鄉村治理中的制度融合

彭琳

摘 要：土地旨在支持鄉村治理建設、為基層社會成員提供一定的生產生活資料，這是我國戰略發展和制度實踐的重要內容。鄉村土地制度的發展與鄉村穩定大局、經濟的持續健康發展、社會的公平正義和長治久安息息相關。墳地是一種特殊的土地資源，稟賦承托著地權、風水習俗和儒家倫理等諸多因素，其引發的民間訴訟基于中國傳統文化的考量使得對該類糾紛的調處和審斷更具基礎性的社會意義。理解新時代下鄉村治理的制度融合，必須能夠把握傳統觀念現代化改造的深刻內涵，加強思想觀念對深化發展制度融合機制體系的重要作用。關注新舊制度與正式及非正式制度的融合方式，為制度變革、配置及社會整合提供更加多元、系統和精細化的路徑。

關鍵詞：鄉村治理;制度融合;墳地爭訟;新舊制度;正式制度;非正式制度

近年來，隨著經濟有機體的擴張與城鎮化規模效應的增加，一方面建設用地呈剛性需求，土地供需矛盾突出，占田建房現象嚴重。另一方面，發展中管理制度不規范、規劃不合理的問題日益突出，土地資源逐漸緊缺。目前尚無明文規定農村喪葬用途土地的概念及權屬，因此在實際生活中非法占用農村集體用地作為墳域較為普遍。與此同時，家庭聯產承包責任制的推行使得承包用地與宗族墓地的范圍有所重合，由此引發的民間訴訟的調處和審斷體現了國家法律與民間風俗的沖突面向。以云南省紅河州綠春縣法院的某一判決為例，案涉土地系某村莊居民盧某的承包地，在其承包前為高某所屬宗族的祖墳所在地。高某未經盧某許可，按照當地依祖墳而葬旁的習俗擅自將逝世親屬安葬在已經承包給盧某耕種的土地中。法官在試圖調解無果的情況下，以國家法的效力否定了習俗構建的傳統社會規范，作出了遷墳判決。對比貴州省黔東南州臺江縣法院的某一判決，某村莊蔣姓人家與村民許某也出現了上述類似墳地糾紛，但法院卻作出了保墳判決，以確認侵權行為、賠償款額的方式避免了遷墳之舉，實現了國家法和民間習俗間的價值衡平。在法學領域，國家法律為正式制度，民間風俗習慣屬于非正式制度的范疇。作為兩種具有不同適用環境、運行機制的秩序系統，正式制度和非正式制度對個體行為選擇和經濟社會發展產生不同的影響。二者之間復雜的替代、互補和沖突關系以及在社會變遷中作用的交替演化①，對于深刻理解中國社會轉型中的各種矛盾和現實問題起著很大作用。當前，新時代中國特色社會主義對鄉村制度環境提出了新的要求。土地作為國家治理進程中重要的資源要素，既反映了人民日益增長的美好生活需要，又體現了鄉村發展不平衡不充分的困境。了解鄉村社會中正式制度與非正式制度的當代形態及其關系，并在此基礎上探討制度融合的理念和路徑，對促進鄉村發展、解決新時代社會主要矛盾具有非常重要的意義。

