網絡環境下攝影作品著作權保護探析

□文│來小鵬 馬曉明

2019年的“黑洞”圖片版權問題引發熱議，隨后國家版權局將圖片版權保護問題納入“劍網2019”專項治理行動，規范圖片市場版權秩序，合法合理維權。一張圖片何以引起對知識產權權利濫用的反思和質疑？這與網絡環境下攝影作品傳播現狀及司法保護實踐直接相關。互聯網傳播方式和圖片形影不離，圖片已經成為網絡傳播的基礎配置。互聯網在大大提升傳播效率、降低傳播成本的同時，也帶來了圖片侵權盜版現象爆炸式增長的問題。

攝影作品是著作權保護中一個獨特的領域，司法實踐對攝影作品的保護與其成本不相適應。一方面司法實務中對攝影作品的獨創性要求偏低，另一方面不同于其他作品的判賠額度低，攝影作品的高判賠一直讓其他作品類型望塵莫及，攝影作品判賠的中間價在3000元左右。2018年2月，新浪訴武漢長江網未經其許可擅自使用2017年澳網公開賽期間拍攝的16張攝影作品，海淀法院一審全額支持了新浪共計16萬元的訴訟請求。[1]攝影作品高判賠并沒有對網絡侵權起到警示作用，網絡的侵權盜版仍舊數量驚人。攝影作品的著作權保護成為著作權領域矛盾最為突出的領域。學界對此問題更多關注于其著作權侵權構成，本文在對司法保護實踐和行業實證分析基礎上，旨在探討在版權保護的前提下解決攝影作品大規模侵權問題的可能性。

一、攝影作品的司法保護實踐

網絡傳播媒體與權利人之間對攝影作品未經授權使用的問題與我國攝影作品的司法保護現狀直接相關。不同攝影手法的攝影作品其獨創性要求不同，網絡環境下大量使用的攝影作品基本都是編輯類圖片。

1.攝影作品的分類

根據拍攝手法可以將攝影作品分為主導型、發現型和抓拍型。[2]

以商業使用為目的的圖片可以分為編輯類圖片和創意類圖片。編輯類圖片是主要用于圖書雜志或者網絡媒體的配圖使用，主要反映拍攝對象的內容，畫面的形式和美感不是其主要考慮的內容。網絡上文配圖的圖片都是編輯類圖片，也是本文討論的網絡環境下侵權現象最為嚴重的一類圖片。創意類圖片，一般由廣告公司、企業購買，用于廣告創意素材、產品宣傳冊、企業宣傳等用途。該類圖片對畫面質感和構圖要求更高，因此制作成本更高。

2.攝影作品的司法保護實踐

攝影作品的司法保護實踐可以歸結為兩點：一是判賠金額高，二是獨創性要求低。筆者搜集分析了近5年來威科案例庫中攝影作品著作權的典型案例10608件。其中，2015年1518件，2016年1959件，2017年3014件，2018年4117件。在賠償金額上，法院判賠金額主要集中在0～0.8萬元之間，其中某大數據公司判賠數額數據分布中位數為0.3萬元，法院判賠均額為0.42萬元。當然法院的判賠金額中考慮了權利人的維權成本支出。筆者調研攝影作品的商業授權價格及各大圖片庫公開出售價格發現，編輯類圖片一般在20～100元/幅不等。總體而言，攝影作品的判賠遠高于正常的許可價格。基于已有案例分析，國內攝影作品的司法保護實踐狀況大體如下。

對攝影作品獨創性的要求偏低。《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）的作品類型中僅規定了攝影作品，沒有創設普通照片這種類似于錄像制品的鄰接權并給予保護。在缺乏鄰接權的背景下，司法實踐中法院面臨兩種選擇，要么認定照片為攝影作品并給予著作權保護，要么否定照片的獨創性不予保護。但是第二種選擇中侵權人對照片的未經授權的使用至少體現了照片的使用價值，如果法院輕易否定照片的獨創性，則無法從經濟學角度解釋侵權人使用照片的事實。因此選擇否定照片獨創性的案例鳳毛麟角，其結果造成了司法實踐中對于攝影作品創作性的要求極低。在筆者搜集的涉及攝影作品案例中，只有兩個案例中的一張照片被法院判定為不符合創作性的要求：“編號為45的圖片的拍攝對象是空軍第三飛行學院‘紅鷹'飛行表演隊隊徽，僅系對該隊徽的簡單復制，并未體現出拍攝者的獨創性，不能認定為受《著作權法》保護的作品。”[3]另一例則是全景視覺訴廣州藍海豚游船有限公司微博配圖使用孔子照片一案。[4]

