民族地區傳統習慣法的多樣性及其長期保留的原因

杜 娟

（中國社會科學院 民族學與人類學研究所，北京 100081）

習慣法產生于史前時代，是史前時代各氏族部落或部落聯盟維護社會秩序的法規。早期的成文法以習慣法為基礎。習慣法與習慣不同，一般的生活習慣與公共秩序無關，而習慣法則具有法律的效力。習慣法一般有三個特點：一是具有維護社會秩序的功能，二是具有制裁和約束的功能，三是必須得到社會的承認，賦予法律的效力。習慣法通常是先由氏族或部落議事會根據社會習慣約定而成。習慣法并無專門的司法機構，對違法者施法，通常是由氏族部落首領、巫師或村社頭人主持。

制定法是由國家享有立法權的機關依照法定程序制定和公布的法律。早期的制定法在習慣法的基礎上形成。一般認為中國第一部系統的成文法產生于戰國時期的魏國。公元前425年，魏國開國君主魏文侯任用李悝為相，在戰國七雄中率先實行變法，改革政治，獎勵耕戰，興修水利，發展經濟。李悝總結春秋以來各國的立法經驗，制定了中國歷史上第一部比較系統的成文法典——《法經》。秦漢以后，幾乎每一個朝代都在前朝法律的基礎上增加或刪節，形成本朝法典。乾隆五年完成并頒行天下的《大清律例》以《大明律》為藍本，也是中國傳統封建法典的集大成者。

我國邊疆民族地區直至20世紀50年代仍保留豐富多彩、類型多樣的習慣法。習慣法為什么在中國的邊疆民族地區能夠長期保留？為什么中央王朝制定了全國統一的法典，但允許邊疆民族地區的習慣法長期存在？本文簡要分析了中國邊疆民族地區習慣法的多樣性，探討習慣法與國家制定法的關系，并就習慣法長期在邊疆民族地區保留的原因略作探討，由此提出一些自己的看法。

一、習慣法的多樣性與邊疆治理

自秦漢以來，中國歷史上每一個朝代都有成文法典，但由于古代邊疆民族地區地處邊遠，交通不便，信息不靈，無法實行直接的統治，因而采用間接的“因俗而治”的方法。正是這種“因俗而治”的方式，使邊疆民族地區的習慣法得以長期生存和發展。

在“因俗而治”的治邊思想指引下，地方官員一般不強迫邊疆地區少數民族采用中央政府的制定法，允許各民族采用本民族原有的習慣法維護社會秩序，并取得良好的治理效果。直至20世紀50年代，大多數民族地區仍然采用傳統的習慣法來維持本民族的社會秩序。

中國邊疆民族傳統的習慣法十分豐富，種類多樣，本文僅介紹刑事審判習慣法和村社頭人推選習慣法。

（一）刑事審判習慣法

1.神判法

神判的方式有：撈油湯、發誓、熱鐵神判、動物神判、獵頭、潛水、食物神判、抽簽等。例如，撈油湯是將一鍋油或水燒至沸點，然后投以雞蛋或其他東西，讓被告赤手伸入油鍋內把雞蛋撈起，如果手沒有燙傷，則認為是無罪，如果手被燙傷，則認為是有罪[1]。

熱鐵神判是用燒紅的金屬（一般為鐵質）放在手掌上或用腳踩。如西藏僜人是在被告的手上墊一層茅草，由巫師將燒紅的鐵塊放于茅草上，未燒傷則為無罪，反之則有罪。有些民族不是用鐵塊，而是用石頭。如四川涼山彝族由畢摩將燒紅的石塊分別放在原告、被告的手掌上，未被烙傷者為理直，燒傷者為理屈[1]。

2.賠償法

新疆阿勒泰哈薩克族地區直至上世紀50年代仍實行自古留傳的習慣法。如償命法規定，男人的命為全命，償命價200匹馬或1000只羊（或100峰駱駝）；殺死女人償半命。傷人致殘，也須償付命價。若傷瞎兩只眼睛，償全命價；傷瞎一只眼睛，償半命價；傷殘他人兩只手，償全命價；傷殘一只手，償半命價。但在某些場合殺人可不受罰，如在抓盜竊犯時，盜竊犯因反抗而被殺死，不償命價。抓獲盜竊犯可以不經過審判抽打20—60鞭，如在抽打60鞭內死去，也不償還命價。如果“妻子殺害丈夫，必須處以死刑，不能用償還命價的方式來拯救她，除非其親屬寬恕她。……如丈夫殺死妻子，則可交半個命價以免受刑罰。”[2]