一、墳地爭訟的法律邏輯

（一）應然邏輯

從社會治理的理論架構和運作模式來看，國家法是由國家這一權威主體創設并提供外在強制力來保證實施的行為規則。它的價值旨歸是調整社會關系，確定組織結構，規范人們的行為，從而形成一種理想的社會規則體系。作為人為設定的剛性約束，以國家法為主導的社會調控機制保證和規范著人與人之間的權利義務關系和利益關系，通過制度規范、相互作用與行為關系來影響社會秩序。一方面，從法的淵源來看，我國一般采取效力淵源說，而未被承認、授權的習慣并無法律效力，同時也不是習慣法，因此習慣作為法律取得真實而非效力的實質淵源②，并無傳統意義上的約束力，僅具備參考作用和說服力。另一方面，從法的位階上看，基本規范的等級層級以效力作為劃分標準，即一個較低的規范來源于一個較高的規范③。由于習慣并不具有法律效力，并不能劃歸到法的效力等級體系之中，不存在習慣與其他規范在位階高低上的區別。在上述墳地爭訟的個案中，在司法適用規范的問題上，基于法律淵源和法律位階等因素的考量，在涉及民間習俗的爭端時應選擇遵循成文建章的法律預設，對案涉土地承包經營權的占有、使用及收益權能進行優先保護。因為根據法的確定性和公定性原則，土地承包經營權依法確立，不可隨意受到侵犯，一旦被加以限制或禁止，有權停止侵害及恢復原狀。這就意味著，法院依據適用規則的理論基礎和邏輯起點作出遷墳判決，司法權力介入民間糾紛的調處和審斷，并由國家強制力保障實施。從法律安排的常規機制來看，法院通過法律適用的方式對社會成員的利益和社會關系進行調整之后，社會成員應在法律規定的范圍內行使權力和權力，履行職責和義務，尊重司法結果，執行具有既判力和拘束力的法律文書，使案涉土地恢復原狀。但如果發生法律效力的判決僅具備形式上的合乎法律要求，缺乏實質上的合理性，社會成員對司法的預期與實際效果產生重大偏差，以致不能獲得良好的社會認同，當事人摒棄或擱置國家法律，拒不執行生效裁決，那么即使法院運用權威性和強制力強行執行，也會收效甚微甚至可能會引發社會動亂及暴力事件的產生。

（二）實然邏輯

在社會治理的制度結構中，鄉村治理是最基層的機制運作過程，其治理的目標、制度建構及其實踐，對于當代中國的轉型發展有著極為重要的意義。鄉村治理是現代鄉村的基本制度建設，主要的目的在于促進國家建構制度和治理模式的成熟定型。就當代中國秩序形態而言，國家法作為國家積極推進社會發展、維持秩序與穩定的重要工具和手段，在諸種社會調控機制中始終且必然起主導作用，是構建現代法治國家的基礎。值得注意的是，盡管國家已將鄉村治理納入調控的范疇之中，但剛性的成文法僅僅是制度層面的規范，鄉村治理依然保持在傳統的秩序框架內，鄉土社會的傳統權威較之于國家法律仍有較強的自主性和活力，延續著文化傳統和社會風俗的黏連程度，從而影響著正式制度系統的運轉方式④。對于墳地爭訟這類民事糾紛矛盾，即使基于效率和公平價值目標的考量，采用調解等多元化糾紛解決機制也不能解決爭端，只能依賴司法訴訟程序的情況下，也不能單憑文字性法令就任意對涉及民間習俗的爭訟問題加以判斷曲直，認為符合制定法的內容即具有合法性，違背法律的強制性規定即采取否定性評價，否則將會陷入司法認同的危機，阻礙全面依法治國進程的推進。喪葬習俗作為重要的民俗事象之一，入土為安的古禮遺存根深蒂固，一旦完成社會意義上的喪葬儀式就不能隨意變更墳域。因此，在選擇適用解決上述墳地爭訟問題的沖突規范時，不應以規范的效力等級而應以其在鄉土社會秩序的生成和維系中所起的作用大小作為擇取標準，從這個意義上來說，法院應將民間習俗置于優先地位并作出保墳判決，滿足新時代人民群眾多元化司法需求，為社會成員產生持續認同并獲得穩定性實施提供堅實基礎。

