《外商投資法》背景下華僑華人回國投資的法治保障

李 猛

（中國科學院大學國家創新與發展戰略研究會，北京市100027）

一、引言

在“一帶一路”倡議背景下，華僑華人在“一帶一路”建設中的海外投資不僅限于在沿線地區的直接或間接性投資，其實際范圍還包括日益多元化的各類回國投資，當前我國政府不僅要鼓勵華僑華人在“一帶一路”進行投資，共享機遇，還要致力于將更多華僑華人的優質投資更好地“引進來”，在聯袂推進“一帶一路”建設的同時更助力于國內市場經濟的健康發展?？梢哉f，“走出去”和“引進來”是新時期華僑華人參與“一帶一路”倡議和共享“一帶一路”機遇的兩個重要方面，對此需要同等對待、一并重視。為了更好地吸引“一帶一路”沿線乃至全球范圍內的華僑華人回國投資，使華僑華人可以充分享有我國改革開放和社會經濟發展所帶來的各項制度紅利，近年來中央和地方陸續頒布實施了一系列促進華僑華人回國投資的法律政策，尤其是2019年初《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）的出臺，更是為海外華僑華人回國投資帶來了新的歷史機遇。

作為我國法治經濟時代的杰出產物，《外商投資法》用實際行動詮釋了法治是最好的營商環境，為將來我國實現更高水平的對外開放奠定了法治根基，更加良好的法治營商環境必將有力提升我國國際經濟地位和對外商投資的吸引力。開放是發展的必由之路，對于世界各地華僑華人而言，《外商投資法》為其回國投資發展開啟了新時代，未來一段時期內我國將會迎來華僑華人回國投資的新熱潮。但是，從《外商投資法》自身的結構特點和內容安排分析，主要是確立了我國新型外商投資法律制度的基本框架，其中很多規定還需要相關實施條例和配套法規給予進一步明確、細化和補充，尤其是對華僑華人投資主體資格的確定、華僑華人投資資金來源的認定、投資協議更優惠待遇的適用等問題仍有待解決。追溯歷史，華僑華人回國投資為我國市場經濟發展做出了巨大貢獻，是我國和平崛起和實現中華民族偉大復興的一股重要力量，我國也陸續頒布實施了一系列鼓勵華僑華人回國投資的法律法規，然而隨著時代變遷，其中諸多規定早已與華僑華人回國投資的現實需求不相適應，呈現出較為明顯的滯后性。如今，面對當今世界百年未有之大變局，《外商投資法》應當成為維護華僑華人回國投資權益和規范華僑華人回國投資行為的基本法律，擔負起促進和保護華僑華人回國投資的歷史重任，為華僑華人回國投資營造更好的制度環境。為此，本文將對《外商投資法》主要內容和華僑華人回國投資現狀進行結合研究，尋求《外商投資法》與新時期華僑華人回國投資相互融合的最優路徑，從而為更好地利用《外商投資法》服務監督華僑華人回國投資提供相應對策建議。

二、制定華僑華人回國投資特殊監管法律制度的必要性

最新的《華僑華人藍皮書：華僑華人研究報告（2018）》顯示，憑借與內地的天然聯系，港澳臺同胞與海外華僑華人現已成為我國改革開放以來外商投資的中堅力量。據報告統計，截至目前華僑華人在國內投資的企業數量占到我國外資企業的70%以上，投資資金數量占到我國引進外資總量的60%以上，成為近年來推動和維持我國市場經濟健康發展的重要動力。但由于華僑華人特殊的法律主體性質，其回國投資因此具有一定的特殊性。一方面，不同于我國政府、企業、個人等國內市場主體在我國境內所進行的投資，華僑華人回國投資更具有“外商投資”的主要特征；另一方面，華僑華人也并非普通的外國投資者，在諸多方面與祖國有著密切的內在聯系，這意味著我國需要制定與華僑華人自身屬性相適應的投資管理措施，適用于與一般國內投資和外商投資不同的特殊監管法律制度。

雖然我國現行法律法規仍未對“華僑華人投資者”以及“華僑華人投資”進行明確定義，但是在一些地方性法規中，當地政府是將華僑華人回國投資視為外商投資的一種主要形式，例如《浙江省關于鼓勵華僑和香港澳門同胞投資的規定》第七條規定“華僑、港澳投資者舉辦的擁有全部資本的企業，與浙江省境內企業舉辦的合資經營企業、合作經營企業，除適用《國務院關于鼓勵華僑和香港澳門同胞投資的規定》和本規定外，分別參照執行《中華人民共和國中外合資經營企業法》《中華人民共和國中外合作經營企業法》《中華人民共和國外資企業法》《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法》《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法實施細則》《浙江省關于外商投資企業和外國企業征免地方所得稅的若干規定》，享受相應的外商投資企業待遇。華僑、港澳投資者與浙江省境內企業合作進行的其他形式的投資，參照國家有關與外商進行合作的規定執行”。根據上述規定，華僑華人回國投資主要是指由華僑華人自然人和其經營的境外企業等法律實體所進行的國內投資，其投資活動仍主要適用我國關于外商投資的現行相關法律法規。