哈薩克族的財產法規定：對盜竊者實行“九罰”，即罰九頭牲畜，一般分為三種：一是“大九”，罰以駱駝為首的9頭牲畜，即一峰駱駝，懷有馬駒的母馬兩匹，3—4歲的馬4匹；二是“中九”，罰以馬為首的9頭牲畜，即5歲馬一匹，3歲馬2匹，2歲牛2頭，羊4只；三是“小九”，罰以牛為首的9頭牲畜，即牛1頭，2歲牛2頭，羊3只，羊羔3 只[2]。

（二）村社頭人推選習慣法

西南部分民族地區直至上世紀五六十年代，仍實行村社頭人推選的習慣法，主要有神選制、推選制和競選制三種。

1.神選制

某些村寨的布朗族村社頭人的產生方式，采用神選制。

村寨頭人“召曼”是通過抽簽的方式選出的，亦即由寨神“再曼”來決定的。其方法是凡村社成年男子，都有權利到佛寺參加抽簽選舉。屆時，事先準備好九根竹簽，其中有一根寫著“當選召曼”的字樣，將竹簽投入銅罐中，由布占向佛禱告說：“現在我們全寨來抽簽選召曼，你在高處看得清，誰管寨子最合適讓誰當選。”禱告完畢，就由參加人依次摸簽，誰摸到“當選召曼”簽就當選。當選者手執竹簽到大佛爺面前，大佛爺向他滴水、拴線，群眾擊象腳鼓、敲铓鑼、跳舞表示祝賀[3]。

另有一些村寨在選舉村寨頭人時，推舉出辦事公道，善于辭令等條件具備的候選人，提交全寨，經其他各個氏族同意后，再篩選出3人為候選人，到佛寺去抽簽。在3塊竹片上分別寫上候選人的名字，裝入一個銅鍋里，請不是與候選人同一氏族的人來，搖動銅鍋，隨便抽出一塊竹片，名字是誰的，誰當選。選出的召曼如不稱職，或當年莊稼不好，可以改選[3]。

2.推選制

基諾族大多數村寨都有兩個長老——“卓巴”和“卓生”，他們由村寨內最古老的兩個氏族中推選。其唯一的條件就是年長，而并非勇武多才。直至20世紀50年代初仍采用推選制。卓巴、卓生基本上仍屬于基諾族村寨的人民公仆，是最受人們尊敬的領導者[4]。

怒族在50年代前，還保留氏族組織和氏族制度，每個氏族都有自己的頭人，頭人的產生是共同推選，條件是作戰勇敢、能干、公道的人。推選不分貧富，老年、青年都可以。氏族頭人沒有一定的任期，一般是選出后到死為止，才再選別人。也有年老辭職的，要送一頭牛給新頭人。頭人如作戰不力，辦事不公，可以撤換[5]。

獨龍族大多數社會組織以村寨為單位。一個或兩個（戶數少地區相連）村寨有一個頭人。頭人都是推選的，一般是能說會道，辦事公正的人。頭人沒有特殊的權利，不能父子繼承[6。

3.競選制

直至20世紀50年代，海南島的黎族還保留斗牛競選習俗。頭人年邁后就向村寨公眾宣布退位，宣布之后的5日內由新頭人接替。寨民得悉頭人退位后，便在寨子附近寬平的山坡上，開辟一塊直徑約500米的圓圈，用木椿圍成六角形的圓圈。讓青壯年男子入內把牛殺死。如果某人斗牛失敗，另一個繼上，依次輪番上陣，直至把牛殺死。殺死牛者當選，繼任為頭人。牛傷不死，不能繼任，原來的頭人還得留任。新頭人產生的當天晚上，全村寨的人舉行慶祝會，一連3天，燃火炬縱情歌唱，狂歡跳舞，開懷飲酒，直到第4日，新頭人才就職[7]。

鄂倫春族射箭競選佐領。黑龍江省呼瑪縣鄂倫春族，過去選拔佐領時，事先由“莫昆達”（氏族長）們舉行聯席會議商量確定，以“烏力楞”為單位派出候選人，在會場上設一靶場，在眾人觀看和監督下，于一定距離射箭五發，連中五箭者當選[3]。

拉祜族投玉米粒競選頭人。拉祜族村寨的頭人稱“卡些”。每個村寨皆有卡些，由群眾選舉產生。選舉過程是，首先召集寨內戶主會，提出三個正直、會說話、富裕、能熱心為群眾辦事的候選人，然后投玉米粒，以玉米粒多者當選。“卡些”任期無嚴格規定，辦事公正、負責、為群眾擁護者可當一輩子，否則，群眾可隨時罷免[8]。

