生產、銷售偽劣產品罪中銷售金額的認定

周悅

摘? 要：生產、銷售偽劣產品罪在司法實踐中存在銷售金額認定的混亂。本罪保護的法益是市場經濟秩序與消費者的合法權益。從法益保護、罪刑均衡和刑法體系融貫角度看，銷售金額是本罪的成立條件。應得的銷售金額是指與消費者訂立銷售合同后的債權請求權，不以交付為必要，不包括試用買賣合同買方意向懸置或不買時的情形。銷售金額未達5萬元不構成本罪，不存在未遂;銷售金額超過5萬元的，按照銷售金額所處量刑檔次定罪量刑。銷售金額能確定實際銷售金額的按實際銷售金額;不能確定的，按照同類合格產品的零售價確定。

關鍵詞：生產、銷售偽劣產品罪;銷售金額;貨值金額;5萬元

中圖分類號：D924.3???????? 文獻標識碼：A????????? 文章編號：1671-9255（2019）03-0037-04

一、問題的提出

李某某等生產、銷售偽劣產品案①：康某從事假煙零售，李某某從事假煙銷售，康某先后從李某某處購入4批次假煙（批次1：30箱，2500元/箱，銷售完;批次2：20箱，在提貨過程中被煙草專賣局查獲;批次3、4：與高某合作運輸銷售，以2000元賣給李某1，3.2萬元賣給李某2，3.2萬元賣給孔某），共向李某某付款22.18萬元。后經安徽省煙草質量監督檢測站檢驗，從康某處查獲假煙20913元，查獲的第2批次假煙21160元，從高某處查獲假煙6900元。一審認定李某銷售金額22.18萬元，尚未銷售的貨值金額4659638元;康某、高某銷售金額6.6萬元，康某貨值金額42073元，高某貨值金額6900元。一審法院認為，“被告人李某某的銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度，應在處罰較重的法定刑幅度內酌情從重處罰，故應以銷售偽劣產品罪未遂定罪處罰，可比照既遂犯減輕處罰。被告人康某某、高某的未銷售貨值金額在量刑時一并予以考慮。”一審判決李某某有期徒刑13年，罰金200萬元;康某某有期徒刑1年，緩刑2年，罰金8000元;高某有期徒刑9個月，緩刑1年，罰金5000元。李某某提出上訴。其辯護人所提辯護意見中第5條指出：“涉案被查獲而未銷售的偽劣卷煙貨值金額應以標價計算，不應以煙草部門出具的價格計算。”二審法院回應：根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用若干問題的解釋》第2條的規定，上訴人

李某某被查獲而未銷售的偽劣卷煙銷售價格無法查清，應當以煙草部門出具的零售價格計算貨值金額。二審駁回上訴，維持原判。

上述案例集中反映了司法實踐中銷售金額、貨值金額作用于生產、銷售偽劣產品罪的定罪依據上存在的混亂與爭議。具體而言，包括：銷售金額認定的依據，是以產品標價、中間商成交價抑或其他標準計算，偽劣產品的上游銷售者將偽劣產品出售給下游銷售者，即存在“二道販子”情況下，上游銷售者的銷售金額如何確定;在銷售金額已達到生產、銷售偽劣產品罪成立標準的情況下，如同時存在換算數額更大的貨值金額，兩相比較，按照貨值金額認定為該罪的未遂的司法實踐做法是否合適，此時沒有銷售金額，如何確定罰金？銷售金額作為本罪的構成要件要素，在對被告人的定罪上處重要地位。司法實踐對其理解與適用的混亂導致罪刑不均衡的現象屢有存在，因此檢視本罪銷售金額的認定具有重要現實意義。

二、法益保護角度的“銷售金額”術語選用之妥當性

1993年全國人大常委會通過了《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》（以下簡稱1993年“決定”）對刑法補充規定了生產、銷售偽劣商品罪，并以“違法所得數額”作為定罪標準。此后，1997年刑法將“違法所得數額”修改為“銷售金額”并在屢遭理論界和實務界詬病的情況下堅持該用法。2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若