獨創性的判斷立足于創作過程中技術的選擇判定。如深圳市三菱公司訴三菱鉛筆株式會社一案中法院認定“兒童照片中有四個兒童坐在地上畫畫，該照片在選取題材、拍攝角度、構圖、突出紙筆方面具有一定程度的創造高度”。[5]“獨創性是表達的獨創性，對于攝影作品而言，其獨創性體現在拍攝者拍攝時對角度的選擇，焦距、光圈的設定，快門如何曝光的選擇等各個方面”。[6]上海高羅輸送裝備公司訴上海斯邦輸送設備公司一案中，法院認定的涉案圖片在構圖設計、被拍攝對象的選擇、安排上等不復雜，創作難度不高。[7]目前的司法判例對攝影作品獨創性的論述多從拍攝者的創作過程中的技術選擇進行考量。然而拍攝技術的選擇實際上是拍攝者勞動的投入，是對拍攝者勞動的保護。[8]

隨著手機、平板電腦等電子設備攝影技術的創新，攝影本身對攝影者的技術、器材的專業性依賴越來越低，已幾乎成為零門檻的平民藝術。尤其是隨手拍攝的街景、景點照片，體現不出攝影者的獨特構思和表達，若一概認定為攝影作品是否有利于鼓勵創新也是網絡環境下攝影作品保護需要思考的問題。

二、攝影作品網絡侵權現狀及原因

互聯網技術飛速發展推動了“讀圖時代”到來，圖片承載了用戶對于社會事件、商品、服務最為直觀的可視化感受，圖片可視化的表達形式，一方面顯著提升了傳播效率，降低了傳播成本；另一方面也讓圖片侵權盜版現象呈爆炸式增長。這就不難解釋互聯網上攝影作品大量未經授權使用情況出現的原因。

第一，互聯網的傳播速度對網站編輯的時效性要求。社會和新聞事件通常要求第一時間內全網刊發，網站編輯在個別情況下為了時效要求舍棄煩瑣的授權許可是客觀存在的事實。這并非法律意識淡薄導致，只是希望著作權的“先授權后使用”制度可以適應互聯網時代的要求。

第二，網站之間的互相轉載協議中不包括圖片的轉授權。各門戶網站對社會新聞、娛樂資訊的報道都是全頻道的。網站之間為了滿足分類大而全的要求，會相互之間簽署轉載協議，允許網站之間進行第一時間的轉載，但是新聞事件的首發網站的報道配圖大都是通過一般的許可協議進行授權的，首發媒體也不享有作者權利或轉授權的權利，轉載媒體未經授權使用現象突出。

第三，在人人自媒體的時代，普通自媒體用戶對攝影作品的保護意識淡薄，轉發了未經授權的圖片。加之大量的自媒體商家以營利為目的的使用，平臺雖然適用“通知-刪除”規則，但是在不及時刪除和無法提供上傳者的情況下，需要承擔連帶或替代性賠償責任。

第四，攝影作品釣魚行為。部分攝影師變身“職業打假人”。首先將自己擁有著作權的圖片全部設置成無標識權利人且無法聯系本人的類型，上傳到某些開放的圖片庫，比如百度圖片庫，開放式供網友下載使用，然后自媒體或者網站編輯用在網站上構成侵權。但是卻不對侵權的源頭通知下線，對網站進行大規模的維權。據大數據的統計，攝影師周某某通過這種釣魚維權的方式，對各大互聯網站在全國范圍內提起了2000多起訴訟，獲利預估400多萬元。[9]

