論擴張解釋與類推解釋的區分及類推解釋的邏輯證立路徑

龔振軍

(浙江師范大學 法政學院，浙江 金華 321004)*

一、擴張解釋與類推解釋區分的理論辨析

如何區分擴張解釋與類推解釋，刑法學界大體呈現兩種不同觀點。

一種觀點基于將類推解釋理解為罪刑法定原則明文禁止的創造法律的解釋方法,主張擴張解釋與類推解釋具有可分性，從而提出區分的標準。[1]另一種觀點基于將類推解釋作為法律認識的思維方法來理解,主張擴張解釋與類推解釋不具有可分性或者區分無意義，從而提出不可分的理由。①

主張擴張解釋與類推解釋具有可區分性的觀點，遵循實證主義法學對于形式邏輯重視的立場，強調抽象性概念和形式邏輯的重要性，強調“邏輯上的正確性，……是每個理性對話的前提”；[2]123-124強調從規范、倫理和邏輯的角度闡明擴張解釋區別于類推解釋應具有的規范、倫理和邏輯限度；意在利用形式邏輯工具，重構擴張解釋區別于類推解釋的擴展路徑，以最大限度地實現邏輯對法律商談等不確定要素的規范制約，無疑具有合理的一面。如果認為，“刑法條文可能具有的含義”意味著語言學意義的邊界、形式正義的實現；“處罰的必要性”意味著法益保護的處罰必要性、實質正義的實現；而“公民理性的預測可能性”意味著解釋結論必須信服而不是說服公民，意在實現形式正義與實質正義，讓正義更加理性，實現公眾信服的實質理性的解釋目標和價值追求,則就更應值得借鑒。

主張擴張解釋和類推解釋不可區分的觀點，遵循超自然法學和實證法學對于事物本質比較邏輯重視的立場，強調功能性概念和比較邏輯的重要性，強調類似性的價值關聯性是每個理性對話的前提；強調類推的核心是對可比較對象類似性關系的擴張，類推解釋是基于法目的的擴張解釋，目的論的擴張解釋是基于類似性的推論，正確的、妥當的解釋才應是擴張解釋或類推解釋的限度；意在利用比較邏輯方法，澄清擴張解釋與類推解釋的區分誤區，以克服形式邏輯制約實質合理性的不合理之處，最大限度地實現合目的意義框架下的實質合理性，其合理性也不容忽視。同樣地，如果認為對可比較對象類似性關系的擴張意味著一種實質正義的創造，基于法目的或規范目的的擴張解釋意味著一種形式正義的保障，基于類似性推論的正確、妥當的解釋意味著一種實踐理性實現的話，則論者旨在創造性地實現實質正義與形式正義，進而實現實踐理性的解釋方式和價值追求也應值得考量。

兩種觀點，立基的思維邏輯和著眼點內容不同，呈現出差異的格局，從而形成鮮明的對立狀態，孰優孰劣，值得進一步深思。

堅持第一種觀點，可能會受到如下質疑。

首先，結構差異的衡量標準只有在能準確探知的前提下才能發揮衡量的功用。第一種觀點所提出的結構差異的標準，由于自身彈性、模糊的概念表述，難以實現應有的功用。刑法條文用語可能具有的含義具有足夠寬泛性、抽象性和多樣性特點；公民理性的預測可能性以經驗和常識理性而非以科學的因果法則為思維起點，具有多層次面向的特點；形式演繹邏輯不具創造性，常常表現為形式相同或相似關聯性的特點，罪刑法定主義理念的形式理念與實質理念相區分的特點，足以造成擴張解釋與類推解釋結構差異有效性的喪失。對于結構差異而言，與其探討設定衡量標準自身，毋寧探討如何探求衡量標準的意義更為重大、深刻。

其次，從通常含義進行正向擴展的前提證成和處罰必要性方法的適當性等的考量，應是擴張解釋獲得有效結論的有力保障。第一種觀點所提出的擴張解釋結論的獲取路徑，由于強調基于抽象性概念的前提推導和純粹反向制約的處罰必要性，忽略正向擴展的前提證成和處罰必要性方法適當性等的考量，無法有效保證形式邏輯視角下擴張解釋得出正確的結論。

最后，法律商談過渡到論證的精確結構，商談的理性被轉化為特定的法教義學論述，才屬于法秩序意義上的理性，才具有檢驗擴張解釋與類推解釋結論性質的可能性。論者提出通過法律商談解決擴張解釋與類推解釋結論爭議的觀點，由于欠缺法律商談向法教義學過渡的理性制約，決定了法律商談充其量只能成為“好”的論述，而無法成為衡量擴張解釋與類推解釋爭議界限的標準。

堅持第二種觀點，可能會受到如下質疑。

首先，從外部證成、內部證成以及法律后果等方面進行邏輯、方法適當性和效果方面的考察，應是類推達致具有普遍意義大前提的邏輯規則或法則。主張擴張解釋與類推解釋無區別或區分無意義的觀點，即使是考夫曼教授的觀點，由于重視事物本質——法律意旨的等同性而簡約大前提的本質證成，使得類推結論難免存疑和不確定。

其次，具普遍意義大前提所建構的等質法律效果、比較性論證的邏輯結構、邏輯命題演算不足之補強等元素的運用，應是獲致比較點小前提更為精當的考量模式。主張擴張解釋與類推解釋無區別或區分無意義的觀點中，考夫曼教授強調比較點的獲得，必是權力與認識基于合理的—論證的方式共同作用之觀點；[3]133-135烏爾里希·克盧格教授強調用相似性之圈——意指符合規范保護目的處罰必要性的基本屬性的相似——來確定相似性之觀點，②由于注重比較規則的歸納與等置、邏輯命題演算中相似性之圈的基本屬性和處罰必要性，疏于對大前提所建構的等質法律效果、比較性論證的邏輯結構、邏輯命題演算不足之補強等方面展開論述，因而無法精當地消解類推的不確定特征。

兩種觀點均有不合理之處。第一種觀點，不僅無法正確、有效區分擴張解釋與類推解釋，而且無法真正實現形式正義和實質正義，實現真正的實踐理性。第二種觀點，由于過于寬泛地實現實質正義，容易滑向無邏輯法則制約、無充分論證式的類推漩渦中，也并沒有可褒獎價值。但從建構而非解構角度出發，第二種觀點無疑更具思維性、基礎性、決定性價值，第一種觀點則更具邏輯意義上的借鑒價值。

第二種觀點更具思維性、基礎性、決定性價值，源于本質性思維和類似性價值關聯性是從事物本質(事實—規范的本質)開始論證的。本質性思維不僅涉及比較點價值關聯性考量，也涉及建構法律效果亦即規范目的或處罰原因的考量。如果承認目的論解釋本質就是以概念背后的類型來進行事物本質考量之存在的意義，承認類型本質性思維自無可質疑。從事實到規范、從規范到事實的解釋過程已不容質疑。這種相互對應的過程，就是將相似的當為與存在，通過抽象作用視為相同的過程，從相似性到相同性的過程，也就是從類推、事物本質的考量到邏輯推演的前提基礎性、決定性過程。

第一種觀點更具邏輯意義上的借鑒價值，源于類推不是一種邏輯的推論，但也離不開邏輯規則或法則的推論。邏輯的主要目標雖不提供證明標準，但能提供證明規則，具有保障法安定性、形式理性正義、限制實質正義非理性擴張的功能。邏輯是純粹的，但邏輯法則的力量不容實質正義忽視與嘲笑。