干問題的解釋》（以下簡稱2001年“解釋”）闡明“銷售金額”是指“生產者、銷售者出售偽劣產品后所得和應得的全部違法收入”，并以尚未銷售的貨值金額作為確定生產、銷售偽劣產品罪未遂的標準，來試圖解決司法實踐中出現的沒有銷售金額案件（只生產、只購入、未及銷售）的操作問題，但仍差強人意。為此，有學者指出用貨值金額、非法經營額代替銷售金額。筆者認為，以上學者的術語替代觀點會不當擴大本罪的處罰范圍。從法益保護角度考量，使用“銷售金額”實具妥當性。

1993年頒布的《產品質量法》在第37條罰則中以“違法所得”確定罰款，進而影響1993年“決定”以“違法所得數額”作為定罪標準，但在1997年刑法將其改為“銷售金額”后，2000年修正的《產品質量法》第49條將“違法所得”替換為“違法生產、銷售產品（包括已售出和未售出的產品）貨值金額”并沿用至今。這與刑法中對應犯罪所采“銷售金額”不相一致，但同樣基于二者的立法精神和法益保護側重點，實屬合恰，于后文述及。

學者們對“銷售金額”的詬病主要是因為其認為銷售金額5萬元是既遂條件，生產、銷售偽劣產品罪存在未遂，那么“銷售金額”的用法便難以處理司法實踐中尚未銷售的情形。2001年“解釋”用貨值金額確定了該罪的未遂，卻又造成司法實踐中諸如有銷售金額又有貨值金額在定罪上的混亂。所以，又有學者提出用非法經營額代替銷售金額。

有關生產、銷售偽劣產品罪保護的法益，有學者從體系解釋角度出發，認為該罪首先保護的是社會主義市場經濟秩序（具體表現為產品質量管理秩序），其次是消費者的合法權益[1];有學者認為刑法中所保護的社會法益、國家法益最終都能還原為個人法益。比如消費者知假買假的情形，生產、銷售者顯然侵犯了市場經濟秩序，但沒有侵犯消費者合法權益，毋須評價為生產、銷售偽劣產品罪。生產、銷售偽劣商品罪該章保護的是消費者的生命權、健康權、財產權。具體來說，生產、銷售偽劣產品罪保護的是消費者的財產權。[2]

以上述法益為指向，在生產—儲存—運輸—銷售的各環節，何時產生法益侵害并有法益保護的必要？筆者認為只有當偽劣產品進入流通領域才有科處刑罰的必要。此時，其不合理的產品對價對正常的市場競爭規則產生沖擊并進而影響市場經濟秩序。消費者有可能購買到偽劣產品而遭受合法權益的侵害。在生產、儲存、運輸環節所查獲的偽劣產品所具有的危害市場經濟秩序和消費者權益的危險太過抽象，將該貨值金額或非法經營額作為定罪標準，將導致處罰的提前以及量刑畸重。對于尚未進入流通領域的偽劣產品并非就此枉縱，可根據《產品質量法》予以處罰?！懂a品質量法》的立法目的是“加強對產品質量的監督管理，提高產品質量水平，明確產品質量責任，保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序”。除社會經濟秩序和消費者權益外，《產品質量法》還著力于產品質量監管。因而，對于尚未進入流通領域用于銷售的產品依照其貨值金額予以處罰，能合理評價生產、銷售偽劣產品的行為，改善法網厲而不嚴的局面。該法益保護傾向也解釋了修正后的《產品質量法》將“違法所得”替換為“違法生產、銷售產品貨值金額”而非與刑法相一致的“銷售金額”的原因。

三、“銷售金額”是成立條件還是既遂條件

討論“銷售金額”是成立條件還是既遂條件的意義在于生產、銷售偽劣產品罪是否存在未遂，并進而影響定罪數額的認定。若銷售金額5萬元是成立條件，則銷售金額未達5萬元就不構成本罪;若銷售金額5萬元是既遂條件，則銷售金額未達5萬元有成立本罪未遂的可能。