那么，我國對長期居住在海外的華僑華人又是如何進行法律定義的呢？根據1990年《中華人民共和國歸僑僑眷權益保護法》第二條，“歸僑是指回國定居的華僑，華僑是指定居在國外的中國公民”，而在2005年國務院僑務辦公室通過的《關于對華僑定義中“定居”的解釋（試行）》又將“定居”詳細解釋為“中國公民已取得住在國長期或者永久居留權，或中國公民雖未取得住在國長期或者永久居留權，但已取得住在國連續5年以上合法居留資格，并在國外居住，視同定居”，從而將華僑華人海外定居的認定標準更加具體化。然而，伴隨著中國公民在取得海外住在國永久居留權或合法居留資格后回國投資情況的日益增多，在2009年由國務院僑辦所頒布實施的《關于界定華僑外籍華人歸僑僑眷身份的規定》中對華僑華人海外“定居”的認定進行了適當調整，提出了累計和連續居留的時間要求，更加強調自然人與住在國的實際聯系。例如，該法規第一條與第二條分別規定“定居是指具有中國國籍的中國公民已取得住在國長期或者永久居留權，并已在住在國連續居留兩年，兩年內累計居留不少于18 個月。中國公民雖未取得住在國長期或者永久居留權，但已取得住在國連續5年以上合法居留資格，5年內在住在國累計居留不少于30個月，視為華僑”，“外籍華人是指已加入外國國籍的原中國公民及其外國籍后裔；中國公民的外國籍后裔”。據此，可以看出除投資資金源自于境外，由于華僑仍具有中國國籍，其雖長期定居海外，但仍是中國公民，所以嚴格從投資主體法律層面定義華僑投資更偏向于國內投資者在本國境內投資的廣義范疇。華僑所投資的國內企業并非傳統法律意義上的外資企業，只有已取得外國國籍的華人利用外資進行的回國投資方可認定為嚴格法律意義上的外商投資，但是廣大僑居海外的華人在歷史、文化、血緣等方面與祖國卻有著千絲萬縷的聯系，仍是中華民族生命肌體中不可分割的重要組成部分，所以華人回國投資與一般外國投資在家國情懷、民族情感、投資目的、競爭策略等方面有著明顯不同，現實中其投資經營方式也是有別于一般外國投資的。[1]況且，隨著人民幣市場的國際化和國內市場經濟的不斷發展，華僑華人回國投資的資金來源正由境外逐漸轉變為中國境內，從有利于外資市場監管角度考慮，也不宜將華僑華人回國投資直接套用我國對外國投資者的全部一般性規定，而是應當根據華僑華人自身特有的法律主體性質和具體的投資資金來源制定與之相適應的投資監管法律制度，以在保障華僑華人合法投資權益的同時，實現對其回國投資經營活動的有效監督管理。

三、新中國成立70年來我國華僑華人回國投資法律制度發展的歷史沿革

新中國成立70年來，與僑務制度發展歷史一樣，華僑華人回國投資制度也經歷了逐步法治化的過程，并且隨著不同時期政治經濟形勢的變化而呈現出不同的特點。在新中國建立初期，由于局勢動蕩，投資環境尚未安定，我國政府實行以便利僑匯為主但限制華僑華人回國投資的臨時性政策，直到1951年，國內投資環境得到一定改善，我國政府方才開始鼓勵海外華僑華人回國投資，并且制定出臺了與該時期形勢相適應的規范華僑華人回國投資的政策法規，例如1955年國務院發布關于保護僑匯政策的法令，支持華僑華人把僑匯投入國內建設生產或向國家企業入股，或贊助社會公益事業等，尤其在1957年國務院頒布實施《華僑投資于國營華僑投資公司的優待辦法》，將華僑華人回國投資企業劃定為國家經營的僑資信托企業，并允許華僑華人以入股國內企業的形式進行間接投資。[2]然而，該時期的華僑華人回國投資所利用的資金以及所投資入股的企業均由國家統一支配和管理，華僑華人僅能夠以存款形式領取股息，而無法切身參與其所投資企業的日常運營，也無法向其輸入先進的經營理念、技術設備和管理制度，因此華僑華人回國投資積極性并沒有得到充分發揮，豐富的海外華僑華人資金和智力資源也未得到充分利用。

在20世紀六七十年代，受極“左”思潮影響，我國僑務工作受到較大沖擊，在華僑華人回國投資政策制定方面也因此出現嚴重失誤，全國范圍內由華僑華人投資開辦的公司企業和農林牧場相繼被撤銷，華僑華人投資入股的企業股份陸續被沒收，“文革”末期雖然政府采取了一些有利于華僑華人回國投資的補救措施，如重申“不承認雙重國籍原則”，奉行華僑華人自愿選擇國籍的基本政策，鼓勵歸國華僑華人學習漢語并采取“提倡通婚”方針，等等，[3]但這些舉措并未從根本上糾正這一時期我國政府在華僑華人回國投資政策上的錯誤路線。