第一種觀點僅具有邏輯意義上的借鑒價值，還在于其并沒有提供有效的、異于類推解釋的不同解釋結構。基于語義規則形式的正向擴展和處罰必要性實質的反向限縮，這種效力最終的擴張必定在處罰必要性實質的反向限縮中，消減基于語義規則形式正向擴展的效力。在某種程度上，甚至完全消減基于語義規則形式正向擴展的效力。質言之，反向制約的處罰必要性征表的是實質層面的語言，那么，實質層面的語言進行反向制約有效性的前提也必須是實質層面的語言，這就意味著刑法條文用語可能含義范圍內的擴張解釋,只能是實質層面語言的擴張,而非語義層面形式邏輯的擴張。在處罰必要性立于實質的語言層面，處于形式層面的通常含義的擴展已然沒有存在的空間或意義。至于處罰的必要性進行反向限縮，與類推解釋過程中對處罰必要性的強調則沒有區別，從此意義上講，第一種觀點正向擴展和反向限縮也并沒有提供異于類推解釋過程的邏輯結構。

不容忽視的是，解釋應以論證的方式展開。遵循邏輯法則、進行本質性思考固然重要，但邏輯法則、本質性思考替代不了法的證立。法律條款具有元語言的特點，論證意味著對具有元語言特點的推論規則的證立而非宣示或主張，意味著通過追問法秩序意義下語言符號理論上的屬性功能和前提，探尋小前提之類似性相關價值關聯性，也意味著需以它所信服的公眾之價值實現論證的理性。相對于邏輯法則、本質性思考而言，論證強化著邏輯法則、本質性思考的適當性與理性。精致的論證當以不得再包含推導步驟的最小論證單位提供推論規則的過渡，并關聯規則取向取得理性、公正的效力。論證賦予解釋結論理性和公正的功能,將消解上述兩種觀點純粹強調邏輯法則、相似性價值關聯性比較所帶來的不利后果。在實踐理性領域，論證視角下的形式正義在于證成解釋結論要訴諸的普遍前提，而并非在于語義的可能含義；實質正義在于證成解釋結論要訴諸的類似性的價值關聯性,而并非法益保護的處罰必要性；實踐理性在于證成解釋結論要訴諸的公眾之價值類似性推論的正確、妥當性,而并非公民理性的預測可能性；而無充分論證式類推漩渦的不利后果也在論證過程中被修正。

總體而言，正確、妥當的解釋結論離不開類型本質性思維、邏輯法則和論證的精當的考量模式。上述兩種觀點無論是主張擴張解釋與類推解釋可區分還是不可分，就其內容而言，均需注意自身傾向的不足。不可分論中類似推論需關注邏輯法則、論證上的推論，可分論中形式邏輯需注入類推的核心、論證上的推論。這樣，兩種不同觀點在追求正當解釋方面才具有更可行、更精致的考量模式。綜上所述，應堅持第二種觀點的主張。

換言之，基于上述對擴張解釋與類推解釋區分的理論考察，對于擴張解釋與類推解釋的區分表述，毫無疑問沒有必要再去深究。要深究的乃是允許的類推(解釋)與禁止的類推(解釋)的區別。筆者的探究思路是，基于類推的邏輯推導展開論證，符合邏輯推導論證的，即為允許的解釋，否則為禁止的解釋。

二、類推解釋大前提建構的邏輯證立路徑

如前所述，基于邏輯與法律規范之間功能性的關聯，建立在遵循邏輯規則、法則基礎上，存在規制推導過程的邏輯演算與法則，從法律規范合乎演算、法則地推導出大前提的建構，才屬祛疑的有效證成。大前提建構之證成，可以從外部證立、內部證立和后果考量三重檢驗方法展開探討。[2]69-70

(一)外部證立

從外部證立的角度確認規范所要建構的法律效果的規范目的或規范原因本身是否正確、妥當、有益，必須對建構法律效果的規范目的或規范原因論理進行充分證立。

1.建構的法律效果必須是規制法益受到侵害的行為

當法益存在抽象性法益與具體性法益界分時，不能以具體性法益為優位價值衡量界定抽象性法益，否則，極有可能得出形式上看似合乎理性，實質上并不合理的結論。法益判斷只有合理界定法益界限，才具合理性。

以“成人之間基于合意的非公然聚眾性行為能否構成聚眾淫亂罪”為例(下文關于內部證立和法律后果的論述均以此案例為例)，此時需證立的是，聚眾淫亂罪建構的法律效果是規制具普適、抽象意義、廣義上的社會公共秩序,還是規制個人自由價值優先性前提下，認同特定群體交往規則的、能還原為個人具體權利受到侵害的、狹義上的社會公共秩序？

混同法益的抽象性和具體性,即混同法益間(社會法益和個人法益)、公共秩序間(公共秩序和特定群體交往規則)尚存差異的特殊性，以社會法益通?？梢赃€原為個人自由和權利為由，主張基于個人法益所具有的現行憲法對個人自由價值的優先保護和個人法益是否受侵害，作為對社會法益的抽象性進行具體分析的路徑，可能會得出，聚眾淫亂罪建構的法律效果是規制個人自由價值優先性前提下,認同特定群體交往規則的、能還原為個人具體權利受到侵害的、狹義上的社會公共秩序。

盡管社會法益與個人法益相比較，個人法益具有優先性，社會法益也多能還原為個人法益，但兩者畢竟屬于不同法益，社會法益能還原為個人法益，并不意味著個人法益能等同于社會法益，社會法益必定有不為個人法益所涵攝的法益，必有個人法益所不能兼顧的重要法益——社會法益除具備“個人”法益的品性之外，還包攝有不為個人法益所涵攝的映襯社會基本秩序從而保障所有個體權利的基本法益。張明楷教授就曾指出，雖然說保護社會法益以保護個人法益為最終目的，但不能說個人法益等同或者包容社會法益或者國家法益，社會法益是與個人法益不同的法益。[4]468同理，特定群體交往規則具有獨立性，被公共秩序允許并不等同于所有的特定群體交往規則或任何情形下該特定群體交往規則被允許。當特定群體交往規則“私人自治”延伸至規范違反或由個人權利衍生觸及規范最低保障的社會法益時，就不應作為合法權利被允許。對社會法益還原為個人具體性權利的強調，意味著犯罪的本質是具體性權利的侵害而非教義學意義上的一般法益侵害，意味著權利范疇內對抽象性權利類型的排除，這無疑是對法益侵害本質學說的違反，甚至是對權利侵害說的曲解。如果強調國家理性與法治構建，強調規范主義與理性主義，并不純粹強調自由主義和人權保障，則應認可聚眾淫亂罪建構抽象意義上良善風俗公共秩序的重要價值，即能夠維持社會存在所需的共同的基本、重要的社會秩序；完善保障為具體的個人法益涵括疏漏和不能的重要法益；不僅吻合結果無價值的品性，更具有行為無價值的規范支撐與延伸。

由此，社會法益與個人法益、公共秩序與特定群體交往規則之間非能整合的銜接性、差異特殊性所顯示的重要法價值、法利益以及行為無價值之意義，充分證成以還原為個人權利進行論證觀點的非精當性、非普適性與非規范性。在此意義上，與其優先強調個人自由價值、權利，毋寧說優先保障體現個人自由權利基礎的社會法益更重要。