認為銷售金額5萬元是成立條件的學者，有的僅從立法語言簡單得出該結論，并認為尚未銷售或可能銷售的產品金額難以確定，且因其未進入消費領域所產生的社會危害性并不足以用刑法規制[3];有學者指出犯罪構成是說明罪與非罪、此罪與彼罪的界限問題。既遂未遂是在犯罪成立基礎上討論的犯罪形態問題。認為犯罪構成以既遂為模式混淆了犯罪構成和犯罪形態。犯罪成立包括犯罪的既遂和未遂，但倘若采既遂模式，對犯罪未遂又引入了修正的犯罪構成的概念，這種犯罪構成的分割存在方法論上的缺陷。以既遂為犯罪構成的模式，又承認危害結果非一切犯罪的構成要件，存在理論上的混亂。

認為銷售金額5萬元是既遂條件的學者，有的根據通說直接認為銷售金額是既遂條件，進而討論貨值金額與銷售金額在具體定罪量刑上的處理[4];有學者指出如果刑法分則罪名不是采取既遂模式，那么總則關于犯罪預備、未遂、中止規定的比照既遂犯從輕、減輕、免除處罰的規定就無法解釋。[5]

筆者贊成銷售金額是犯罪成立條件。僅從立法語言或直接根據通說得出銷售金額是成立條件或是既遂條件的做法其說理是不充分的、想當然的。不綜合考慮法理、指向法益、罪刑均衡原理、刑法體系的融貫性等所得的結論難以令人信服。

首先，從法益保護角度出發，生產銷售、偽劣產品罪保護的法益是社會主義市場經濟秩序及消費者的合法權益。立法者在生產、銷售偽劣商品罪該節中，除生產、銷售偽劣產品罪之外，根據偽劣商品與消費者利害關系的程度，設置了不同罪名和犯罪成立條件。[6]如對人身法益造成侵害的生產、銷售假藥罪，生產、銷售劣藥罪、生產、銷售有毒、有害食品罪等，其中都有“對人體健康造成嚴重危害”等用語。而第140條生產、銷售偽劣產品罪除規定該罪的行為方式外，將銷售金額作為構成要件要素，主要體現對消費者財產法益的保護，根據案件具體情節可于該節其他罪名予以評價。因而140條所涉一般是指不會危及人身安全的偽劣產品，立法者設置銷售金額5萬元作為限制處罰的條件。這表明立法者對生產、銷售偽劣產品達到科處刑罰程度的態度。

其次，從罪刑均衡角度考慮，生產、銷售上述不會危及人身安全的偽劣產品，其法益侵害性較低，銷售金額未達到5萬元的情形，可以通過《產品質量法》予以處罰，或是通過民事侵權或違約予以處理，足以與其違法情節相當。2001年“解釋”第2條第2款規定“偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第140條規定的銷售金額3倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰?！边@種承認銷售金額是既遂條件又限制所有未遂都予以處罰的折中方式仍舊存在疑問。如銷售金額4萬元無儲存偽劣產品與未銷售但貨值金額15萬元，法益侵害性更大的前者不成立犯罪，而后者成立本罪的未遂。這會導致罪刑不均衡。

再次，從刑法體系的融貫性角度，需區分犯罪構成和犯罪形態處于兩個不同的判斷層次。在犯罪成立的基礎上才有判斷犯罪形態的余地。犯罪構成采既遂模式，再為犯罪未遂引入修正的犯罪構成概念未免形成理論的混亂。如果犯罪構成都是以既遂為模式，但是過失犯罪以結果的出現為成立的標志，沒有未遂存在的余地。另外學者認為的采成立模式，總則關于犯罪預備、未遂、中止規定的比照既遂犯從輕、減輕、免除處罰的規定無法解釋。這對于故意犯罪中的行為犯或許還說得通，但是對于結果犯，比如故意殺人罪，刑法條文僅規定“故意殺人的，處……”這樣的簡單罪狀，而故意殺人罪以死亡結果的出現為既遂的標志，即使采既遂模式，也無法從條文中進行比照。

四、“銷售金額”的具體認定

（一）銷售金額的定性

2001年“解釋”第2條第1款規定，“銷售金額”是指生產者、銷售者出售偽劣產品所得和應得的全部違法收入?！八谩笔侵競瘟赢a品已經銷售所獲實際金額，“應得”是指在買賣雙方訂立銷售合同后，出