直至“文革”結束后，包括華僑華人回國投資在內的各項僑務工作方才逐漸步入法治軌道，我國開始制定實施一些有利于華僑華人回國投資的法律法規。例如，1985年國務院頒布實施了《關于華僑投資優惠的暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》），允許華僑華人回國投資采取獨資經營、合資經營、合作經營等多種形式，也可向國營華僑投資公司、信托投資公司以現匯存款和購買債券等方式進行投資，尤其是允許華僑華人在國內“獨資經營”企業，開創了我國促進華僑華人回國投資政策的先河。除規定了較為靈活的回國投資方式外，《暫行規定》還對華僑華人在經濟特區和經濟技術開發區以外地區投資設廠給予了11項具體優惠措施。作為十一屆三中全會后規范華僑華人回國投資的第一部法規，《暫行規定》集中體現了改革開放初期我國政府對吸引華僑華人回國投資工作的重視，不僅大幅度放寬了華僑華人回國投資領域，更是首次對華僑華人回國投資的可行方式、出資形式、優惠措施等事項進行了規定。在1990年國務院正式發布《關于鼓勵華僑和香港澳門同胞投資的規定》（以下簡稱《規定》），1985年發布的《暫行規定》即告廢止。《規定》是截至目前最為重要的規范華僑華人回國投資的行政法規，雖然在特殊優惠待遇方面較1985年的《暫行規定》有所減少，卻規定了更加靈活便利的投資方式，對華僑華人回國投資管理也進行了更加全面細致的規定。[4]《規定》的出臺集中體現了隨著國內改革開放戰略的不斷深入和市場經濟的快速發展，我國市場對外開放程度在逐漸擴大，引進外資規模在逐年增加，中國正逐步融入世界經濟全球化大潮，為此我國對華僑華人回國投資的優惠政策也隨之做出了相應調整。

20世紀90年代后期到21世紀之初，由于華僑華人回國投資規模持續增長，所面臨的各類投資問題也隨之增多，為了有效規范華僑華人投資行為、合理利用回國投資資金、維護華僑華人合法投資權益，在1990年《規定》基礎上，國務院適時發布了《涉僑經濟案件協調處理工作暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）。該《辦法》一方面能夠保障落實1990年《規定》，另一方面則明確了包括華僑華人回國投資在內的主要涉僑經濟案件類型，以及相關的協調處理辦法和組織機構職能。該《辦法》的實施，表明我國對于僑資的管理正在逐步走向規范化和制度化，對華僑華人回國投資的市場監管能力日益提升。

如今，在國家層面除了上述華僑華人回國投資政策法規外，華僑華人回國直接投資的資本管理及其所投資企業的日常經營則參照我國現行涉外經濟法律法規的相關規定，享受與外商投資企業相同待遇，在《外商投資法》制定出臺以前主要是指適用前述“外資三法”及其實施辦法和實施細則的有關規定。同時，華僑華人在中國境內的其他投資形式（間接投資），以及投資股份股息、銀行存款利息、所得稅稅收優惠、特許權使用費等事項也是參照適用我國現行涉外經濟法律法規對于一般外商投資的相關規定。而在地方上，為鼓勵華僑華人回國投資，江蘇、廣東、福建、四川等地方政府也相繼制定出臺了適用于本地區的涉僑投資地方性法規，比如《江蘇省保護和促進華僑投資條例》《廣東省華僑權益保護條例》《福建省保護華僑投資權益若干規定》《四川省華僑投資權益保護條例》等。可以說，我國現已初步形成了以《關于鼓勵華僑和香港澳門同胞投資的規定》《涉僑經濟案件協調處理工作暫行辦法》和地方性華僑華人回國投資法規為特別法，以“外資三法”以及其他涉外經濟法律法規為一般法的華僑華人回國投資法律制度的基本框架。

四、《外商投資法》的優勢特性及其對華僑華人回國投資的影響

2019年3月15日，十三屆全國人大二次會議表決通過了《中華人民共和國外商投資法》，并將于2020年1月1日起正式施行，這意味著當前我國用于調整涉外投資法律關系的“外資三法”將被代替而統一整合于這部新法之中，并由其作為新時代我國促進和保護外商投資的基礎性法律。新的《外商投資法》兼顧我國自身國情與國際投資規則的最新發展趨勢，秉持市場競爭中性原則，對內外資企業一視同仁、平等對待，妥善處理和平衡擴大對外開放和市場風險防范間的利益關系，為新時代我國吸引外商來華投資、保護投資者合法權益、防范投資市場風險發生和營造國際一流營商環境提供了有力的法律支撐。

（一）《外商投資法》制定出臺的重要意義及其優勢特性

1.奠定了我國外商投資法律制度建立的基礎

《外商投資法》將“外資三法”和分散于各個行政法規、部門規章的外商投資規定進行高效整合，改變了以往我國外商投資法律法規一直存在的疊床架屋、規定煩瑣的明顯弊端，以法律形式在更高法律位階重新構建我國外商投資法律體系，增強了我國外商投資法律制度的體系性、穩定性、有效性和可預見性。可以說，《外商投資法》不僅對外資準入、外資保護、外資管理、法律責任等事項進行了重新規定，使得外商來華投資更加公平公正、開放透明、自由便利，而且在我國外商投資法律體系構建方面同樣擔負起框架性作用，成為未來我國外商投資法律體系建立的基石和支柱，尤其是伴隨著我國經濟立法的不斷修訂和完善，未來《外商投資法》將與《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）《中華人民共和國合同法》等其他經濟法律法規進行有效銜接，最終實現外商投資特別法與一般涉外經濟法律法規的無縫對接，這無疑會成為我國外商投資立法領域的重大突破和創新。