2.建構的法律效果必須符合刑罰正當性的要求

前述建構的法律效果的論述是從法益差異特殊性與法益衡平層面、結果無價值與行為無價值層面對建構的法律效果展開法理論述，屬規范層面的論證。深入證成規范層面的正當性或者刑罰的正當性，還需從實質思想淵源層面予以展開。

以實質性的思想淵源考察，自由主義和國家主義，包攝法律家父主義與法律道德主義、民權主義和國權主義的立場關涉著刑罰正當性問題的癥結。主張對他人具體性權利、性羞恥心或對公眾性感情秩序的侵害才具刑罰正當性的觀點，實質體現的是自由主義的立場，是對“權利”(并非法律意義上的權利，而是一種主張的權利，價值宣告)而非利益(社會賦予個人的利益)的強調，也是對人性的自然屬性而非社會屬性的強調。③主張對良善風尚社會秩序抽象法益的侵害應具有刑罰正當性的觀點,實質體現的是限縮自由主義與國家主義結合的立場，是對利益與正當權利的強調，也是在尊重人性自然屬性基礎上對人性社會屬性的強調。

自由主義立場強調個人自決權的不可侵犯，將公然侵犯他人性權利或性感情秩序的行為界定為刑罰限度。從個人性權利的自由延展與充分保護的意義上而言，無疑具正當性與合理性的可貴價值。但自由主義立場令人質疑的地方在于：

權利保障在于權利正當性、主體性和可行性品質前提下客體性的充分延展，權利客體性的限度在于權利的正當性、主體性和可行性。自由并非即為利益，自由亦并非即為權利，自由成為利益進而成為權利需具備正義和社會共同利益之共識的橋梁支撐，需具備權利的制度性保障和可行性品質?；焱杂蔀槔妗嗬膬群?，忽略權利主體性對客體性權利的主體性價值與共同體的權利觀之于個體權利觀重要的法理意義，可能導致自由的非理性的權利擴張、權利主體性的迷失和權利社會本質意義或法理意義的錯位，更加偏離凸顯權利主體性地位、可能建立一個權利論者想要追求自由社會的法治方向。[5]自由之于人的價值在于自由是人的特有屬性，人的尊嚴就在于人是自由的，自由的本質就在于人的主體性(而非客體性)的表現。但自由未必是法律上的自由、未必是法律上的利益，如吃飯、穿衣、行走、戀愛等是自由，而未必是法律上明確規定的自由和利益。利益是主體追求欲求的自由或選擇，這種自由或選擇與權利的內核利益具有某種程度上的一致性，如果這種自由或選擇符合理性特質，就符合法律所追求的自由，成為法律的權利。權利的內核包攝自由、利益，但核心在于正義，正義是自由通向利益進而通向權利的橋梁。權利的內在倫理性和權利的正當性與可行性品性，決定著只有對社會公共利益無害或有利，并形成社會共識的才可能成為法律上的權利。簡言之，不是所有的自由都是利益，不是所有的利益都可以成為權利，自由的利益需要是正義的，利益的權利需要是人與人之社會的。因此，從主體性意義、基于利益正義需要和權利需要社會關聯的考量，聚眾性行為充其量只是一種自由，并不具法保護上的利益，更別說是一種權利。

個人自決權重于社會賦予個人的利益，意即權利重于利益的邏輯有效性，在于個人自決權或權利是一種正當性的表達或主體性的權利觀的表達。但當一種權利僅僅是訴求、利益或需要的一種修辭，或僅僅體現為客體性的以個人為核心的權利觀時，此時的權利既不具法律權利的正當性屬性，也不體現人與人關系的社會性屬性，因而無法重于社會賦予個人的利益。

權利的本質屬性是社會共識，權利從本源意義上而言是人類社會性而非自然性的產物。人類自然屬性的延展，更多地體現為權利主體對于呈現為具體利益、資格、主張等權利客體的追求，是對權利客體化追求的結果；人類社會屬性的延展，更多地體現為具體利益、資格、主張等權利客體之主體性層面社會共同體價值的共識與達成。兩者是形式與本質的關系。過于強調人性的自然屬性，實質上是將人性的自然欲求作為自由，將所有“裸”的自由訴求權利化。這一方面可能導致權利的絕對化，另一方面會陷入形式本質化的權利孤島漩渦中，無利于社會的自由和權利的正當、理性發展。

而限縮自由主義與國家主義結合的立場強調自由的正當權利屬性、利益的善的社會價值，以自由主義填充國家主義的核心和基礎，以國家主義引導自由主義的理性與主體性，不僅利于克服自由主義立場的極端傾向，而且利于規導國家主義的自由主義認同。與上述自由主義立場相比，限縮自由主義與國家主義結合的立場更多體現的是國家主義的秩序主義、法律道德主義和健康人格主義，更多體現的是自由主義的責任主義。

自由是責任的，自由內在具有責任的屬性。當行為或自由體現為“裸”的自由，如自殺，因其無涉權利的社會共識與權利的普遍可行性，法律毋須置評；而當行為或自由關涉社會共同體認識、權利的普遍可行性或責任時，法律必須予以評價，否則，過度的自由會導致社會責任的缺失。簡言之，聚眾性行為雖與自殺均為“裸”的自由，但與自殺不同，聚眾性行為所產生的社會危害以及權利的內在倫理性要求和社會共識利益，決定了其與責任必然具有不可忽視的關聯；從邏輯意義上言，取向于考夫曼教授類推關于事物本質的思考，即使是私密性聚眾性行為之自決權與公民性權利的合法行使的權利本質,因前者所涉社會共同體關系,后者僅限于個人關系,亦不具同質性，而不能為憲法所規定的公民權利所涵攝。

法益的正當性來源于人性的補足。法益的正當性并非純粹來源于人性自然屬性的正當性，只有當其吻合社會屬性的正當性才征表法益的正當性。人性補足著法益的道德性和正當性，法益必須具有人性才表征正當性的品性。否定法益人性的邏輯悖論在于其是基于自由主義權利體系考量的推理，基于人性而否定人性。法益是刑法所保護的重要生活利益，而重要的生活利益來源于人性，因此，法益征表著人性，而人性的正當性決定著重要生活利益的正當性。人性具有自然和社會雙重屬性，這意味著，重要生活利益的正當性來源于人性自然屬性的正當性和社會屬性的正當性；也意味著，單純人性自然屬性的正當性并不征表重要生活利益的正當性。事實上，基于人性之人與人關系的本質，人性的某些自然屬性必須讓渡于正當的社會屬性，這樣才吻合重要生活利益的正當性。人性某些自然屬性的讓渡，由來于社會共識和認同是個人極為重要的利益，沒能得到社會共識和認同的注定不能成為個人極為重要的利益；[6]由來于生活利益之重要關涉人的生存與發展之利益，關涉實現和保障人的生存與發展之利益方式的重要性。此種重要利益奠基于人性與人的尊嚴中，也奠基于人的“同理心”中；[7]也由來于法益不僅是個人的法益，而且是法共同體的法益。麥耶曾經指出，法益就是在法秩序的基地上有價值的某種存在。只有被認為是某種價值的利益才可能被作為法的利益得到承認。[8]