二、鄉村內生的制度效應

（一）國家制定法功能的重新審視

從社會控制層面來說，鄉土秩序主要依靠內生的社會規則進行維系和調適，這一規范秩序是鄉村居民都愿意服從的約束性義務，如果村民服從了這樣的規定，他可以從中受惠，反之，如果誰冒犯了這些規定，他就會受到懲罰。顯然，民間習俗建構的這種簡單又有效的規范秩序實際上已經構成了鄉土社會的基礎 ，相比于舶來品的國家法更能得到鄉村共同體成員的認同，成為民眾廣泛尊崇與認可的道德標準和行為準則。以近期江蘇省一化工廠爆炸為例，地方政府希望遇難者的遺體能盡快得以領取或下葬，與之相反的是，死者家屬往往是通過遺體保留來訴說悲情，贏得公眾的同情，爭取輿論的支持，實現獲得應有的賠償或者相應的問責。從維權的角度來看，遇難者的尸體是死者家屬與政府和相關責任人員基于利益競爭、博弈為導向進行討價還價的籌碼，也是產生持續動員能力的“象征符號”。從維穩的角度來看，如試圖從喪葬禮儀的社會功能中去剖析藉尸抗爭這類行為，不難發現該類行為的時間中斷和空間錯置的特征使得傳統的喪葬禮儀中社會成員的生物性死亡到社會性死亡的轉換功能的實現受阻，因“中國社會的常識是，尸體對社會來說是危險的 ”而視為是對逝者親屬不當地阻擾履行入土為安的倫理義務，傳統葬俗觀念增加了相涉責任人和政府的精神壓力和社會治安的挑戰。由此看來，在法治體系框架內，一方面既要維護制定法的主張——維持社會安定，另一方面又要不違背習慣規則的邏輯演繹，防止刑事糾紛與民事糾紛的惡化，消弭國家法與民間習俗的沖突與矛盾，理應重視信守和尊崇民間習俗，構建具備基礎性社會意義的糾紛解決方式。

從利益沖突的調整工具和判斷標準的角度來看，法律制度規范具有裁判糾紛功能，即在有關法律制度內容的糾紛中產生對爭議雙方都有效的判決，并依據該具有法律效力的判決明確雙方權利義務的法律狀態⑤。從國家審判的層面出發，如果將所有的民間矛盾糾紛都一概地置于國家制定法律制度所建構的一般性規范體系之中，簡單地援引法律條文進行判決并強制執行不一定能夠得到社會的認同，社會秩序勢必處于不穩定的狀態。在上述墳地爭訟中，如果依照裁判規范，對于權利土地停止侵害的訴求，理應將占地墳墓遷移到他處，恢復土地經濟用途的原狀。根據拘束力和執行力原則的要求，即使依據既有法律所得出的裁判結果與公眾意見之間存在著沖突面向——基于對風水的講究和逝者的尊重，一旦入土為安就難以遷移，否則會違背風俗習慣和民間信仰，當事人也必須服從并履行裁判，如果當事人不主動履行裁判，將招致國家強制力的制裁，迫其履行司法裁判或由國家執行機關強制執行司法裁判。這也就是說，國家通過廣泛的司法管轄權來保障法律規范的適用，依靠法律強制力預防違法犯罪行為，迫使責任主體承擔否定的法律后果，恢復被侵害的權利和法律秩序⑥。

從法的基本特征出發，如果法律實施過程的任何時刻都需要直接運用強制手段，國家強制力是保證司法裁判實施的唯一力量，這就意味著國家法只能憑借國家的暴力發揮作用，離開國家暴力就無法維持，那么這個國家僅僅只存在暴力而不是真正意義上的法律⑦。因此，國家法裁判功能的發揮不是來源于暴力和強制，而是依靠社會共同體成員內心的認同和服從。任何一種法律裁判，能否在社會生活中得以執行以及執行的程度，取決于該法律裁判本身是否合理以及合理的程度。而法律裁判的合理的有無以及合理程度又取決于法律判決本身的性質以及滿足相涉主體的權利訴求的程度。缺乏合理性的法律裁判固然是不可能得到民眾的認同，同時，不能充分尊重相涉主體的利益需求并切實有效地保護公民的合法利益的法律裁判也不可能真正得到民眾的廣泛認同并在社會生活中得以執行。在具體審判實踐之中，法官在援引國家法作為案件裁判規范或者運用國家法構造裁判規范的邏輯前提下，不能過于機械地審理案例，在運用法律思維分析和解決問題時，還要從多方考慮，權衡利弊，在原則性與靈活性之間尋求有機的平衡，對民間傳統觀念和習俗予以一定的尊重，妥善化解矛盾糾紛，增強裁判的社會認同度和可接受性，努力實現審判效果和社會效果的有機統一。