三、網絡環境下攝影作品侵權的解決路徑

互聯網技術的出現，突破了原有著作權法律體系所預設的權利框架，打破了權利人、傳播者和使用人之間的利益平衡，甚至撼動了著作權“先授權后使用”的根本法則。

1.確立攝影作品獨創性標準

攝影作品獨創性模糊的原因在于“（版權法）從書面語言起步并以文字表達為原型，試圖將所有其他作品類型納入到文字模型之中” 。[10]隨著手機、平板電腦等電子設備攝影技術的提升，攝影本身對攝影者的攝影水平、器材的專業性依賴越來越低，攝影已經不需要任何門檻。加之圖片已成為網絡傳播的基礎配置，對普通照片的傳播依賴很大。司法中將具備獨創性的一概認定為攝影作品，遵循“先授權后使用”的規則很大程度上阻礙了傳播的效率，也不利于鼓勵創新。確立攝影作品的獨創性標準對應受《著作權法》保護的攝影作品和沒有體現獨特表達的普通照片應區別對待。攝影者未付出創造性勞動，也未體現出拍攝者的獨特構思和表達，不能認定為受《著作權法》保護的作品。排除簡單復制的街拍照片的作品屬性，一方面可以有力保護攝影作品的創作價值；另一方面讓普通照片成為公共資源，造福于新聞傳播與知識共享。

筆者認為，上述兩種觀點都看到了創作性問題的一面，攝影作品的獨創性應當是主客觀因素的結合，即客觀上外在表現出來的表達效果加上主觀上的技術性選擇。因此以下3個方面體現了攝影作品的獨創性表達。

對拍攝主題的選擇（構圖）。拍攝主題的選擇即拍攝所要表現的內容，物體的形態、光影、色彩、內涵等都可以成為拍攝對象，拍攝之前的創作性選擇主要體現為對拍攝對象的選擇以及拍攝場景的搭建。拍攝者確定拍攝對象后調動氣氛，配合光線選取、調用拍攝視角，進行畫面構圖。拍攝者對拍攝對象的選擇，體現了其獨特的審美情趣。一般而言攝影對象的素材范圍是非常寬泛的，拍攝者可以選擇的對象與其想要表達的思想之間往往高度關聯。選擇對象體現了其獨特的思想內容。

拍攝技術的選擇（用光）。拍攝技術也是主觀創作的體現。拍攝技術的創造性可以表現為兩個方面：一方面是拍攝過程中對拍攝角度和拍攝時機的選擇，對于抓拍型的攝影作品，拍攝時機是主觀創造性的決定因素；對于再現型的攝影作品，因為拍攝對象的客觀存在性，對拍攝角度的取舍無疑是體現拍攝者獨具匠心的關鍵所在。另一方面是拍攝之后的創造性選擇，用不同的計算機軟件來修補，以不同的技術來曝光沖印，實現拍攝者的藝術表達。

最終的表達效果（制作）。拍攝照片的最終效果，往往是攝影作品最終是否具備獨創性的客觀決定因素，或者說主觀的拍攝對象選擇及拍攝技術的選擇最終都可以從體現于最終效果的作品的創作過程付出的智力活動來分析。最終的表達效果包括對照片的后期制作，如后期的修補、技術軟件修圖等加工手法。

2.法定許可制度適用擴展到網絡環境下攝影作品的可能性

利益平衡是著作權立法的基石。互聯網時代，《著作權法》舊有的平衡被電子化的復制和網絡傳播技術所打破。《著作權法》只有適應技術的變革、重新修正才能確立新的平衡。要實現這種動態的平衡，就需要把技術的發展給權利人帶來的損失通過賦予著作權人與新技術相對應的權利來加以彌補。與此同時，必須對賦予著作權人新的權利附加相應的限制，以此確保公共利益，從而避免著作權人對于權利的過度壟斷，影響社會效益的實現。

我國現行《信息網絡傳播權保護條例》僅在教育和扶貧領域限制性地規定了法定許可，并沒有在作品轉載方面賦予網絡媒體以法定許可權。移動互聯網時代的到來，加之人們的生活節奏越來越快，移動閱讀的習慣讓網民閱讀時間越來越碎片化。加之手機屏幕的尺寸限制，傳播學意義上的作品已經越來越短，越來越圖文并茂。面對互聯網傳播平臺及自媒體使用圖片的大量需求，堅持“先授權后使用”的原則在互聯網傳播環境不相適應的原因有三。