秩序是最低限度的道德，是自由的邊界和保障，體現著對自由主體性的追求。純粹無社會共識、體現國家意志的管制型秩序固然不可取，但基于共同道德或社會共識、能實現人尊嚴的權利自由約束型的社會秩序無論如何具有道義認同、追求自由主體性、能讓共同體社會穩定、和諧地享有人應有之尊嚴自由的品性。秩序的最低限度也即在于此，秩序的美德也即在于此。秩序并非抽象不可觸摸，不過是各方權利的分割點而已。秩序權利的分割點并不表象體現為個人權利與社會權利，而應是順應、促進相應秩序發展品性下征表的個人權利與社會權利。綜而言之，秩序品性或本質定型著個人權利和社會權利的分割點，秩序權利的分割點應體現為予以修正的基于共同道德形成社會共識的個人權利與社會權利。關聯聚眾性行為問題，聚眾性行為個人權利與社會權利的分割點在于私密性聚眾性行為是否能順應、促進社會性秩序發展的品性，或者私密性聚眾性行為是否順應、促進社會性秩序的本質。由上可知，私密性聚眾性行為顯然不具有順應、促進社會性秩序發展的品性，不具有予以修正的基于共同道德形成社會共識的個人權利與社會權利的分割點而不應予以支持。從秩序分割點實質意義上而言，將社會秩序法益一概還原為個人法益的觀點，顯然偏重了個人法益，忽略了順應、促進相應秩序發展的品性所具有的修正功用，其觀點不過是凸顯個人自由主義立場而棄順應秩序發展品性的本質不顧罷了。

總之，與令人質疑的自由主義立場相比，限縮自由主義與國家主義結合的立場更顯刑罰的正當性與合理性。

(二)內部證立

內部證立關注的是前提與結論間的推演是否有效、是否合乎比例原則。在內部證立過程中，方法的適當性具有正當化解釋的功能。

前提與結論之間的邏輯推論圖式一般認為可通過比例原則規范結構中的目的正當性、手段適當性、必要性以及均衡性原則予以展開探討。

比例原則實質上是基于個人自由主義理念所提出的一整套邏輯論證原則，核心在于以公民個人自由權利受到最小侵害為底限，達致權利限制與所獲利益的均衡，是在最小侵害權利基礎上達成的唯一正解的權利利益平衡。最小侵害的限度，固然最大限度保障了公民個人自由權利，充分實現了法治的權利至上理念，但由于這種推論圖式個人自由主義立基點的偏頗，對公共利益或社會利益正當性的忽略以及追求權利最小侵害唯一正解的平衡，極易導致論證正當性、權利利益衡平的非合理性以及邏輯有效性欠缺而受到詬病。

成本收益分析方法實質上是基于成本收益效率的經濟正義理念所提出的一套實質合理性分析方法。核心在于權衡各種成本、收益因素，并在考量機會成本的基礎上，促成社會福利最優。[9]所謂社會福利最優，即“對權利投入恰當數量的資源，謀求權利保護所實現的產出總和的最大化”，[10]固然能最大限度實現社會總資源配置的效率，達致權利保護和限制的最大化，但這種分析方法基于并沒有超越權利侵害最小的思維層面及以經濟學視野詮釋犯罪的經濟品性，而極易忽略法內在價值品性的偏頗，以及規范邏輯有效指引和制約的欠缺,亦難以保證論證的正當性與合理性以及邏輯有效性的順利開展。

基于此，為確保論證的正當性、合理性和邏輯有效性得以順利進行，比例原則必須作出某種立場的改變，而成本收益分析法，其合理性分析部分自應被納入有效推演方法的范圍。如前所述，相較個人自由主義，限縮自由主義與國家主義結合的立場,因其既利于克服自由主義立場的極端傾向，又利于規導國家主義的自由主義認同,從而征表著證立的正當性與合理性。因此，比例原則的立場應由個人自由主義向限縮自由主義與國家主義立場轉變。修正的比例原則的整體邏輯路徑應該是在保障個人自由權利最大化的基礎上，實現公共利益或社會利益的最大化，而非前面比例原則所述的個人自由權利最大化，公共利益或社會利益是否最大化在所不問。目的正當性須來源于基于限縮自由主義與國家主義結合立場的論證與權衡，來源于在邏輯論證框架之內具有令人信服的證成，應體現立場正當性屬性，邏輯性對規范性、合理性的有效制約；手段適當性須基于目的正當性指引結合雙方的合理成本進行邏輯判斷；必要性須對最小損害作相對意義上的理解；均衡性須在更廣泛的視野中強調權利與公共利益的均衡。

關聯聚眾性行為問題。就目的正當性而言，其目的應是體現個人權利和社會權利均衡的目的，社會性權利也應是目的的應有內涵；目的正當性論證時應強調權利的主體性而非客體性，應強調包括權利自主性在內的權利的限制性或責任性，應強調包括權利或利益的具體性、個體性在內的抽象性與社會性；符合社會主體性發展方向的目的具有正當性。[11]不符合社會主體性發展方向的目的不具有正當性。僅肯認公然性的聚眾性行為入罪，基于個人自由主義而放棄國家理性主義，基于權利的客體性而放棄權利的主體性，至少是一種狹隘、殘缺的方法論思維。而將私密性聚眾性行為入罪，基于限縮自由主義與國家主義結合立場，基于權利的主體性、自主性與責任性、個體性與社會性復合本質所作出的論證，如前所述的外部證成部分的結論，當具有正當性與合理性。

就適當性而言，從德國發生的糖果禁售令案的判斷思路得出，[9]成本應當作為衡量手段適當性的標準之一。手段適當判斷的邏輯在于，基于目的正當性的指引，如果對實現目的相對方權利侵害最小，而對目的方制約很大，以致不利于或無法實現正當性目的時，則為不適當；如果對實現目的方權利侵害最小，即使對對方制約很多，也為適當。規制私密性聚眾性行為，基于維護正常的性公共秩序目的的指引，肯認私密性聚眾性行為，則手段適當性在于對行為者權利侵害最小，但同時考量的是，此種手段對良好的性公共秩序、良好人格的構建制約很大，需要投入更多的成本。當此種手段不利于或無法實現正當性目的時，不適當就具有正當性與合理性的理由。反之，基于正當性目的的考量，如果肯認公共秩序、良好人格的建立與此具有緊密的關系、具有嚴格意義上的關聯性，公共秩序、良好人格需有賴于此類行為的支持，則規制應具有適當性，禁止私密性聚眾性行為具有正當性與合理性。

就必要性而言，必要性原則中最小侵害要求是在多種同樣能達成目的的方法或在相同有效地達到目標的諸手段中，選擇對相對人侵害最小的方法。如果多種達到目的的諸手段并非相同有效(等值成比例)，則多種手段選擇并不能適用原初意義上最小侵害要求。換言之，最小侵害應是相對意義上的最小侵害要求。將公然性聚眾性行為入罪，并不與將私密性聚眾性行為入罪具有等值成比例程度，因為兩者實現的正當性目的并不相同。由此，以原初意義上的最小侵害要求論證必要性并不具有合理性。而將私密性聚眾性行為入罪，以外部證成的邏輯協調性與一致性方面考量可知，符合相對意義上最小侵害要求。同時，就不存在相同有效性手段的必要性而言，肯認公然性聚眾性行為才能入罪的觀點也僅徒具理論說理性而已。奉行自由主義思想的美英兩國的司法實踐并不能證明,上述論者所言的立法者認為只有通過刑罰才能有效實現(對公然聚眾性行為)限制的目的，不存在其他相同有效性的手段。④