（二）民間習俗的重新定位

通過重新審視國家法的功能，我們不難發現，國家法的功能并不僅限于糾紛的解決和秩序的恢復，在政治管理意義上來說，糾紛的解決可以視為一種推行政策的方式，從而使得國家法的裁判功能成為實現社會有效治理的構成部分。從宏觀的角度來看，國家法主要是對社會生活秩序的建立提供一個架構性的規范指引，但是社會關系千絲萬縷，法律不可能就社會生活的每項事務都作出具體的規定，或者說不是每種糾紛都能找到成文的法律規范來進行司法裁判。即使基于社會控制的目的，認為法律制度在社會系統中的基本功能就是確立行動規則、實行社會控制、建構社會秩序，那么現代意義上的法律也并非是解決鄉村社會的糾紛、矛盾和沖突、維護社會秩序的最好方法。霍姆斯曾經說過：“真正的法律不是一般性抽象規則，也不是固定邏輯推理，它是社會的實際，是一系列的事實。⑧”，在鄉土場域的諸多矛盾和糾紛解決上，國家法并不絕對具有優先性。生長于民間，運行于山野的民間習俗與社會成員間存在著天然的緊密聯系，在社會治理與維護方面具有與生俱來的優勢，成文的國家建章在創設之前，民間習俗一直作為社會秩序的調整工具存在于社會群體的生產生活中。從某種程度上說，習俗比法律具有更強的社會基礎，對社會糾紛的處理與社會秩序的維護具有不可忽視的作用。即使國家權威出于某種原因，改造了既有的以習慣為主的民間規范，但民間規范作為社會成員交往行為規范的事實不可能被磨滅，縱使淘汰了舊有的民間規范，也會產生適應社會變遷的新的民間規范⑨。

在實現社會控制的糾紛解決機制之中，作為兩種不同的知識系統，國家制定法與民間習俗間雖存在沖突，但也呈現出共生和互補的關系形態⑩。從終極的意義上來看，在國家法和民間習俗的發展歷程中，基于理性的選擇和真善美的追求，二者的價值追求是一致的，都主張秩序、公平、正義等價值目標，并成為社會成員信仰和認同的載體，在不同的秩序形態中共同發揮著重要作用。也就是說，雖然制定法和民間習俗在實現方式和路徑選擇方面有所側重，但殊途同歸，價值取向基本吻合，它們的發展方向是相同的，都是為了建立和諧共融的秩序。從法律文化方面來看，民間習俗也是深層次的法律精神的蘊涵與體現。面對鄉土社會糾紛解決的現實需求，在適用法律方面應對法定制度和程序進行變通操作，識別和發掘民間習俗中所蘊含的法律精神，并將之有機融合到基層司法運用中去。事實上，在審判實踐中運用民間習俗并不意味著國家法在某種程度上對民間習俗的妥協甚至讓步，而是在構建和諧社會、全面依法治國和司法為民的時代背景要求下的一種多元化糾紛解決機制，有利于改善司法的糾紛解決能力及社會效果，發揮國家法的裁判功能。

三、傳統習俗的現代化改造

黨的十九大提出全面深化改革總目標是完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化。從新時代發展的客觀實際而言，這一目標要求國家必須不斷提升自身的治理能力和治理水平;從實現的手段和方式而言，制度化是實現治理能力和治理水平現代化的關鍵。中國是農業大國，農業人口的基數最為龐大，其生活的場域多為鄉村——國家公權力量最基礎的構成單位，因此，鄉村社會治理的水平和層次直接影響著國家治理體系和治理能力。立足于國家發展戰略，我國鄉村治理可以看作是一個由國家和社會共同形成的公共權威，實現對鄉村社會的有效調控、指引和規范，以最大限度增進鄉村公共利益的動態過程。從基層社會單元發展史來講，自集體化時期始，治理理論的產生與治道變革的興起使得大量的制度創設和滲透到鄉村社會，以期實現全面整合B11。然而，摧毀傳統、改造鄉村社會并非一朝一夕之舉，深受中國傳統文化影響的鄉土社會良性治理何以可能。這就意味著，要實現國家法治現代化發展，實現鄉村社會和諧、有序發展，必須實現鄉村社會正式制度和非正式制度的有效融合。