2.進一步放寬外商投資市場準入制度

在“外資三法”時期，外資市場準入需要經過專門的“外資審批程序”，這與國內一般投資者是區別對待的，外國投資者無法在市場準入前享有國民待遇。[5]然而，在2013年上海自貿試驗區設立之初，我國便開始在試驗區內先行先試“準入前國民待遇加負面清單”的外資管理新模式，外國投資者在市場準入前即可享有與國內投資者相同的國民待遇。2018年，我國政府將在自貿試驗區內成功實踐的“準入前國民待遇加負面清單”外資管理制度正式復制推廣至全國范圍，并制定出臺了全國版外資負面清單。步入2019年，《外商投資法》是在遵循市場主體“法無禁止即可為”和政府“法無授權不可為”原則的基礎之上，在國家層面以法律形式對“準入前國民待遇加負面清單”的外資市場準入制度加以確認。至此，我國不僅實現了與外商投資國際慣例的接軌，更是大幅度放寬了本國對外商投資市場的準入，使外商來華投資得以免除事前行政審批的負累，逐步建立起高效便捷的外商投資政務環境，國內市場投資自由化水平也因此得以顯著提高。

3.重視對外商投資的保護和促進

不同于“外資三法”側重于市場監管的傳統外資管理模式，《外商投資法》更加強調對外商投資合法權益的促進和保護，尤其本法第二章與第三章更是將章節題目直接設定為《投資促進》和《投資保護》，并且根據我國自身國情和外商投資特點制定了一系列保護和促進外商投資的具體措施。例如第二十條限制征收外資條款、第二十一條投資利潤自由匯入和匯出條款、第二十二條外資知識產權保護條款、第二十四條地方政府守約踐諾條款以及第二十六條外資企業投訴工作機制條款等，均是從維護外商投資合法權益角度出發，目的是為外國投資者在華投資營造公平、穩定、透明、可預期的營商環境。本法關于促進和保護外商投資的條款數量上遠遠超過第四章《投資管理》部分，體現出《外商投資法》更加注重對外商投資的保護和促進，彰顯了新時代我國堅持擴大對外開放與大力吸收利用外資的堅定信心。

4.強調對外商投資的有效監管

《外商投資法》突破了“外資三法”以“管”為主的立法設計，通過增加外商投資安全審查制度、外商投資信息報告制度建立起“管理”與“監督”并舉的外商投資市場監管體系，外商投資管理將逐步由事前審批轉為事中事后監督?！锻馍掏顿Y法》第三十五條專門設定外商投資安全審查制度，對可能影響國家利益、公共安全的外商投資進行安全審查，從而在法律層面實現了本法與我國現行安全審查制度的有效銜接，進而加強對外商投資的安全監督和風險防范。除安全審查制度外，本法第三十四條還規定了外商投資信息報告制度，實行該項制度的目的在于準確掌握外來投資者及其投資活動的基本情況，不僅為我國外商投資監管制度的建立和完善提供準確參考依據，同時也為更好地貫徹執行“準入前國民待遇加負面清單”的外資市場準入政策、防范由此可能帶來的市場風險提供相應法律制度保障。

（二）《外商投資法》對華僑華人回國投資的促進和保障作用

1.進一步增進華僑華人回國投資信心

在世界范圍內，許多華僑華人企業本身體量并不是很大，多數屬于中小型企業，相對于資金力量雄厚的大型外資企業而言，中小型華僑華人企業回國投資和發展無疑需要更加公平公正的市場環境和高效便捷的政務服務環境。與中小型華僑華人企業的實際需求相適應，《外商投資法》注重對外商投資的促進和保護，堅持對內外資企業在市場準入、市場競爭、市場監管等方面一視同仁，例如“立法前征求外商建議和意見，加強對外資企業的知識產權保護，實行‘準入前國民待遇加負面清單’外資管理制度，不得任意干涉外資企業的正常生產經營活動”，這些集中體現“平等”“公平”“公正”原則的法律規定對于相對弱小的中小型華僑華人企業而言無疑顯得更為珍貴，《外商投資法》的制定出臺和日益法治化、國際化、便利化的營商環境必然會增強華僑華人回國投資的信心和決心，未來一段時期我國也將迎來華僑華人回國投資的新一輪浪潮。

2.華僑華人回國投資種類和形式的多樣化

《外商投資法》第一章《總則》第二條允許外國投資者在我國境內從事各類直接或間接投資活動，除傳統意義上的在我國境內設立法律實體以外，還可以通過取得境內企業的股份、股權、財產份額以及新建項目等多種方式進行投資，例如購買債券、股票、金融債券等，外商投資方式將更為靈活多樣，而不再局限于以往的投資建廠、企業并購等直接投資方式。同時，該項條文還將外國的自然人、企業或者其他組織一并視為本法的適格投資者，多元化的外商投資主體設定意味著分布在世界各地的華僑華人可以通過多種組織形式參與回國投資。可以說，《外商投資法》中靈活多樣的投資方式和相對寬松的外商投資主體資格規定將使得華僑華人回國投資更加自由便利，海外華僑華人也將由此獲得更多回國投資機遇。