就均衡性而言，均衡原則并非僅強調公民個人的權利與公平，而應在更廣泛的視野中強調權利與公共利益的均衡，強調以最小的損害換取最大的社會公共利益。公共利益的考量至少隱含社會成本、社會福利因素的考量。福利經濟學中所指的，“現行社會規范下人們認可的價值增減，例如公平正義的增加，分配的均勻以及穩定不變的社會道德情感受到傷害，都可被列為收益或成本”。[9]將公然性聚眾性行為入罪，公民個人自由權利雖然得到了極大的保障，但公共利益卻并沒有獲得最大化的保障。也就是，法律對于同等程度的參與聚眾淫亂行為侵犯具體性權利、性秩序的行為，當其行為的社會危害性同等程度嚴重時，卻并不予以懲處，此時，其并沒有有效實現對公共秩序的同等保護，也并沒有讓公共利益的保護大于對極少數人性自主權造成的侵害。實質上，此時呈現的卻是，公共利益未獲得保護而對極少數人的性自主權也沒有造成損害的不符合比例均衡的情形。而將私密性聚眾性行為入罪，鑒于邊際意義的成本和效率值得比例原則考慮，禁止私密性聚眾性行為產生的效率遠不止個人的權利與公平問題，更重要的在于主流價值體系與社會良好人格的構建。而這也是比例原則均衡性所要追求的正當性的目的。

(三)法律后果的考量

法律后果考量的實質在于以客觀論證的方式進一步證成外部證成與內部證成的結論?！罢咧贫?、經濟效應或福利和社會效果的運用，都屬于后果考量的范圍?！盵12]作政策、制度的考量，通過法治正義的證成，旨在證成結論的可接受性；作經濟效應或福利的考量，通過經濟正義的證成，旨在證成結論的可行性；作社會效果的考量，通過社會正義的證成，旨在證成結論的令人信服性。可接受性、可行性、令人信服性呈遞式地證成著結論的正當性與合理性。換言之，法律后果的考量必須是建構的法律效果產生“有益性”的法律后果，“有益性”本身就意味著建構法律效果具有正向的價值，也就意味著正當性與合理性依據得以證立。

強調聚眾淫亂罪建構的法律效果是規制具抽象意義上的社會公共秩序，符合進一步明晰和提升人格尊嚴內涵的法治正義。作政策、制度的考量，通過法治正義的證成，旨在證成結論的可接受性。法乃善良公平的藝術，法或法治的進步意味著善良公平藝術的進步?！爸袊鴳椃ㄉ系娜烁褡饑辣举|上是一個人有自我形成君子人格，具有道德自主精神，追求超越個體權利的實質人生境界的資格；人格尊嚴意味著權利，也意味著責任、奉獻、擔當乃至犧牲，而要實現這種道德潛能就必須要求國家尊重人之為人的資格，輔助實現人格的自我修煉和自我完善?！盵13]德國聯邦憲法法院也曾指出，保留個體的私人空間，是為了促進個人自由和確保個人負責任地發展自己的人格?！拔覈ㄟ^各種政策、制度不斷滿足‘人民日益增長美好生活的需要’，培養‘貴族之氣’，提高全民族的文化素質，倡導人類共同價值，培養規則意識，培育公民的健康人格與自主的精神”，⑤這樣的政策制度吻合人格尊嚴本質要求，也吻合法治的善良公平藝術。也就是，我國各種政策、制度與人格尊嚴的本質要求在法治內涵基礎上具有融貫性特質。倡導個人尊嚴的不可侵犯性，尊重個人具有性自主尊嚴，并不等同倡導和尊重個人具有聚眾性行為的尊嚴。聚眾性行為尊嚴并不符合我國法治精神、人格自我修煉和自我完善的道德潛能要求，也不符合德國聯邦憲法法院所言的個人負責任地發展自己尊嚴的內涵。禁止聚眾淫亂行為建構的法律效果具備進一步明晰和提升法治、尊嚴內涵的效果。反之，強調聚眾淫亂罪建構的法律效果是規制個人具體權利受到侵害的社會公共秩序，主張能還原為個人具體權利受到侵害的聚眾淫亂行為才值得刑法懲治，這種觀點的激勵或者影響后果，縱使不是上述論者通過解釋所要追求的，但還是應該引起法律的謹慎。

強調聚眾淫亂罪建構的法律效果是規制具抽象意義上的社會公共秩序，符合成本收益的經濟學邏輯與經濟正義。作經濟效應或福利的考量，通過經濟正義的證成，旨在證成結論的可行性。私密性聚眾性行為與通奸都體現為自愿而隱蔽的行為，從經濟學成本收益、預期的懲罰成本和懲罰的程度以及概率的關系來看，私密性聚眾性行為似乎與通奸一樣，同樣存在著證據難收集、增加私人成本、破案率低以及無法保證充分的威懾效果等情形。但私密性聚眾性行為與通奸不同的是，其是一種聚眾、多次參加行為，而且聚眾性行為者并沒有通奸者那樣的感情紐帶存在，因此，即使是私密性聚眾性行為，行為也必定具有公開性，因為多人參與也并不存在如通奸那樣難以收集證據的情形，不會徒然增加私人成本、破案率也不會非常低。以預期的懲罰成本相當于懲罰的嚴厲程度與抓獲概率的乘積公式來看，“對于一個破案率極低的違法或犯罪，即便法律規定非常嚴厲的懲罰也無法保證一種充分的威懾效果”。[10]151而當抓獲概率高時(相對于通奸行為來說)，即便法律規定相對嚴厲的懲罰也會保證充分的威懾效果。

強調聚眾淫亂罪建構的法律效果是規制具抽象意義上的社會公共秩序，符合權利周延保障的社會正義。作社會效果的考量，通過社會正義的證成，旨在證成結論的令人信服性。社會效果有正向和負向之分。正向的社會效果可以防止“社會治安和公共衛生具有的潛在的破壞作用(如艾滋病等性傳播疾病的蔓延等)”，⑥不僅能最大限度地實現對罪犯的懲治效果，而且能給予那些年少、心智劣弱等對象真正意義上的權利保障；負向的社會效果是公民個人的性自由權利被侵犯、壓制，對于那些年少、心智劣弱等對象不能予以真正意義上的權利保障。如果性自由，則通奸也自由，邏輯是荒謬的，所以通奸并不屬于性自由。通奸行為充其量涉及紀律處分問題，只有對產生嚴重社會問題的性行為，法律才應予以規制。法律規制具有嚴格界分，簡言之，性，具有私密性，法律不予置評；性，涉及社會性，法律應當予以評價。法律對通奸行為不予規制，不存在壓制問題；而對與通奸不同的帶有社會性、污染性的聚眾性行為予以規制亦并不存在壓制問題。對通奸不予置評而對聚眾性行為予以規制，恰好體現了盡量減少他人痛苦的公益正義理念。

三、類推解釋小前提探尋和論證的邏輯證立路徑

具普遍意義大前提所建構的等質法律效果、比較性論證的邏輯結構、邏輯命題演算不足之補強等元素(完善正當性)的運用應是獲致比較點小前提更為精當的考量模式。具普遍意義大前提所建構的等質法律效果關聯著比較點的選擇，具有外部證成的屬性；比較性論證的邏輯結構關聯著被比較者的特征，具有內部證成的屬性；而邏輯命題演算不足之補強則關聯著實踐理性，具有理性法律后果考量的屬性。