（一） 觀念更新

觀察歷史的演變邏輯，人類社會的重大變革往往伴隨著觀念的進步和更新B12。顯而易見的是，觀念的積極作用和正向社會功能為充分肯定傳統觀念現代化是物質現代化的重要組成部分和先決條件提供了理論依據。在鄉村治理這一社會領域的變革中，傳統觀念的現代化改造無疑是從根本上實現治理理念與改革共識的深度貫通與融合的重要方式，能夠推進頂層設計與基層治理的互動與疊加，把鄉村社會的秩序構建推向更加公平、合理、有效的方向。因此，從現實需要和實踐出發，理應對傳統觀念予以分析和選擇，采用取其精華，棄其糟粕的方式對傳統觀念的內容進行現代化改造，撇棄落后因素和消極方面，存留優秀的傳統文化精華，通過改革和創新將傳統觀念轉化為促進經濟社會發展的積極因素，以適應鄉村社會治理現代化的需求，為鄉村治理中的制度融合奠定基礎。

從社會治理的基本邏輯與實踐理路來看，本土性資源和非正式制度對于正式制度的頂層設計和有效運行的重要性不言而喻。中國傳統封建社會制度以其高度的社會整合性和持續的穩定性延續了千余年的歷史，究其成因在于封建社會國家層面的制度設計與鄉村民眾的價值認同和行為規范之間是相互支撐、相互強化的。在構建受到中國傳統文化影響最為深刻的鄉村法治秩序時，即使在理論模式上如何精確地規劃和設計，如果離開了傳統的禮治秩序文化，不考慮相涉區域的社會背景，不關注長期生活于其中的民眾的生活方式，而僅僅遵循法律移植主義或抽象的理性建構，那么對于中國鄉村社會來講也必然是空中樓閣B13。

從一定意義上來說，傳統觀念的現代化改造并不意味著拋棄一切傳統，而是要摒棄一切過時的傳統價值意識，更新不適應現代生產力和社會主義現代化發展要求的傳統價值觀念，確立和發展新時代中國特色社會主義發展所要求的新價值觀念。例如，在儒家文化的體系框架中，仁慈、正義、禮貌、智慧等理念對正式制度的建立及高效運行有著莫大幫助;誠信觀念有助于社會成員在市場經濟交往中建立信任并降低交易成本;父慈子孝等家庭倫理關系對減少社會安全成本有積極作用;內省克己等道德修養觀念增強了規范市場經濟主體行為的積極效果B14。令人欣喜的是，就倫理學的意蘊而言，中國實行改革開放以來，經濟體制轉軌的進展和經濟持續高速增長，市場作為最具效率和活力的經濟運行載體，其倫理和邏輯必然取代傳統的鄉土倫理和鄉土邏輯。即便在鄉村地區，性別差異的觀念體系以及滯后的民間信仰形態所承載的生活方式的依存空間業已逐漸縮減。在新時代的歷史演進中，適應和改進諸多思想觀念，使其以新的形式流傳散播，并對鄉村社會的生產生活發揮重要影響是應有題中之義。比如，基層社會單元的傳統宗族倫理增加了現代化元素，體現了性別平等，代際平等，愛國守法等新時代特征，實現了宗族觀念現代化轉型。當代社會生活、交往以及發展的實踐也在不斷地催生出新的觀念、新的社會交往方式和新的規則。如隨著經濟運行機制的市場化程度加深，人們逐漸形成了競爭意識、獨立意識。