3.華僑華人回國投資活動的法治化和規范化

《外商投資法》不僅明確了“原則是開放，限制是例外”的高水平開放模式，更是由“外資三法”時代的企業組織法轉變成為接軌國際慣例的投資行為法。《外商投資法》以規范外商投資行為為指引和依歸，集中對外資準入、外資保護、外資審查、外資管理等各類外商投資行為進行規定，而不再規范外資企業的組織形式和設立變更，不再涉及外資企業組織關系上的問題。本法第三十一條明文規定：外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用《公司法》和《中華人民共和國合伙企業法》（以下簡稱《合伙企業法》）等法律的規定，這一方面有效解決了以往“外資三法”與《公司法》《合伙企業法》等一般企業組織法存在的規范適用沖突問題，實現了“外資三法”與其他經濟立法的有效銜接；[6]另一方面更加專注于處理與外商投資行為相關的專業性法律問題，將有助于提升我國政府對外商投資行為的服務監督能力。因此，作為一部規范外國投資者行為的法律，《外商投資法》勢必會為回國華僑華人從事各類投資經營活動提供最為直接有效的法律依據，在促進和保護華僑華人回國投資的同時將對其回國投資行為進行合理規范。

五、《外商投資法》時代華僑華人回國投資面臨的主要法律問題

（一）法律適用主體資格的不確定性

《外商投資法》的名稱最終選用“外商”而非“外國”，從字面含義上為港澳臺同胞和華僑華人投資者適用本法掃清了障礙，但是根據本法第二條規定“本法所稱外商投資，是指外國的自然人、企業或者其他組織直接或者間接在中國境內進行的投資活動”，可以看出《外商投資法》的法律適用主體主要是指不具有中國國籍的外國人、外國企業或者其他組織，而港澳臺同胞與華僑華人具有法律主體上的特殊性，對于其是否屬于“外商”法律概念的廣義范疇，《外商投資法》并未做出準確說明，也就是說，港澳臺同胞和華僑華人投資者并未被明確納入《外商投資法》的主體適用范圍，港澳臺同胞與華僑華人能否完全適用本法仍然存在一些疑問和不確定性。該問題直接關乎港澳臺同胞到內地投資與華僑華人回國投資能否得到《外商投資法》的法律保護和享有本法所提供的各項優惠待遇。但是，根據以往港澳臺和華僑華人投資者參照適用“外資三法”的實踐慣例，以及利用外資推動國內經濟高質量發展的基本立法原則，《外商投資法》理應取代“外資三法”成為新時代調整港澳臺同胞和華僑華人內地投資法律關系的基礎性法律，并為之提供更為完善的國際高標準法律服務。

（二）依照投資資金來源確定外商投資的“法律空白”

根據《外商投資法》第一章《總則》第二條規定，本法主要按照投資者國籍來區分外商投資和國內投資，對于投資資金來源還未有明確規定，如果外商投資資金全部或主要源自于我國境內，那么這類投資是否也屬于外商投資，與之相關的監管措施是適用《外商投資法》規定，還是執行其他國內投資監管制度，本法尚未做出明確說明。按照以往慣例，華僑華人回國投資資金主要來自其在海外住在國的長期經營所得，華僑華人回國投資自然會起到引進外資的作用，因此我國對于華僑華人回國投資也是參照外商投資進行管理并給予和外國投資者相同甚至更高的待遇。然而隨著時代變遷和我國經濟實力的不斷增強，不僅有大量華僑華人選擇回國定居，并且隨之而來的是越來越多的投資資金源自于中國國內而非境外，對于外國投資者、港澳臺同胞和華僑華人利用國內資金所進行的投資是否同樣適用《外商投資法》的相關規定，該問題仍亟待解決，這不僅涉及華僑華人投資者的身份認同及其投資活動的法律適用，同時也關乎投資資金的市場監管以及國內市場經濟秩序的長期穩定和健康發展。

（三）華僑華人回國投資待遇相對降低

《外商投資法》第一章《總則》第四條規定，“中華人民共和國締結或者參加的國際條約、協定對外國投資者準入待遇有更優惠規定的，可以按照相關規定執行”。根據該項條文，我國在與其他國家或地區簽署的雙邊和多邊投資協議中，一旦采用更優惠的市場準入待遇，將予以優先適用，這說明除《外商投資法》規定外，我國國內市場對于外國投資者而言還有著更大的開放空間。但是海外華僑因其中國公民身份，在適用國際投資協議方面仍然存在著一定法律障礙，一般難以享有雙邊和多邊投資協議所規定的更優惠的市場準入待遇，相較于投資協議締約國國民而言，華僑回國投資待遇將處于一定劣勢。除雙邊或多邊投資協議外，中國內地在2003年先后與香港、澳門特別行政區政府簽署了《關于建立更緊密經貿關系的安排》（CEPA），允許港澳同胞可以享有比國內經濟法律法規更優惠的投資待遇，尤其是伴隨著粵港澳大灣區戰略的實施，為促進內地與港澳地區間的經貿合作交流，我國將在加入世界貿易組織（WTO）承諾基礎之上進一步放寬服務領域的市場準入條件，使港澳同胞在內地投資可獲得更多優惠待遇。[7]同樣，中國大陸與中國臺灣在2010年和2013年分別簽署了《海峽兩岸經濟合作框架協議》《海峽兩岸投資保護和促進協議》和《海峽兩岸服務貿易協定》（ECFA），基于上述協議大陸也將在WTO制度框架下放寬對臺商的服務業市場準入條件，臺灣同胞也將與港澳同胞一樣獲得更多投資優惠。由此可見，雖然海外華僑與港澳臺同胞同樣屬于不在大陸定居的中國公民，但我國政府卻無法與海外華僑簽訂以區域劃分為基礎的投資協議，因而海外華僑不能像港澳臺投資者一樣享有由區域經貿協議所帶來的貿易便利和投資優惠，這導致近年來海外華僑與港澳臺同胞在投資待遇方面出現了一定差異。