(一)比較點的選擇——外部證成的屬性

要克服比較點選擇的多樣性、不確定性，其選擇必須受制于規范建構的等質法律效果。只有符合規范建構的等質法律效果的比較點才屬于正當、合理的比較點。在此原則下，要確保比較點的正當性，內在、規范的比較點應該優于外在、體系的比較點；比較點的選擇不僅應具有同規范性，還應具有等質、同向性。

1.內在、規范的比較點應該優于外在、體系的比較點

比較點具有多樣性的特點。比較點受制于規范建構的法律效果，但這只是針對內在規范比較點而言，或者說，針對的是，外在、體系的比較點進入規范之內比較時，應接受規范建構法律效果的檢驗。外在、體系的比較點雖然規制著規范的意義邊界，但兩者相比，毋寧說內在、規范的比較點應該優于外在、體系的比較點。以行為人攜帶兇器盜竊為例。對于何謂攜帶兇器盜竊？張明楷教授認為，攜帶兇器搶奪由于必須類似于搶劫，所以，所攜帶的兇器必須在客觀上具有隨時使用的可能性。攜帶兇器盜竊不要求與搶劫具有類似性，所以，也不要求具有隨時使用的可能性。[4]955與之不同，周光權教授認為，兇器有使用的可能性，行為才可能被評價為攜帶兇器盜竊。否則，兇器和行為人分離時，帶和不帶該兇器實質上沒有差別，不能認為行為人攜帶了兇器。[14]換言之，張明楷教授的比較邏輯是，搶劫具有攜帶兇器隨時使用可能性——攜帶兇器盜竊不要求與搶劫具有類似性——所以，也不要求具有隨時使用的可能性。周光權教授的比較邏輯是，將帶有兇器的車停在路邊入室盜竊，不可能使用該兇器；與攜帶兇器盜竊相并列的普通盜竊行為，也不可能使用兇器，兩者實質上沒有差別，所以將帶有兇器的車停在路邊入室盜竊，不屬于攜帶兇器盜竊。外在比較點反映的是法益受侵害的緊迫危險程度，內在比較點反映的是規范本身的實質性行為類型差別。外在法益比較點與內在行為實質類型比較點相比較而言，內在行為實質類型的選擇更具有合理性與規范性。

2.比較點的選擇不僅應具有同規范性，還應具有等質、同向性

從德國發生的“墻”是否“兇器”案件就可窺視一斑。從純粹事實的角度來看，行為人將他人往墻上撞擊的行為，正如將他人往水泥地上摔打從而將他人摔傷或致死的行為一樣，并沒有使用“兇器”，所以從此角度來說，應該不存在“兇器”解釋的問題。而如果行為人手拿兇器刺殺，那就完全是另一回事。因此，將“墻”作為“兇器”進行解釋，是根據“手拿兇器刺殺”這一建構不等質法律效果的規范目的或原因導出的所謂相同特性進行的錯誤比較。事實上，同屬同種本質的行為應該是與“將他人往水泥地上摔打”行為進行比較。

比較點的等質性意味著同等質的行為比較或者同等法益侵害程度下的同等性質的行為，也意味著比較點的尋找應該具有同向性。從我國刑法第307條規定來看，當事人以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，成立妨害作證罪。換言之，當事人指使他人作偽證的，成立妨害作證罪。以此類推，似乎當事人教唆他人為自己毀滅、偽造證據的，也應認定犯罪。[15]結論是否成立，取決于指使他人作偽證和教唆他人為自己毀滅、偽造證據之行為性質的異同。事實上，當事人指使他人作偽證與當事人教唆他人為自己毀滅、偽造證據并非同向等質行為。指使他人作偽證和教唆他人為自己毀滅、偽造證據屬于異向差異性質的行為，前者不具有期待可能性，后者則具有期待可能性；前者的法益侵害明顯重于后者的法益侵害，導致兩者不具有可比性。此時，比較點的同向性應是，當事人自己毀滅、偽造證據的行為與當事人教唆他人為自己毀滅、偽造證據的行為，兩者因為同屬于不具有期待可能性的同等性質的行為，具有了比較的合理性和真實性；舉重明輕的時候必須是法益侵害重的行為不構成犯罪才有可行性。

(二)比較性論證的邏輯結構——內部證成的屬性

比較性的論證，以尋找比較點是否存在“關鍵差異”為要旨，而“關鍵差異”往往可以通過比較性論證的邏輯結構予以呈現。比較性論證的邏輯結構必然包攝論證的切入點、論證的標準及依據、論證的最小論證單位的形式、論證的正向類推與反向類推相結合的邏輯結構等內涵。論證的切入點強調應關切權利性抽象的思考，其是界分是否“關鍵差異”恰當的思考方向；論證的標準及依據強調，比較點是否“關鍵差異”的決斷必須是一種排他性的理由邏輯。按照雅普·哈赫教授觀點，可以根據相似集及個體權重強弱進行邏輯依據的判定(權重一般基于事實、法律的性質和后果及證明力大小所產生)；論證的最小論證單位強調，比較點的權衡需實現最小化要點的論證化，最小論證單位衡量要素是論據是否可普遍化，以及其與目的聯系是否具有相關性或有效性；論證的正向類推與反向類推相結合的邏輯結構強調，比較點內在選擇的正向類推內含反向類推的質疑，正向與反向推論的展開，實質上是相同或相異孰將構成決定性理由的展開。

以醫療機構或者個人購買不符合標準的醫用器材并為病患者提供有償醫療服務，能否被解釋為一種銷售不符合標準的醫用器材罪的行為為例。對于醫療機構或個人購買、有償使用行為能否解釋為一種銷售行為？一種觀點認為，“銷售”的意義在于物品移交、對價行為，不能認為上述行為是一種銷售行為。[4]746另一種觀點認為，“購買、有償使用”包含了對設備折舊費用支付的意義，應肯認上述行為是一種銷售行為。⑦

兩種觀點均堅持形式解釋立場，但第二種觀點更接近實質解釋立場，不過兩種觀點的論述均有待商榷。此時，論證的邏輯路徑應是：

首先，通過等質法律效果的導引形成體現法益的權利性抽象。

論證的邏輯推導只有在規范建構的等質法律效果導引下才不致失去方向，才具合理性與規范性；而形成的權利性抽象將構成比較點權衡的重要權衡標準或因素。銷售不符合標準的醫用器材罪建構的法律效果，在于對銷售不符合標準的醫用器材行為的禁止，意味著權利性的抽象是對危害人體健康銷售行為的禁止，以保障公眾合法的健康權，維護正常的醫用器材經營、使用秩序。醫療機構或個人為患者提供合標準的服務(檢查)，醫療機構或個人收取正當的服務費用，體現著自身合法的經營服務權，不存在侵犯健康權和醫用器材經營、使用權的可能；而當醫療機構或個人基于不符合標準的醫用器材提供服務，則實質上意味著經營服務權對公眾健康權的侵犯，是對正常醫用器材經營、使用秩序的侵犯。

