所指稱的作品，但這并不能直接推導出人工智能創作物一定能夠受到刑法的保護。人工智能創作物能否作為侵犯著作權罪的犯罪對象，需要從技術層面、價值層面與規范層面3個維度進行綜合評判。只有合理論證了侵犯著作權罪犯罪對象包括人工智能創作物的可行性，我們才能有效地應對人工智能創作物對我國著作權刑法保護體系造成的挑戰與沖擊。

1.技術層面

在強人工智能背景下，人工智能主體已經具備獨立思考的能力，能夠自行創作。在創作過程中，人工智能主體將其智慧投入到創作物里，最終成品與傳統創作物無異。盡管人工智能隨技術的發展不斷升級改造，但是人工智能創作物的外在表現形式仍然屬于傳統作品的范圍，比如美術作品、文學詩歌作品等。無論是在作品生成之初還是在作品完成后的實際應用中，都存在被侵犯著作權的可能性。通過人工智能進行技術證成，可以獲知人工智能創作物被侵害的嚴重程度，也能夠查證因復制發行人工智能創作物而獲得的非法利益。因此，通過對侵犯著作權罪的犯罪對象進行數據研判，從技術層面上看，保護人工智能創作物具有可行性。

2.價值層面

一方面，根據我國《刑法》第十三條的規定，犯罪的本質特征是嚴重的社會危害性。而判斷行為的社會危害性時應當考慮諸多因素。在司法實踐中，行為指向的具體對象物，是衡量其社會危害性嚴重程度的重要參考因素。當行為人以營利為目的，未經人工智能創作物著作權人許可，實施復制發行人工智能創作物的行為，非法獲利數額較大或者有其他嚴重情節時，就具備了嚴重的社會危害性，理應構成侵犯著作權罪。另一方面，將人工智能創作物納入《刑法》規制的范圍，還應妥善處理其與罪刑法定原則的關系。[9]德國著名刑法學家李斯特曾言：“刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章。”[10]罪刑法定原則強調，法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。而在現行《刑法》通過時還未出現人工智能創作物，這似乎表明人工智能創作物不在現行《刑法》保護范圍之內。其實，隨著科技的進步，社會關系的發展往往要比法律的變化來得更快。如果我們偏執于“明確性”的《刑法》規范，將人工智能創作物排除在《刑法》保護范圍之外，就會不當限制《刑法》的處罰范圍，放縱侵犯人工智能創作物著作權的行為，不僅不利于打擊犯罪，而且不利于人工智能創作物的良性發展。基于保護人工智能創作物的必要性，應當以罪刑法定為指導原則，實質解釋侵犯著作權罪的犯罪對象，將人工智能創作物納入其中。

3.規范層面

一方面，在實踐中，司法工作人員認定犯罪時，通常將民商事規范作為重要的參考依據。如最高人民法院第二次修正的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條明確指出，人民法院應當保護在文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的其他智力創作成果，即使其在網絡環境下無法歸于《著作權法》第三條明確的作品種類。該司法解釋不僅是解決著作權民商事糾紛的重要法律依據，而且也是處理著作權犯罪的重要參考依據。另一方面，我國《刑法》對侵犯著作權罪的行為方式采取了封閉式的列舉規定，但對其犯罪對象則使用了“及其他作品”的表述作為兜底性規定。盡管立法和司法解釋并未對“其他作品”做出明確界定，但根據同類解釋的規則，只要與《著作權法》所保護的八大類型作品相當，滿足作品的法定要件即“文學、藝術等領域內具備獨立創作的特性并能以某種有形形式復制的智力成果”，就應當被納入《刑法》保護范圍。換言之，我國《刑法》第二百一十七條的立法結構并未阻斷“作品”的擴充路徑，為將人工智能創作物納入其客體范疇預留了空間。[11]《刑法》是保護著作權的最后一道防線，當行為人針對人工智能創作物實施了侵權行為，符合侵犯著作權罪的犯罪構成時，就應當受到《刑法》的規制。

四、結語

在人工智能飛速發展的今天，人工智能創作物的出現給刑法理論帶來了新的挑戰，已有刑法理論正在優化與改良，努力建構人工智能刑法學的理想框架。人工智能創作物應認定為我國《著作權法》所指的作品。對于弱人工智能背景下產生的創作物，因人工智能不具備獨立創作能力，所以人工智能的著作權歸屬于人工智能背后的所有權人；在強人工智能背景下，人工智能主體已經具備獨立思考的能力，能夠自行創作，其創作物的著作權歸屬于人工智能、受雇單位或者委托人。《刑法》作為法律體系中的保障法，擔負著人工智能背景下保護著作權的重任。在人工智能創作物的形式與內容呈現多元化發展的前提下，應當在堅守罪刑法定原則的同時，對《刑法》進行同時代的解釋，將人工智能創作物納入侵犯著作權罪的犯罪對象，以完善著作權的刑法保護路徑。

注釋：

[1]葉霖.人工智能生成物所涉著作權問題研究[J].科技與出版，2019（5）

[2]姚志偉，沈燚.論人工智能創造物的著作權歸屬[J].湘潭大學學報（哲學社會科學版），2018（3）

[3]王遷.論人工智能生成的內容在著作權法中的定性[J].法律科學（西北政法大學學報），2017（5）

[4]吳濤.人工智能創作物版權保護的刑法分析[J].中國出版，2019（9）

[5]季連帥，何穎.人工智能創作物著作權歸屬問題研究[J].學習與探索，2018（10）

[6]李曉宇.人工智能生成物的可版權性與權利分配芻議[J].電子知識產權，2018（6）

[7][9][11]葉良芳，李芳芳.弱人工智能背景下侵犯著作權罪犯罪對象之擴張[J].學習與探索，2019（5）

[8]李揚，李曉宇.康德哲學視點下人工智能生成物的著作權問題探討[J].法學雜志，2018（9）

[10][德]李斯特.德國刑法教科書[M].徐久生，譯.北京：法律出版社，2006：31