1990年《規定》作為特別法，在其制定實施之初的確為華僑華人回國投資帶來了一般外國投資者所無法享有的特殊優惠待遇，但是隨著近年來國內經濟立法的不斷修訂和完善，該特別法所賦予華僑華人的優惠待遇正在逐漸失去優勢。例如2008年《中華人民共和國所得稅法》規定，中國境內適用25%企業所得稅稅率，而不再按照企業性質給予稅收優惠，這使得華僑華人企業實際稅負由15%上升到25%。此外，2003年《外國投資者并購境內企業暫行規定》對外資企業并購境內企業做出統一安排，華僑華人企業在我國境內的并購業務也因此受到諸多限制。所以，近些年我國投資立法和投資環境的變化導致華僑華人回國投資待遇相對下降，華僑華人企業無法再像從前一樣充分享有1990年《規定》中的各種優惠待遇。[8]面對國內投資環境的急劇變化，我國對華僑華人回國投資的相關立法工作卻顯得相對滯后，未能緊隨時代發展及時做出適應性調整。

總之，隨著我國與其他國家和地區經貿往來的不斷加深，國際投資協議締約國國民與港澳臺同胞能夠獲得比其他外國投資者和華僑華人更多的投資優惠待遇，而國內投資立法和投資環境的變化也使得華僑華人以往所享有的特殊優惠待遇正逐漸減少甚至消失。步入新時代，面對華僑華人回國投資形勢的巨大變化，《外商投資法》卻未對華僑華人這一特殊群體進行專門性規定，包括未確定華僑華人的投資主體資格、未明確華僑華人企業的法律性質、未規定華僑是否也享有投資協議中更優惠的投資待遇（包括CEPA 與ECFA 中的投資優惠待遇），也未對國內投資立法中的規范沖突做出適用說明（是執行最新的特別法還是適用最有利于華僑華人的相關投資規定）”，這些依然存在的立法問題致使《外商投資法》未能有效縮減華僑華人與投資協議締約國國民和港澳臺同胞之間的投資待遇差異性，尚未根本改變近些年來華僑華人回國投資待遇相對降低的現實問題。

（四）華僑華人投資地方性法規與《外商投資法》的不相適應性

作為新時代我國外商投資領域的基礎性法律，在《外商投資法》制定出臺后還需要及時完善與之配套的實施條例和實施辦法來保障其貫徹落實和執行適用，這也將延伸至華僑華人投資權益保障地方性立法的修訂和完善當中。由于歷史原因，我國關于保障華僑華人回國投資權益的地方性法規大多制定出臺時間較早，而且未根據國內外形勢的變化及時做出適應性調整，其中多數條款已與《外商投資法》的最新立法宗旨和具體規定相脫節，存在著較為明顯的滯后性和不相適應性，[9]無論是近期的《上海市華僑權益保護條例》《廣東省華僑權益保護條例》《江蘇省保護和促進華僑投資條例》，還是較早的《四川省華僑投資權益保護條例》《河南省歸僑僑眷權益保護法》《廣西壯族自治區歸僑僑眷權益保護法實施辦法》，雖然都對華僑華人回國投資權益保護進行了規定，但對比《外商投資法》的立法宗旨和實施要求，其中多數條款顯得較為寬泛和籠統，缺少具體可行的實施細則，例如知識產權保護、投資資金的匯入和匯出、投資資產征收的方式和標準，以及商業秘密信息保護等事項多是進行了框架式規定，卻未做出詳細闡釋和具體說明。同時，在投資監管方面目前鮮有地方性法規對投資市場準入、投資安全審查、投資信息監督等事項進行規定，立法中未能充分體現投資者權利與義務均衡原則，在促進和保護華僑華人回國投資的同時卻沒有制定必要的監管措施。另外，有些地方性法規甚至還與《外商投資法》規范內容存在著一定的實施適用沖突。例如《四川省華僑投資權益保護條例》第十九條規定，“華僑投資者依法投資、經營獲得的利潤、股息、紅利、租金、清算后的資金及其他合法收益，可以依法兌換外匯，匯往境外”，這顯然與《外商投資法》中允許合法投資利潤可以人民幣或者外匯自由匯入、匯出的規定不相一致，因此在現實中四川地區華僑華人企業能否將其經營利潤以人民幣形式匯出境外仍存在著一定的法律實施障礙。綜上所述，當前我國關于華僑華人投資權益保障的諸多地方性立法與最新制定出臺的《外商投資法》在立法宗旨、立法原則、立法內容等方面還存在著一定的不相適應性，尤其在華僑華人回國投資權益保障和投資行為監管等方面具有明顯的滯后性、模糊性和不確定性，并且一些陳法舊規與《外商投資法》現有規定相互矛盾，進而可能引起法規適用沖突情形的發生，這些亟須解決的地方性立法難題不僅會影響華僑華人回國投資熱情，也將有礙于我國華僑華人回國投資法律制度的建立和完善。