當前，新時代中國特色社會主義改革的總目標就是國家治理體系和治理能力的現代化，而治理體系現代化在很大程度上就是法治的現代化。從法治觀念的現代化角度來看，一個國家的法治現代化進程在很大程度上取決于該國公民個體或公民群體法治意識的培育和成長狀況B15。換句話說，公民法治觀念的培育是國家法治現代化建設的重要因素。作為一種非正式因素，法治觀念通過與正式制度要素，如理想的法律制度、法治高效運作模式等共同發揮效能，將“紙面上的法”變為“活的法”，成為支撐法治發展、實現法治秩序的重要力量。因而，為了提升國家治理能力和治理水平，進而實現社會治理的現代化，就必須重視法治觀念的培育，實現法治制度的建設與法治觀念的培育的有機聯系。法治觀念是一個涵蓋經濟、政治、社會、文化和生態等各方面的綜合體，其培育需要多方面力量系統規劃、協同推進。從表面上來看，它固然需要法律和制度上的合理規劃、堅實支撐和有效保障，但從深層次來說，如果不通過加強理論宣傳和思想教育等方式將法治觀念內化為公民的素質和素養，那么法治只能懸浮在知識的直接認知或制度的外在約束層面，而不能真正發揮法治觀念在社會治理和教化育人方面的實質性作用，法治就可能被束之高閣。在這個意義上，將法治觀念內化為公民素養、樹立公民的社會主義法治思維和提升公民社會主義法治意識水平，就要發揮法治觀念的內化作用和培育作用，形成一套行之有效的培育機制，這也是我們深入貫徹落實依法治國基本方略的內在需要。首先，要深化鄉村經濟的市場化改革，完善法治觀念培育的經濟基礎，逐步建立起與市場經濟發展相適應的法治意識形態，如契約精神、個體精神、主體意識、權責意識、誠信意識等;其次，加強鄉村基層民主政治建設，提供村民法治觀念培育的政治保障，對提升村民的權利意識、主體意識和平等意識、民主政治意識有積極作用;最后，提高鄉村教育水平，夯實法治意識培育的文化基礎，通過道德教育、政治教育、思想教育、環境教育等多種教育管理形式，增強村民的規則意識。

（二）制度整合與創新

在社會學意義上，制度創新是指社會規范體系的選擇、創造、新建和優化，包括制度的調整、完善、改革和更替，以及在基本制度不變的前提下具體運行的體制模式的轉換B16。簡而言之，制度創新指的是舊制度被修正、變革及取代，新制度被采納或獲得確立，抑即制度的除舊立新B17。根據制度經濟學理論，制度創新與提高效率、推動經濟以及社會發展有著正比例關系。在這個意義上，鄉村治理創新其實就是通過制度創新，來達到鄉村治理效率的提高，進而促進鄉村社會更好地發展。

在哲學領域，根據發展實質的要求，新事物取代舊事物是必然趨勢。就新事物的生成性特征而言，新事物承繼了舊事物的合理之處，摒棄了舊事物的不合理之處，相比于舊事物，具有優越性的新事物更符合客觀規律，并具有強大的生命力。客觀來說，所謂最佳制度只是一個相對概念，即使某項制度在特定時間和區域是完美無缺的，但隨著時間的推移必然會出現這樣或那樣的缺陷和不足，因此新舊制度的產生也就不可避免B18。從社會發展的角度來看，建立在血緣、地緣、親緣及習慣、慣例基礎上所生成的社會成員共同接受的傳統制度廣泛地支配和影響著人們的生產交換和分配活動，能夠有效地調整人們行為，維持特定秩序，但它也有可能成為阻礙社會變革或創新的保守力量，延緩我國改革和現代化建設的歷史進程。從改革和創新中國鄉村治理體系出發，舊有傳統制度向更有效率的制度演化的動態均衡轉換是推進國家治理體系和治理能力現代化的應有題中之義。實際上，鄉村傳統制度規范消解和新型制度規范重構的過程可以看作是在改革、破除舊制度的基礎上進行制度創新以創立新的制度，規范地說，是人為設計的、形塑人們互動關系的約束不斷進行自我完善和管理的過程。