其次，切入比較點內涵性質的解讀論明規范建構法律效果的等質性。

論證的邏輯推導還必須在比較點內涵性質的解讀下才能考量權利性抽象是否具有聯結性，而論明規范建構法律效果的等質性將構成比較點權衡進一步具體精準的標準。刑法解釋的任務，并不單獨解釋事物，而是解釋事物的性質。從邏輯上而言，“銷售”是一個事物，但“銷售不符合標準的醫用器材”是一個具有指稱謂語的陳述性命題。將“銷售”作內涵和外延式的概念解析，只是將“銷售”作為一個事物進行解析，并不能很好地揭示事物的性質，但將“銷售”作為類型進行規范解讀，則是對事物進行本質或性質解讀。“銷售”的規范意義意味著類型的關于本質或性質的實質意義。通過對事物性質的考量可知，“銷售”不符合標準的醫用器材行為，偏向的不僅僅是一種對價交易，更是一種足以危害人體健康的交易行為，而這種交易是否等價交換在所不問，其更關注的是足以危害人體健康的交易，毋論形式交易還是實質交易。進一步延展，傳統意義上的對價交易也體現了等同的“銷售”的類型意義。傳統意義上物品移交、對價行為的背后實質上隱藏了“銷售”的本質類型，這就是一種“交易”，“交易”才體現著“銷售”的本質類型。這種“交易”，并非一味強調等價或對價的交易，非等價或對價的交易也屬于“銷售”的應有類型。由此，醫療機構或者個人如果使用符合標準的醫療衛生器材，提供正當的醫療服務，就不存在解釋為銷售的余地，因為這是一種有償、合理、對價的經營服務行為；反之，如果使用不符合標準的醫療衛生器材，并非提供正當的醫療服務，而只是從中謀取利益，這種經營服務行為，以提供醫療服務之名，行銷售交易之實，本就是一種交易，一種變相的銷售行為。

再次，立足最小化論證單位之論證強化類推的獨立論證。

論證的邏輯推導還必須立足最小化論證單位，才能正確考量比較點“關鍵差異”的效力，而強化類推的獨立論證將使得比較點“關鍵差異”的論證具有更強的論證力。論證單位的最小化意味著此論據具有獨立的論證能力，不再包含有推導步驟，或者不會被普遍地質疑，其衡量要素是論據是否可普遍化，以及其與目的聯系是否具有相關性或有效性。就“購買、有償使用”是否與“銷售”等同或存有“關鍵差異”而言，上述觀點主張“銷售”是物品從一方轉移給購買者另一方，并收取對價的行為論據，自身即需要證立，因為基于經驗事實對犯罪概念的解釋總會存有局限性。這如同張明楷教授論述偽造貨幣罪中的偽造，不僅包括通常意義上的有形偽造，還包括無形偽造；故意毀壞財物罪中的毀壞，不僅包括通常意義上的物理毀壞，還包括一般的效用侵害；故意與過失并非對立，而是與處于規范性的位階關系等理論與邏輯思維一樣。因此，將銷售限定為轉移物品并支付對價的通常意義，則可能導致自身論證獨立效力的闕如。事實上，對犯罪或犯罪概念作出符合時代發展觀念、有別于基于經驗事實的通常解釋，應是刑法解釋的基本立場與思維所在，也是論證單位最小化的路徑。于此，需進一步探討，購買、有償使用的行為是否超出購買的范圍而進入了銷售的外延，對此問題關聯行為直接侵害相關的法益獲取的對犯罪本質特征之理解論據即具有獨立效力。同理，第二種觀點中購買、使用者提供不符合標準的醫用器材給該器材的所有使用者，轉移了該器材的折舊，并收取相應折舊費對價的處相同論證單位，由于對所用論據的事實性質有待進一步論證(事實性質必須向法律性質開放，所獲取的事實性質才具有最小化論證單位的品質)，沒有觸及事物本質與關聯規范的等質法律效果，亦存在可反駁的地方。綜而言之，最小論證單位必須保證論據事實性質、法律性質與規范目的、類似規范的原則具有一致性。

最后，依足反向類推之證成形成“關鍵差異”的決斷。

論證的邏輯推導還須依足反向類推之證成才能形成對權重強弱的判斷，而權重強弱的精當判斷直接構成了比較點“關鍵差異”的決斷。如果最小論證單位是對論證力的單向強化，那么反向類推證成權重的強弱就是對與正向類推相比較形成的雙向論證力的強化。反向類推證成權重的強弱直接決定著比較點“關鍵差異”是否成立。

論證的邏輯結構包含正向類推與反向類推。對于反向類推而言，反向類推實質論證著正向類推的必要條件。反向類推的論證效力，從充分必要條件這種形式角度判斷，如果相同點僅僅體現充分條件，而相異點體現必要條件，則反向類推成立；反之，則正向類推具有合理性。從權重這種實質角度判斷，如果權重意義更大，則正向類推成立，反之，則反向類推具有合理性。必要條件或權重強弱的判斷，有賴于權利性抽象關聯下規范法律效果能否一貫并理性地得到實現；除此之外，“如果該規則的(不)適用與該規則的目標(不)相違背或者該規則的反面適用存在決定性理由(充分必要條件)，則該規則不能適用”。[16]

就前述觀點而言，銷售的通常含義，是“購買、有償使用”行為不構成銷售不符合標準的醫用器材罪的有助益的理由；醫療機構提供服務(檢查)和收取的只是服務費用，是“購買、有償使用”行為不構成銷售不符合標準的醫用器材罪的另一有助益的理由；設備折舊并收取折舊費，是“購買、有償使用”行為構成銷售不符合標準的醫用器材罪的有助益的理由，但有助益的理由僅構成充分條件而非充要條件，除非通過反向類推證成不存在任何更強的相反的理由。結合反向類推的必要條件，可以得出，該規則的內涵，如銷售的通常解釋并非邏輯意義上必要，即銷售的外延存有另種解釋，反向類推的必要條件應得到肯認成立；該規則的規范目的并不能實現強度上的合乎比例時，反向類推的必要條件應得到肯認成立；該規則的反向類推存有決定性理由時，入罪比上述觀點更契合了權利性抽象的保障，則反向類推的必要條件應得到肯認成立。

(三)邏輯命題演算不足之補強——理性法律后果考量的屬性

邏輯命題演算不足之補強涉及正當性、合理性考量問題，既包括類推的實質論證考量，也包括公眾信服價值填充證成之考量等內涵。類推的實質論證考量從權利衡平的視角考察比較點是否存有“關鍵差異”法律后果的理性；而公眾信服價值填充證成的考量，則從正義、原則價值的衡平、道德原則等內涵的角度考察比較點是否存有“關鍵差異”法律后果的理性。

可以這樣說，與前述比較性論證的邏輯結構展開相比，類推的實質論證考量——抽象性權利的衡平——構成了比較點是否存有“關鍵差異”之決斷更深層次的考量因素。類推的實質論證考量——抽象性權利的衡平——通過證成相關權利積極性的充分延展和消極性的周延保障，證成著比較點是否存有“關鍵差異”的法律后果之高度的可接受、信服的正當性與合理性。仍以上述“購買、有償使用”是否“銷售”為例。第一種觀點主張“購買、使用不符合標準的醫用器材行為”不能入罪，雖然最大限度地實現了對經營者權利的周延保障，但卻忽略了對公眾健康權的充分保障，具重要法益的公眾健康權卻讓位于經營者的經營服務財產權，難說具有妥當性；反之，主張“購買、使用不符合標準的醫用器材行為”入罪，既能將足以嚴重危害人體健康的行為入罪，也能一定程度上將未足以嚴重危害人體健康的行為排除在犯罪圈之外；既實現了對公眾健康權的充分保障，又實現了對經營服務權消極性的周延保障。此種衡平狀態之達致，使比較點不存有“關鍵差異”的法律后果的決斷正當化與理性化，具高度可接受性、信服性。