與互聯網的傳播效率背道而馳。互聯網的傳播速度對網站編輯有時效性要求。社會和新聞事件通常要求第一時間內全網發布。點對點地逐一取得權利人授權，既不可行也不可能，違背了互聯網時代媒體傳播規律。

無法解決普遍違法問題。先授權后使用不可能解決互聯網環境下海量的圖片侵權問題。法律規定應當是社會關系在上層建筑的反應，應該適應和保護技術發展導致的法律關系的變化。

圖片的使用已經成為網絡傳播的基礎配置。互聯網傳播方式和圖片使用形影不離，圖片承載了用戶對于社會事件、商品、服務最為直觀的可視化感受，已經成為網絡傳播的基礎配置。

在目前的網絡圖片領域，圖片的高速傳播效率與“先授權、后使用”的傳統低速許可效率之間形成了矛盾。回歸到《著作權法》本身，能夠體現對著作權人的權利限制和公共利益保障的制度主要是“合理使用制度”和“法定許可”制度。“合理使用制度”限制了著作權人的收益權，能夠較好地實現著作權人利益保護與公共利益保障的平衡制度是“法定許可”。將現有的適用于報刊等傳統媒體間的法定許可制度擴展到網絡媒體，將傳統的報刊和網絡媒體同等對待。這樣，網絡媒體可以快捷地使用和轉載作品，同時也可以根據法定許可制度，在保障著作權人的署名權前提下給付權利人報酬。

3.探討集體管理組織框架下的問題解決

創設性的完善互聯網環境下使用攝影作品的途徑。在解決網絡圖片盜版的問題上，集體管理組織大有作為。可以考慮由著作權集體管理組織牽頭建立網絡圖片集成庫。任何攝影愛好者均可以注冊賬號后將自己的攝影作品上傳到該集成庫，并可以設置許可模式：免費使用、作者定價的單次下載價格、或者先和作者商定價格并取得授權的傳統模式，并且作者可以隨時修改許可模式和許可價格。圖片使用者可以便利地進行瀏覽和選擇下載，并按照許可方式進行付酬。

制定商業使用編輯類圖片的付酬標準。有關我國現行的攝影作品付酬管理規定，2013年國家版權局、國家發改委第10號令《教科書法定許可使用作品支付報酬辦法》第四條第三款規定：美術作品、攝影作品：每幅200元，用于封面或者封底的，每幅400元。關于商業性使用的付酬辦法沒有相關的參考標準。建議著作權集體管理組織牽頭制定有關商業使用的編輯類圖片的付酬標準，注重平衡公共利益，定價標準與正常的商業授權價格相持平。該付酬標準并不是要替代“商業磋商”，而是在出現侵權糾紛時作為補償以及懲罰性賠償的依據。

在圖片成為基礎資源配置，網絡圖片侵權泛濫的現狀下，一方面，集體管理組織代表攝影師本人有針對性地重點維權，無疑是更高效和現實的。代表性訴訟還可以減少司法系統的案件數量，節省國家的訴訟資源。另一方面，集體管理組織維權成本明顯低于個人維權支出，攝影師可以獲得最大化的收益。

注釋：

[1]該判決是迄今編輯類圖片單張賠償最高的判決，詳見北京市海淀區人民法院（2017）京0108民初24502號

[2]梁志文.攝影作品的獨創性及其版權保護[J].法學，2014(6)

[3]2014年中國法院50件典型知識產權案例之二十一：喬天富與重慶華龍網新聞傳媒有限公司侵害著作權糾紛上訴案

[4]廣州知識產權法院(2018)粵73民終3667號

[5]（2013）滬一中民五（知）終字第170號民事判決書

[6]（2014）魯民三終字第231號民事判決書

[7](2016)滬0104民初32994號

[8]馬一德.再現性攝影作品之著作權認定[J].法學研究，2016(4)

[9]Smmi.一攝影師通過千起案件獲百萬元賠償，騰訊、阿里紛紛中招[EB/OL].http://mp.weixin.qq.com/s/XpS24gf4Yk839JEbhZ3-aA

[10]See Rebecca Tushnet, Worth a Thousand Words: The Images of Copyrights, 125 Harv.L.Rev.683（2012）