瑤族釀酒和狩獵競選頭人。云南省河口瑤族自治縣瑤山的瑤族實行目老制，各寨頭人稱“目老”。候選人的條件是識字，有能力，能說會道，辦事公正，為人正直，會祭鬼神。競選時，當眾釀制白酒于若干竹筒內，把候選人的名字隨便寫在任何一個竹筒上，規定兩天或三天為期限，推舉數名公正的人當眾揭開竹筒，品嘗甜白酒，酒味最醇的三人當選，一人任寨老，一人任寨主，一人任龍師，各司其職。另一種方法是，每戶的家長都是候選人，事先大家同一日釀制甜白酒，到上一屆寨老家中，互相品嘗酒味，誰的酒味醇，誰當選[3]。

二、當代習慣法與制定法的整合

部分邊疆民族地區直至改革開放后，仍采用習慣法與制定法相結合的方法處理刑事案件和婚姻關系。

20世紀80年代以來，一些少數民族的習慣法與國家法律往往發生沖突，但有些地方則采取尊重當事人選擇的方式解決。例如，青海藏族在20世紀50年代前普遍流行償命價的習俗。文化大革命時期，主要實行國家制定法。但改革開放后，該地區要求用本民族的習慣法處理刑事犯罪。殺人或傷人以賠命價的方式處理。少則幾千元，多則萬余元。青海黃南藏族自治州部分地區，上世紀80年代命價為5000元。它是按身體不同部位的價值折算，即四肢各1000元，頭腦1000元。不少地區的藏族當發生人命案后，大多不愿意根據刑法的有關規定審判，而愿意沿用習慣法賠償命價私下了結。在他們看來，罪犯即使判死刑，也不是嚴重的處罰。人的靈魂是不滅的，生死是可以輪回的，人死了還可轉生。所以他們并不希望罪犯被判死刑或重刑，這對受害者沒有任何好處。即使罪犯被判了重刑，還是照樣索取命價，不能少給分文。一般都以馬、牛、羊或貴重物品折算。有的甚至還向公檢法機關提出不要捕辦的要求。對此，司法人員十分為難。如果完全以習慣法辦事，顯然與刑法基本原則不符。當賠了命價之后，被害人親屬感到泄了憤，消了恨，從此就前嫌盡釋，重歸于好。上世紀80年代中期，甘肅甘南藏族自治州和青海黃南藏族自治州的兩個縣發生草原糾紛，釀成流血事件，當地牧民群眾也提出用賠命價的辦法解決，叫政府部門不要過問。為保障各族人民的合法權利和利益，維護民族地區的社會穩定，應處理好國家法律與習慣法的關系，既要加強法制教育，又要根據現實靈活處理好各種刑事案件[9]。

婚姻家庭習慣法至今仍在不少民族中存在。其中最為典型的是云南永寧納西族摩梭人的阿注（阿肖）婚。直至20世紀五六十年代，摩梭人仍盛行古老的男不娶、女不嫁的阿注（又作“阿肖”或“阿夏”，意為“朋友”或“情侶”）婚姻，其核心是走訪婚制，因此，目前學術界多稱之為“走訪婚”，即建立性關系的男女雙方，彼此稱“阿注”，而不叫“夫妻”。男女結合自愿，解除自由，具有非契約性、非義務性、非排他性的特征。其顯著特點有六個：一是行族外婚制，禁近親結婚。二是暮合晨離，各居母方。男女雙方分屬不同的家庭，男不娶、女不嫁，晚上男方到女方家過夜，次日清晨回到自己家中，過著暮來晨往的婚姻生活。三是結合自愿，離異自由；四是年輕更換頻繁，中年趨于穩定。五是感情為先，貧富為次；六是子女歸女方，以母系為姓[10]。

摩梭人的阿注（阿夏）分三類：一是臨時阿注，即同居不到一年的稱為“臨時阿注”。二是短期的，即同居一到三年的為“短期阿注”。三是長期的，同居三年以上的稱“長期阿注”。大多數男女，在一段時間內，既有一個長期的或短期的阿注，同時又有一至數個（多至8個）臨時的阿注。只有長期阿注而無臨時阿注的人屬于少數。女人的阿注比男人的多，通常多一倍以上。無論男女，在一生的婚姻生活中，一般都有阿注六七人至數10人，甚至百余人。尤其是年輕貌美的女子，阿注更多，多達100人以上的不少。少數女子的阿注多達200人。在摩梭人的觀念中，以結交阿注多為榮，認為一生中阿注多的人才是有出息的人。阿注少的人大多是各方面的條件都較差的人。他們有一句俗話說：“烏鴉守死狗，沒出息。”摩梭人在男女關系問題上沒有嫉妒，沒有仇恨，若干男子同時與一個女人發生關系不會引起沖突，隨時解除同居關系也不會引起對方不滿[10]。