類推的實質論證考量，對比較點是否存有“關鍵差異”具有正當化與理性化法律后果的功用，但相對于公眾信服價值填充證成的考量而言，從價值強弱或關聯意義上，類推的實質論證考量的論證力，離不開公眾信服價值填充的論證，公眾信服價值填充的論證，將更進一步強化抽象性權利衡平的論證力。

基于公眾信服之理念，公眾信服價值必然包攝原則價值的衡平、寬容、文化提升和進步、道德原則等內涵。原則價值的衡平意味著“平等方面的一點增加不應該導致對自由的極大限制，自由方面的一點增加也不應當為之‘付出’太多的不平等”；[17]71寬容意味著“當不寬容的人未危害憲法所保護的自由時……并無理由……拒卻他的自由”；[3]462-463文化提升和進步意味著“法和法律論證在促進文化進步時，比起它們不這樣做時更好”；[18]120道德原則意味著“權衡行為最終不僅依賴于人們的道德或法律知識，而且還取決于人們的意志和情感。這一點在直覺上令人信服”，[17]287亦即還取決于人們的法感情。

上述公眾信服價值填充證成的論證力及合理性，在于其內涵或品質融貫于法律后果，并以價值融貫的方式獲得論證力的證成。換言之，對于信服公眾而言，如果一種決斷能融貫原則價值的衡平、寬容、文化提升和進步、道德原則等內涵或品質，則這種決斷的論證力實現了Perelman，Olbrechts-Tyteca教授所言的“論證的價值必須根據它所信服的公眾之價值而確定”[18]78的效果，也就是論證的價值在于信服而不是說服公眾。

結合上述“購買、有償行為”是否“銷售”為例。

原則價值的衡平，從刑法解釋的立場看，體現為受害人權利保障的一點增加，不應該導致對行為人人身自由的極大限制；反之，行為人人身自由保障的一點增加，也不應該導致對受害人權利保障的極大限制，旨在權利最大化的基礎上進一步證成權利間的衡平理性。權利間的衡平理性無疑進一步會證成公眾價值的信服理性。主張“購買、有償使用不符合標準的醫用器材行為”入罪，并沒有導致對他人購買行為的自由以及購買、有償使用的所有行為入罪，受害人權利保障的一點增加，顯然沒有過度地導致對他人人身自由的極大限制；反之，如果不入罪，則可能導致對受害人權利保障的極大限制。

考夫曼教授所說的寬容原則系根植于自由的理念，以是否侵犯憲法所保護的自由為底限。從刑法奉行的謙抑性原理以及刑法對自由、生命等重要法益予以嚴厲懲罰來看，寬容無疑會被公眾信服為價值原則。主張“購買、有償使用不符合標準的醫用器材行為”入罪，完全吻合寬容的原則價值——當行為足以危害憲法所保護的自由時，換言之，當行為足以嚴重危害人體健康時，無理由不拒卻他的自由。

佩策尼克教授所說的文化進步，以刑法內在促進法治發展的立場言之，應該是規范內涵的正當擴展與權利意識的理性提升，這種進步符合法治理念，體現著公眾價值的信服理性。主張“購買、有償使用不符合標準的醫用器材行為”入罪，顯然會促進佩策尼克教授所說的文化進步，擴張規范的正當內涵和權利保障的充分與周延程度，促進權利意識的理性提升，這種決斷的信服力和論證力毋容置疑。

道德原則的法感情，與法相聯，并非一般、抽象意義上的法感情，而是指以規范的有效性或實效性為限，建立在規范有效性或實效性基礎上的符合法規范涵攝的具體意義上的道德感情。建立在法規范意義上具體的道德感情因為規范的共識性與價值性才具有公眾價值的信服性。換言之，抽象意義上法感情的正當性并不能一貫帶來法感情的有效性。如，真正軍警人員搶劫應當加重處罰所引起的抽象意義上的法感情也具有正當性，但這種正當性并不能引起規范的有效性或實效性即是適例。法感情需要法規范的支撐，法感情必須在有效法秩序的框架之下才具理性正當性。主張“購買、有償使用不符合標準的醫用器材行為” 不入罪，體現的法感情雖然具有某種程度的正當性，但這種正當性因為脫離了規范的實效性并不能取得法規范的有效性，也因為不符合基本權利的法律有效性構成，不能取得法規范的有效性；反之，主張入罪體現的法感情、基本權利的法律有效性構成基于法規范的支撐，則獲得了規范的有效性。

總之，類推解釋邏輯展開存在的悖反二律性，一方面要消除人們對類推無邊界勢必擴大罪責范圍侵犯合法權利的質疑，另一方面也要讓權力(利)被約束在規則和邏輯合適范圍之內，不至于類推的權力(利)被過度壓制。將類推解釋融貫在具普遍意義大前提的證立與比較點是否具有“關鍵差異”的小前提證立的精當模式中，至少能充分保障類推解釋具信服價值的正當擴張與規范的合理限制。而這，應足以消除類推解釋所受到的恣意、論證流程的被爭執、不確定性、權力決斷等批判，以還類推解釋符合法治內涵的正義、理性面孔。還是以考夫曼教授所言作為結束——在刑法的禁止類推難以發生作用時，其實比類推本身更危險。[3]117

注釋：

①參見植松正：《刑法概論·總論》，勁草書房1974年版，第76頁。阿部純二：《刑法の解釋》，載中山研一等編：《現代刑法講座》，成文堂1977年版，第116頁。SAX，HASSEMER等學者，轉引自克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第88-89頁。亞圖·考夫曼：《類推與事物本質——兼論類型理論》，吳從周譯，學林文化事業有限公司2003年版，第11頁。

②克盧格教授主張相似性之圈不僅需構成發生法律后果的必要條件，而且同時也應構成發生法律后果的充分條件。相似性之圈的必要條件意味著基本屬性的相似；相似性之圈的充分條件意味著相似性之圈具有規范保護目的處罰必要性。其認為，定義可以一定程度上界定相似圈的寬窄，但最終起作用的仍然是合目的性的視角，也即一種目的論上的約束。

③自由主義強調危害原則和冒犯原則是刑罰的道德界限，強調個人具有絕對的自決權，只要是涉己的事務均為自治、自主權利內的限度，“自治的邊界在于事務的性質是涉己還是涉他，一如約翰·斯圖爾特·密爾所期待的那樣”。參見喬爾·范伯格：《刑法的道德界限》(第三卷)，方泉譯，商務印書館2015年4月版，第98頁。

④在美國，禁止通奸、亂倫、禁止成人私下進行的同性性行為具有合憲性，既反映了最高法院對個人自決權利最基本屬性的強調立場，又反映著公民道德福利所包含利益的合法性，同時也意味著自由主義向非自由主義的讓步。參見喬爾·范伯格：《刑法的道德界限》(第三卷)，方泉譯，商務印書館2015年4月版，第91-101頁。英國《針對人的犯罪法》(1861年)禁止各種私下的、雙方同意的、同性戀的以及性受虐狂的行為。英國 BROWN R V一案中的雙方自愿的性受虐狂行為被判有罪，而不完全奉行個人自主權至上原則。參見周國文：《刑罰的界限——joel Feinberg的“道德界限”與超越》，中國檢察出版社2008年版，第62頁。

⑤李擁軍：《現代法治需要貴族精神》，法學學術前沿微信公眾號。

⑥孫國祥：《2010年度人民法院十大典型案件》，人民法院報，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2011-01/06/content_21024.htm.

⑦肖佑良：《〈評罪刑法定與刑法解釋〉之缺陷二》，http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=97650.