墳地作為逝者入土為安的歸宿，以田間墳頭的形式普遍存在于中國鄉村之中，即使國家層面一再倡導喪葬改革，意在以火葬的管理方式來代替以往廣泛存在的土葬行為，但實際上，社會民眾對實行火化抵觸情緒較大，火化政策的實施遠沒有達到制定政策時所預期之效果，有的甚至與推行火化的初衷背道而馳。這就意味著，舊有傳統制度的粘滯性無法在短時間內因環境改變而消耗其制度的慣性或有效性，與此同時，生成的新制度也因時間短促無法適應新的環境而無法定型化，這必然會產生新舊制度的間隙，造成治理制度的真空，導致整個社會秩序混亂。對于中國這一處在社會劇烈轉型的國家而言，如果僅僅從單向性的角度探討新舊制度的融合路徑，不關注新舊制度銜接與互動的問題，那么制度改革總和的不確定性將會導致微觀策略的混亂，無法實現制度的理性變遷。從這個層面來說，積極嘗試和探索過渡性制度安排，按照一定的程序和步驟進行分類與漸進性改革，允許新舊制度在一定時間、空間內共存，通過新制度慢慢替代舊制度的方式逐漸轉化為社會穩定的基礎性制度，是制度創新的必經環節B19。這種策略安排既兼顧了舊制度所新形塑的利益結構的認知觀念，同時也體現了新制度的優越性，促使社會成員產生自覺性的實踐認知，逐漸拋棄舊制度而選擇新制度，最終演化為常規性制度安排。從這個邏輯考量出發，為了緩和改革中產生的矛盾，采取以退為進的迂回策略而實行過渡性制度安排，喪葬制度的改革和創新必須要充分考慮歷史傳統的延續性和銜接性，尊重、理解、包容及接納數千年來沿襲的入土為安的傳統喪俗觀念，保留土葬這一古老、普遍的喪葬方式，給予舊制度一定的存續空間，倡導以骨灰形式下葬，并集中放置在家族或宗族的墳域中。這一過渡性制度安排形式為不同的社會主體提供足夠的利益博弈空間，使利益實現相對均衡化，從而產生穩定的、為不同社會主體認可的基礎性制度安排。

在新制度主義領域，制度是為人類設計的、構造著政治、經濟和社會相互聯系的一系列約束，它包括非正式制度（道德、禁忌、習慣、傳統和行為準則）和正式制度（憲法、法令、產權）以及執行這些制度的機制與方法B20。在現代政治共同體中，確立后的正式的或非正式的制度安排具備剛性的特征，能夠為后續的政策結果提供了一個解釋性的框架B21。從二者的內部關系來看，正式和非正式制度是相互依賴的治理機制，其中一個機制的使用能夠促進（補充）或削弱（替代）另一個機制的使用。因此，為使政治穩定和民主存續，對制度的融合進行探索至關重要。“非正式的規則構成了正式制度形成與發展的基礎，非正式制度作為法律法規正式化的原型，以及創立新的正式制度的背景。B22”制度的融合主要體現在正式制度與非正式制度的融合， 這種類型的融合本質上是制度之間的互惠轉換，包括單向與雙向轉變，具體體現為正式制度非正式化，非正式制度正式化。從正式制度的起源來看，其創設與一定社會組織或群體成員的風俗習俗、意識形態、倫理道德相互聯系，用制度化的形式被社會民眾認可并接受， 并使之合法化，轉變為正式的制度安排;同時，一旦正式制度成為人們習慣和認可了的規范性形式，這種正式制度也就轉變為一定意義上的非正式制度 。也就是說，一種正式制度如果能夠有效地約束與指導人們的行為，人們在不斷地遵守正式制度的過程中，會逐步自發形成一種新的行為習慣、新的價值觀念以至新的傳統。通過積極有效的正式制度的規范和約束，就可以形成一種新的非正式制度，并反過來作用于正式制度，促進其有效實施。二者之間的互動關系體現了制度之間的歷史延續性和創新性，使制度之間進行著相互嵌入、交融與轉化，在融合過程中不斷進行著演繹，其轉化過程也就是制度發展不斷前進的過程。

在社會學制度主義的意義上觀察鄉村總體制度的系統性的框架，在喪葬制度的生成、維系、變遷的演化過程之中，文化、規范、認知、觀念等因素的往往起著重要作用，因此在行動者同制度要素的互動關聯之中，制度發生作用的方式往往表現為制度化的連續且復雜的過程，社會民眾更多地傾向于根據非正式規則進行決策，即遵循入土為安的民俗事象。在這樣的文化層面和傳統社會價值觀下，權力機關強制實施的火葬政策缺乏堅實的社會基礎和固有傳統文化的支撐，還遠沒有內化為社會成員的價值觀和內心訴求，不可能完全代替傳統喪葬習俗對社會民眾的日常生活進行調控、規制。如果國家動用其強大的強制力去移風易俗，實質上是在改變一種已有的、普遍的行為模式，那么最多也只是收效于一時，疾風暴雨過后又會死灰復燃。因此，從社會治理目標和現實效用的角度來觀察，在對構成喪葬制度框架的規則、準則和實施的組合所作的邊際調整之時，不能摒棄傳統的土葬形式，向非正式制度做出一定的讓步和變通。在進行試驗性、嘗試性、暫時性的過渡性制度安排的過程中，根據主觀預測和事后結果的確定性程度調整制度結構模式，倡導遺體深埋、不留墳頭或以樹代碑等生態喪葬方式，并建設高水平公益性公墓，積極培育殯葬文化新風尚，使民“養生喪死無憾”，以期與社會民眾的偏好和利益相一致，產生變通性制度績效，以達成一種穩定的、能夠持續提供某種激勵和行為預期的制度設計，實現綜合改革和創新完善。