六、新時期推進華僑華人回國投資法治保障建設的對策建議

（一）明確“華僑華人投資者”和“華僑華人投資”基本法律概念

《外商投資法》對“華僑華人投資者”和“華僑華人投資”的明確界定直接關系本法的主體適用范圍，以及華僑華人回國投資能否獲得《外商投資法》的保護和促進。根據1990年《規定》的第七條和第十七條①，華僑華人投資者主要是指具有華僑身份的自然人，該法未將外籍華人和由華僑華人在其住在國或第三國開辦的法律實體在我國境內的投資明確認定為華僑華人回國投資，這顯然不符合《外商投資法》第一章《總則》第二條“本法所稱外商投資，是指外國的自然人、企業或者其他組織直接或者間接在中國境內進行的投資活動”的基本要求，進而導致多年來我國對外籍華人和華僑華人法律實體回國投資的待遇差異。所以，應當汲取《規定》的立法經驗教訓，竭力避免華僑自然人與外籍華人和華僑華人企業在回國投資待遇上的差異性，按照《外商投資法》的時代精神和基本要求，將華僑、外籍華人和華僑華人法律實體全部視為本法的適格投資者而給予和外國投資者相同的投資待遇，以便華僑華人和由華僑華人在其住在國或第三國開辦的法律實體回國投資均可享有《外商投資法》所給予的優惠便利措施。同時，根據近年來我國與其他國家簽訂的投資協議，多數是將由中國公民所有或控股的外國企業視為中國投資者，以股份“控制權”為標準認定外國投資者資格現已被多數國家認可和接受。例如《中國—新西蘭自由貿易協定》第一百三十五條規定，“投資包括由一方投資者擁有或控制的第三國法人，在另一方境內已設立的投資”，所以按照互惠原則我國也應將由華僑華人所有或控股的外國企業同樣視為適格投資者，進而適用我國關于外商投資的相關規定?？傮w而言，建議在《外商投資法》中或以其配套法規、實施條例等形式進一步明確規定華僑華人投資者包括華僑華人自然人、企業以及由其控股的外國法律實體，將華僑華人投資界定為由上述法律主體依照我國現行法律法規以直接或間接形式在中國境內進行的各類投資活動，從而為華僑華人回國投資能夠充分享有《外商投資法》所給予的各項優惠待遇提供準確法律依據。

（二）補充根據投資資金來源確定是否屬于外商投資的規定

《外商投資法》主要依據外國投資者國籍來界定是否屬于外商投資，對投資資金源自于中國境內的外國人投資是否也屬于外商投資并沒有進行明確規定。參鑒以往我國法律規定和實踐經驗，只要是外國投資者以外幣形式出資即可認定為外商投資，而無論該資金的最初是來自于中國境內還是境外。例如《中華人民共和國外資企業法實施細則》第二十五條規定“外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資，也可以用機器設備、工業產權、專有技術等作價出資”，該項較為靈活的規定能夠在一定程度上拓寬投資資金來源，使外國投資者來華投資更為便利。因此，從鼓勵外商投資的角度考量，《外商投資法》宜將外國投資者、港澳臺同胞、華僑華人以外幣形式的投資統一視為外商投資，這其中包括投資者在中國境內和海外通過各種合法融資渠道而獲得的資金，從而在最大程度上達到通過吸收和利用外資推動國內市場經濟發展的目的。具體而言，建議未來在《外商投資法》修訂或其實施條例、配套法規的制定過程中明確將華僑華人以外幣出資或用機器設備、工業產權、專有技術等作價出資的回國投資一并納入本法的調整適用范圍，只要投資資本是通過合法途徑取得并符合我國相關法律規定，無論其來源是中國境內還是境外將一致受到本法的保護和監督，以此為華僑華人回國投資創造更為寬松、自由、便利的制度環境。

