淺析實際施工人以發包人為被告主張權利的請求權基礎

【摘 要】 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》賦予實際施工人以發包人為被告主張權利的訴權。實際施工人與發包人之間沒有直接的法律關系，理論和實踐中對于實際施工人的請求權基礎為何尚沒有統一的認識。本文從不當得利請求權的構成分析，擬論證實際施工人的請求權基礎為不當得利返還請求權。

【關鍵詞】 實際施工人 請求權基礎 不當得利

因為建筑行業與公共利益、公共安全密切相關，我國目前對建設工程施工設置嚴格的市場準入，承攬工程必須具有相應等級的施工資質，建筑施工企業不得超過其資質許可的業務范圍承攬工程。

相對于我國嚴格的市場準入制度，我國目前因建筑市場競爭無序，違規行為普遍存在。馮小光法官甚至說過，按照現行法律制度安排，從簽約到履行全流程合法合規履行施工合同的情形幾乎就不存在。

我國建設工程施工市場，當前存在著一個特殊而不容忽視的群體——實際施工人。實際施工人，按照最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》的定義，為“從建筑市場的情況看，承包人與發包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。”

實際施工人的權利實現，關系到廣大建設工人尤其是農民工的權利保障，甚至關系到社會穩定問題。為了配合國家關于清理工程拖欠款和農民工工資專項措施的實施，最高人民法院2004年出臺《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）（以下簡稱《解釋（一）》）。《解釋（一）》第一次提出了實際施工人概念，并對實際施工人訴權做了規定，賦予了實際施工人直接起訴發包人的權利。

王澤鑒教授說，請求權基礎是每一個學習法律的人必須徹底了解、確實掌握的基本概念及思考方法。承包人將建設工程轉手給實際施工人，其合同因為違反法律的強制性規定而無效。實際施工人與承包人之間沒有有效的合同關系，與發包人之間沒有合同關系。《解釋（一）》第二十六條第二款規定，實際施工人可以以發包人為被告主張權利，但關于其請求權基礎，實踐中和理論中均未有統一。

王澤鑒教授認為，當事人得主張的請求權，可分為六類：契約上給付請求權;返還請求權;損害賠償請求權;補償及求償請求權;支出費用償還請求權;不作為請求權。其中返還請求權包括物權上請求權、債權上請求權和用益的返還。債權上請求權和用益的返均涉及不當得利的返還請求權。筆者認為，實際施工人以發包人為被告主張權利，其請求權基礎為不當得利返還請求權。

王澤鑒教授認為“不當得利法在于除去所受利益，而非填補損害。”不當得利的受領人為善意時，僅負返還其現存利益的責任，倘該利益不存在時，則不必返還或償還價額。發包人依據其與承包人簽訂的建設工程施工合同履行了支付合同價款的義務，則其享有實際施工人建設施工成果，基于其已經向承包人支付相應的對價，其所受不當利益已不存在，無需向實際施工人承擔支付工程價款的責任。發包人未完全履行其與承包人的建設工程施工合同約定的支付工程價款義務的，則其享有的未支付工程價款部分的建筑項目權利，未支付相應的對價，應當減少的財產未減少，其利益得到消極的增加，是為受有利益。《解釋（一）》第二十六條第二款規定，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，符合不當得利法取除受益人無法律上原因而受利益的功能。

《民法總則》第一百二十二條規定：因他人沒有法律根據，取得不當利益，受損失的人有權請求其返還不當利益。不當得利制度之作用，系在乎基于公平之理念，而對于財產價值之不當的移動，加以調劑。實際施工人以發包人為被告主張權利，實際施工人作為請求權人，其受有損害，是法院支持其請求的基礎。實際施工人與承包人就建設工程施工進行約定，但是該約定因違反法律的強制性規定而無效。合同法規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。實際施工人按照其與承包人的約定，完成施工義務，建成建設工程，不能返還，應當折價補償。其未獲得相應的工程價款，應享有的權利未享有，利益受到消極損害，請求得利的發包人返還其欠缺法律上原因的得利，符合不當得利的規定。

不當得利中，一方的受損害與另一方的得利須具有因果關系。在實際施工人與發包人的糾紛中，實際施工人依據其與承包人的約定進行施工建設，其最終的建設施工成果的權利由發包人享有，發包人受有利益。實際施工人投入人工物料進行建設施工，沒有得到約定的工程價款，實際施工人受損害。實際施工人的受損害和發包人的受利益均是基于實際施工人的建設施工行為，有直接的損益變動關系。

綜上，《解釋（一）》第二十六條規定，實際施工人以發包人為被告主張權利，發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，符合不當得利返還的相關規定。且以不當得利返還為其請求權基礎，既沒有突破合同相對性理論中，司法解釋超越法律創造權利的問題;也沒有代位權理論中雙重屆期和無效合同債權能否代位的問題。實際施工人以發包人為被告主張權利的請求權基礎為不當得利返還請求權。

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作者簡介：馬水娥（1989—），女，漢族，湖南湘潭人，湘潭大學碩士研究生在讀，研究方向：民商法學。