賣方尚未交付產品或已經交付產品時，對買受方具有要求給付貨款的債權請求權。這里與生產、銷售偽劣產品者簽訂銷售合同的買受人是消費者而非中間商。中間商若僅購入不售出是無法從中獲利也難以對市場經濟秩序產生沖擊，無法對消費者合法權益造成侵害。當中間商再將偽劣產品出賣給消費者時才能將該銷售金額計入上游出賣者，有關該銷售金額的認定于后文述及。將“應得”解釋為生產、銷售偽劣產品的“銷售金額”的根據在于出賣者出賣的是偽劣產品這一事實并不影響買賣雙方訂立的銷售合同的有效性。偽劣產品出賣者基于銷售合同獲得了債權請求權。不知情的買受人承擔為偽劣產品給付合格產品對價的義務，造成消費者預期利益的損失。即使事后合同可撤銷也不可避免耗損了締約成本;同時，偽劣產品銷售合同的訂立無形中也侵害了同類合格產品在市場競爭中的地位，有損正常市場競爭規則，因而有處罰的必要性。

值得探討的是，對于試用買賣合同中買受方試用后不買或試用中購買意向懸置的情形，是否應當認定為“應得”的銷售金額？如在李錫雨生產、銷售偽劣產品案中，被告人李某生產節電器，并以先試用、滿意后再付款的方式向6家單位銷售節電器，銷售金額達6930.099萬元。被告人上訴提出原審案值數額有誤，二審認為該案犯罪數額包括已經收取的貨款和根據合同已銷售的應收貨款，原判認定犯罪數額為6930萬余元，數額準確，予以確認。①筆者認為，對于試用買賣合同中買方試用后不買或試用中購買意向懸置的情形不宜認定為“應得”的銷售金額。在試用買賣中，買賣合同已經成立，但尚未生效。該買賣合同附生效條件，自買受人認可時生效。首先，試用買賣合同本身就是給予買受人試用以決定是否購買的機會。買受人存在花費該試用時間成本的意思，不同于上述合同成立即生效若事后撤銷給買受人帶來的締約成本的損失;其次，試用合同是附生效條件的合同。在買受人沒有做出認可時合同未生效，偽劣產品出賣人不具對買受人的債權請求權。試用買賣合同是給予買受人對產品能否滿足其預期利益的保障，是對隱形的偽劣產品的一種篩排，在買受人做出認可前不宜將其視為“應得”的銷售金額。由此，李錫雨案中不應將所有試用買賣合同中的金額都認為是應得的銷售金額，而要做出區分判斷。

（二）銷售金額未達到5萬元的不構成生產、銷售偽劣產品罪

根據上述分析，銷售金額是生產、銷售偽劣產品罪的成立條件。銷售金額未達到5萬元的一律不應構

成本罪。在2011年“解釋”下，對貨值金額的引入導致對該罪的定罪量刑出現混亂。其中要說明的是：（1）偽劣產品未及銷售貨值金額超過15萬元的，有學者認為在確定量刑檔次時，按照“貨值金額是銷售金額3倍”的類推方法，適用相應的“銷售金額”量刑檔次，也即認為第140條的每一量刑檔次都存在相應的未遂。這種做法導致量刑畸重是不可取的，應當堅持只要銷售金額未達數額標準就不成立本罪;（2）偽劣產品部分銷售，銷售金額未達5萬元，貨值金額超過15萬元的，同樣不構成本罪;（3）偽劣產品部分銷售，銷售金額未達5萬元，貨值金額未達15萬元，合計達15萬元的，有學者認為按偽劣產品均未銷售，貨值金額超15萬元，定生產、銷售偽劣產品罪的未遂。同樣不可取，不構成本罪。