摩梭人的這種婚姻制度一直較為完整地保留到20世紀50年代，50年代后提倡一夫一妻制度，但相當多的人仍實行阿注婚制。60年代，當時政府要求實行一夫一妻制，但效果不好。文化大革命前有位領導曾到瀘沽湖畔督陣，限期改變走婚習俗，實行一夫一妻制，結果人走令廢，男阿注依然夜入晨出，照“走”不誤。在文化大革命期間，摩梭人被迫實行一夫一妻。改革開放以來，又恢復阿注婚，其原因一方面他們認為這種婚姻形式好，較自由，另一方面也是最重要的原因是這種獨特的婚俗可以吸引外來游客，阿注婚成為摩梭人的重要文化資源[3]。

收繼婚（轉房制）是普遍存在習慣法。上世紀50年代前，普米族除了實行同輩收繼婚習俗外，還有移配習俗，即使收繼者與被收繼者之間年齡相差很多。清余慶遠《維西見聞錄》說，清代維西縣的巴苴，又名西番（即普米族），“……兄弟死，嫂及弟婦歸于一人”。近人徐珂在《清稗類鈔·婚姻》中記載，清代云南維西某戶有四子皆已婚配。“不幸某年長子死，某年四子之妻又死。”以長媳配四子，年齡相差太大，于是采取叔嫂移配的辦法，使長媳配二子，二媳配三子，三媳配四子，這樣“一轉移間，年皆相若”。此事被縣官發現，認為有傷風化，欲治其罪。縣吏告之，“此間習俗如是，愿無拂其意。”縣官只好作罷。

以上一些案例，都是習慣法與制定法相互調和、整合的結果。

三、結語

綜上所述，可以得出如下三點結論。

第一，歷代中原王朝“因俗而治”的治邊方式為民族地區的習慣法長期保留提供了條件，也是使中國2000多年保持統一的原因之一。中國歷史上管理民族問題的制度是逐步一體化的過程。最早的是先秦時期形成的冊封制度，其管理方式是完全自治（間接統治）。其次是形成于漢、盛于唐宋的羈縻制，其管理方式是半自治（半間接統治）。再次是元明清時期的土司制度，其管理方式也是屬于半自治（半間接統治），最后是始于明末終于民國的改土歸流。無論是間接統治還是半間接統治，主要采用“因俗而治”的治理方式。因此，“因俗而治”是使民族地區習慣法得以長期保留的原因之一。

第二，習慣法與制定法的相互整合、相互補充是維護邊疆民族地區社會穩定的重要方式，有利于邊疆民族對國家的認同。整合性是中華主流文化的重要特征之一。數千年來，中華主流文化通過不斷的整合，把各民族、各地區異質的、矛盾的元素或群體，以及本土與外來、舊與新的元素，通過改革、創新、協調、融匯等方式，整合成為一個相互適應、聯系緊密、均衡和諧的有機整體。新舊文化的整合對于面積遼闊、民族和人口眾多的國家來說，具有十分重要的意義。例如，在民國時代，在新疆各地實行郡縣制，不少縣的縣長都由哈薩克族部落首領擔任，因而不少人一身兩職，既是某縣的縣長，又是某部落的部落首領。法文化也一樣，在邊疆地區的城鎮，一般實行國家的制定法，在鄉村多采用傳統的習慣法。或者在某些方面采用制定法，在某些方面采用習慣法。總之兩者相互整合，相輔相成，使制定法與習慣法不相沖突，和諧相處，使習慣法成為制定法的補充。由于歷代王朝尊重邊疆各民族的意愿，不強迫他們完全采用制定法，獲得邊疆民族的擁護和認同。

第三，中華主流文化包容性較強、排他性較弱，也是使部分民族地區長期保留習慣法的原因之一。一般情況下，虔誠的一神教信徒排他性較強，多神教信徒包容性較強。中國的道教和中國化的佛教，都屬于多神教。儒家文化也具有宗教的性質，崇拜的圣人眾多，也具有多神教的性質。另外，只信仰一種宗教的人往往排他性較強，信仰多種宗教的人往往包容性較強。西方人大多只信仰一種宗教，而中國人往往既信佛教，又信道教。正如羅素所說：“我們從猶太那里學到了不寬容的看法，認為一個人如果接受一種宗教，就不能再接受別的宗教。基督教與伊斯蘭教都有這樣的正統的教義，規定沒有人可同時信仰這兩個宗教。而中國則不存在這種不相容。一個人可以是佛教徒，同時又是孔教徒，兩者并行不悖。”[11]中華文化包容性極強，海納百川，有容乃大。因此，中華文化包容各種宗教，也包容不同的法文化，包容與制定法完全不同的習慣法。