[注釋]

①傳統鄉土社會時期，非正式制度主導鄉土社會的秩序，正式制度對鄉村的控制相對較弱。土改到集體化時期，非正式制度基本被正式制度所取代，鄉村主要由正式制度主導。農村改革到 2002 年開啟城鄉統籌時期，正式制度主導下的控制秩序效力降低，非正式制度在鄉村治理中的功能復歸。2003 年以后的城鄉統籌時期，在堅持正式制度主導的前提下，非正式制度對鄉村秩序的作用增強。

② [美]C.W.佩頓：《法理學教科書》，1972年英文本，第188頁。

③ 參見公丕祥主編：《法理學》，復旦大學出版社2001年版，第317-318頁。

④ 如梁治平的 《中國法律史上的民間法—兼論中國古代法律的多元格局》、費孝通的《鄉土中國》、朱蘇力的《法治及其本土資源》及《送法下鄉：中國基層司法制度研究》、嚴存生的《民間法與國家制定法互動關系的法社會學思考》、鄭永流的 《法的有限性與有效的法》、謝暉的《主體中國、民間法與法治》等著作均表明本土文化傳統和地方經驗之于法治建設重要意義。

⑤ 參見姚建宗主編：《法理學》，科學出版社2010年版，第425-427頁。

⑥ 參見卓澤淵主編：《法理學》，法律出版社2004年版，第267頁。

⑦ 參見馬新福主編：《法理學》，吉林大學出版社2003年版，第70頁。

⑧ [美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學出版社2006年版，第10 頁。

⑨參見劉焯主編：《法社會學》，北京大學出版社2008年版，第47頁。

⑩例如在封建中央集權時代和城鄉統籌時期，在國家權力正常行使的前提下，民間習俗的自發秩序被納入國家統治秩序之中。

B11從新中國成立到1958年建立人民公社前，國家通過土地改革、合作化運動時期的經濟集體化以及在鄉村社會建立基層政權組織，由新建立的農村基層政權組織直接征收農業稅。自1958年8月始的人民公社化時期，國家權力全面介入到農村日常生活的方方面面。1983年10月頒發的《中共中央、國務院關于實行政社分開建立鄉政府的通知》表明鄉村治理進入堅持國家權力的統一領導的前提下，在基層重視農民群眾的自主參與和自主管理的鄉政村治模式。

B12參見楊光斌：《制度變遷與國家治理》，人民出版社2007年版，第61-69頁。

B13參見謝暉：《主體中國、民間法與法治》，載《東岳論叢》2011年第8期。

B14參見高滿良：《農村治理中正式制度與非正式制度的整合方式研究》，中國社會科學出版社2016年版。

B15參見公丕祥：《新時代中國法治現代化的戰略安排》，載《中國法學》2018年第3期。

B16付泳、郭龍、李珂：《新制度經濟學》，蘭州大學出版社2008年版，第79頁。

B17前引⒕，劉焯書，第40頁。

B18劉國新：《中國特色城鎮化制度變遷與制度創新研究》，東北師范大學2009年博士論文。

B19參見高滿良：《論過渡性制度安排與農村制度創新》，載《云南行政學院學報》2016年第1期。

B20[美]道格拉斯C.諾斯：《制度、制度變遷與經濟績效[M]》，劉守英譯，上海三聯書店1994年版，第2-3頁。

B21B Guy Peters， Jon Pierre ， Desmond S. King：《The Politics of Path Dependency： Political Conflict in Historical Institutionalism》，載《The Journal of politics》， 2005年第67期。

B22[美]杰克·奈特：《制度與社會沖突》，周偉林譯，上海人民出版社2009年版，第89頁。

（作者單位：湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081）