（三）銷售金額超過5萬元的，按照銷售金額所處量刑檔次定罪量刑

有學者認為銷售金額超過5萬元，貨值金額不足或超過15萬元的情形下，也不允許將貨值金額折算為銷售金額，比較“按銷售金額定本罪既遂以貨值金額作為酌定情節”與“將銷售金額換算為貨值金額與貨值金額合計定本罪未遂”的量刑輕重，擇一重。本文前述案例中法院對李某某的判決結果的處理辦法略有不同。其以“李某某的銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度，應在處罰較重的法定刑幅度內酌情從重處罰”，即未將銷售金額和貨值金額二者進行換算，而是將“按銷售金額定既遂”與“按貨值金額定未遂”進行比較，擇一重。足以看出定罪量刑的混亂。要嚴格按照銷售金額的具體數額，確定相應的量刑檔次。

（四）銷售金額的認定依據

2001年“解釋”第2條第3款規定貨值金額按“標價-同類合格產品市場中間價-估價”的方式計算，此前討論，生產、銷售偽劣產品罪應以銷售金額為定罪依據。筆者認為，銷售金額能確定實際銷售金額的按實際銷售金額。不能確定的，按照同類合格產品的零售價確定。

對于有中間商的情形，如開篇所述李某某一案，法院按照康某向李某某支付的金額確定李某某的銷售數額，這是存在疑問的。其一，康某并未將購入的偽劣產品全部銷售完畢;其二，康某支付給李某某的偽劣產品價格與最終售出的價格之間存在差距。該兩點下所確定的李某某的銷售金額不能合理反映對消費者合法權益的法益侵害性程度?，F實中會存在因中間商成交價低于最終零售價導致銷售數量相同情況下，上游銷售者的銷售金額低于下游銷售者的銷售金額，從而導致下游銷售者量刑更重的結果。實際上，其兩者對消費者合法權益的侵害是一樣的。這種定罪量刑依據不一致造成處刑不公平。刑法的目的在于保護法益。生產、銷售偽劣產品所侵害的對象為市場上的合格產品和消費者的合法權益。所以，理應在無法查明實際的最終銷售金額情況下，以同類合格產品的市場零售價為依據。一方面避免中間商與出貨終端商的差額，另一方面避免偽劣產品生產、銷售者商業賬簿不齊全下的司法認定困難。

參考文獻：

[1]馬俊駒.清華法律評論[C]//張明楷.刑法第140條“銷售金額”的展開.北京：清華大學出版社，1999：177-197.

[2]陳洪兵.生產、銷售偽劣商品罪的法益及其展開[J].政治與法律，2011（3）：43-52.

[3]謝望原.論生產、銷售偽劣產品罪中的銷售金額[J].中國刑事法雜志，1999（3）：27-29.

[4]聶慧蘋.生產、銷售偽劣產品犯罪中金額問題的研究[J].政治與法律，2010（11）：49-57.

[5]單民，李瑩瑩.生產、銷售偽劣產品罪的若干問題研究[J].中國刑事法雜志，2009（4）：52-56.

[6]陳洪兵.生產、銷售偽劣商品罪立法模式研究[J].南通大學學報，2018（3）：52-60.

Abstract： In judicial practice， there may exist some difficulties in determining the sales amount when judging the crime concerning producing and selling fake or inferior commodities. The judgment and punishment of this crime is to maintain economic order in the market and protect consumers legitimate rights. From the perspectives of legal interest protection， the principle of balance between crime and punishment and the coherence in criminal law system， the sales amount should be set as the establishing condition for this crime. The amount due should be the one agreed upon when the seller signs a sales contract with the consumer， and it is not influenced whether or not the commodities have been delivered to the consumers; but it doesnt apply to the situation in which the buyer shows hesitation or no intention to buy the commodities after signing an informal sales contract. Cases of producing and selling fake or inferior commodities with a sales amount less than 50，000 Yuan doesnt constitute the crime or attempted crime， but if the amount is above 50，000 Yuan， the seller will be convicted and sentenced according to the specific sales amount and the corresponding criterion for imposing penalty. The sales amount is determined firstly according to the actual sum， and secondly by referring to the retail price of similar qualified commodities， if the actual sum cannot be calculated.

Key Words： the crime of producing and selling fake or inferior commodities; sales amount; value of commodities; 50，000 Yuan