（三）平衡華僑華人與投資協議締約國國民和港澳臺同胞之間的投資待遇差異性

面對華僑華人與投資協議締約國國民和港澳臺同胞之間投資待遇差異日益突出的問題，我國需要專門對華僑華人這一特殊的投資主體做出與之相適應的特殊性制度安排：一是今后在我國與其他國家和地區所簽訂的雙邊或多邊投資協議中增設華僑華人適格投資者條款，規定長期居住在協議締約國的華僑華人回國投資也可適用該項投資協議，使得當地華僑華人能夠享有與締約國國民相同的特別優惠待遇，以此鼓勵長期居住在協議締約國的華僑華人回國投資；二是修訂和完善CEPA 與ECFA 協議，增設華僑華人適格投資者規定，將長期居住在港澳臺地區的華僑華人一并納入CEPA 與ECFA 協議的法律適用范圍，有效化解兩者在內地投資待遇上的差異性，使長期居住于港澳臺地區的華僑華人可與港澳臺同胞同樣享有由CEPA 和ECFA 協議所帶來的各項投資貿易便利，進而以合力之勢推動粵港澳大灣區建設以及中國大陸與中國臺灣地區之間的自由經貿交流；三是對于雙邊或多邊國際投資協議、CEPA 與ECFA 協議以外地區的華僑華人投資者而言，因為并不長期居住于協議締約國和港澳臺地區，如果對其直接適用上述協議中的優惠投資待遇將是對其他住在國國民和非締約國國民的不公平、不公正，會造成華僑華人與其住在國國民和非締約國國民投資待遇上的差異性，這顯然有悖于世貿組織的最惠國待遇基本原則。[10]所以，可以考慮在遵循WTO國民待遇和最惠國待遇原則基礎上，參照我國所參加的各類國際投資協議中的一般性規定，制定出臺專門的華僑華人回國投資權益保障法，并借助“上位法優于下位法、新法優于舊法、特別法優于一般法”的基本法律適用原則予以優先適用，這不僅可以在WTO規則體系下有效平抑和縮減非協議所在地華僑華人與締約國國民和港澳臺同胞之間的投資待遇差異性，同時制定符合華僑華人自身主體特性且接軌國際先進水平的新型投資規則，更能為海外華僑華人提供不低于一般國際投資協議的優惠待遇。

一言以蔽之，未來需要通過修訂相關投資協議條款和在國家層面制定出臺華僑華人回國投資權益保障法來減少全球范圍內不同地區華僑華人與當前投資協議締約國國民和港澳臺同胞之間的投資待遇差異性，以此進一步提升華僑華人投資者的法律主體地位，使其能夠充分享有國際高標準的回國投資待遇。

（四）構建和完善華僑華人回國投資法律制度

建設華僑華人回國投資法律制度，不僅需要在國家層面補充完善《外商投資法》和適時制定出臺華僑華人回國投資權益保障法，還需要根據上位法的立法宗旨、精神和原則及時對華僑華人回國投資地方性法規進行修訂和調整，以便更好地推進實施上位法的各項規定。具體而言，一是要與時俱進跟得上《外商投資法》的時代要求，通過及時變革、補充和完善與其不相適應的地方性法律法規，以擺脫地方性華僑華人回國投資立法所慣有的滯后性。二是要修改或廢止與《外商投資法》內容相互矛盾的地方性法規，進而有效避免和化解上位法與下位法之間法律適用沖突情形的發生。三是要遵循投資者權益與義務均衡原則，除了促進和保護投資條款以外，還要制定具體可行的投資管理措施，其中應當符合《外商投資法》的基本要求，至少包括投資安全審查、投資信息報告、投資法律責任等事項內容，從而在保障華僑華人回國投資合法權益的同時，實現對其投資行為的有效監管，竭力避免投資市場風險的發生。四是探索制定能夠體現地方特色且更加便利化的投資保障措施。根據《外商投資法》第二章第十八條規定，“縣級以上地方人民政府可以根據法律、行政法規、地方性法規的規定，在法定權限內制定外商投資促進和便利化政策措施”，可以看出為了更好地協調配合《外商投資法》在地方上的有效實施，縣級以上地方政府可在我國現行法律制度框架下根據本地區的地域特點和實際需求制定更加便利的投資保護促進政策，這必然會有效提升地方法治營商環境的競爭力，有利于吸引更多華僑華人回到當地進行投資。五是在國內探索建立集訴訟、仲裁和調解“三位一體”的多元化投資爭端解決機制，為發生在我國境內的華僑華人投資爭端提供高效便利的法律服務。多數情況下，華僑華人回國投資往往懷有赤忱的愛國情懷和濃厚的思鄉之情，一旦發生投資爭端普遍傾向于借助仲裁、調解這種相對“溫和”的方式予以化解，而不愿選用相對“強硬”的訴訟方式，[11]所以需要在國內盡快完善涉外仲裁和調解制度，并搭建起司法訴訟與仲裁和調解之間的有效銜接機制，以為華僑華人提供更加多元化的投資爭端解決方案，爭取在公正、便捷、高效解決投資爭端的同時還能維持良好的商商關系和政商關系?？傊?，為了更好地維護華僑華人回國投資權益，需要在《外商投資法》制度框架下建立起與華僑華人主體屬性相適應的投資法律制度，通過自上而下層級分明、結構合理、內容完善、適用統一的華僑華人回國投資法律制度，進一步凝聚華僑華人的向心力，鼓勵更多華僑華人回國投資，真正匯聚起實現中華民族偉大復興的磅礴偉力。

注釋：

①《國務院關于鼓勵華僑和香港澳門同胞投資的規定》第七條允許華僑在中國境內的投資資產和投資所得利潤可以依法轉讓和繼承；第十七條允許華僑委托中國境內的親友為其代理人回國投資。