共有物分割訴訟的特殊屬性研究

陳 磊

（首都經濟貿易大學 法學院，北京 100070）

一、問題的提出

通過對若干司法判例的考察可發現，我國實務界對于共有物分割糾紛、共有物分割訴訟性質上的認定存在較大的誤區，集中體現在共有物分割訴訟與不當得利返還之訴的混淆①黃某某、熊某某與羅某某共有物分割糾紛案參見（2015）鄂荊州中民二終字第00281號民事判決書；冀某某、陳某某等與冀某共有物分割糾紛案參見（2015）新中民四終字第188號民事判決書；高曉然、高浩然與高震然共有糾紛案參見（2015）大民一終字第401號民事判決書；杜某某與李某1、李某某1等共有物分割糾紛案參見（2014）濟民終字第2416號民事判決書。、共有物分割訴訟與共有物確權之訴的混淆②原告顧某某與被告袁某某，第三人張某某共有物分割糾紛案參見（2014）浦民一（民）初字第33052號民事判決書；管能飛訴管根寶等共有物分割糾紛案參見（2014）楊民四（民）初字第2919號民事判決書；林某某與林某某1共有物分割糾紛上訴案參見（2014）巖民終字第957號民事判決書；黃某某訴曹某某等共有物分割糾紛案參見（2014）浦民一（民）初字第22129號民事判決書。等方面。實務審理中之所以出現上述偏差，除了相關法律及司法解釋沒有確定具體的審理規則外，還與理論界未充分把握共有物分割訴訟在訴訟法上的特質有關。對共有物分割訴訟特殊屬性研究的不透徹，給實務審理帶來了極大的認識誤區。事實上，對于共有物分割事件，無論是實務上的裁判還是學說上的相關討論均屢見不鮮，原因在于其涉及訴訟法理與非訟法理的交錯問題。共有物分割訴訟的審理因具有強烈的“非訟色彩”而被稱作“形式的形成訴訟”，然而其又具有鮮明的“訴訟化審理”特征。以此為基礎，本文將討論該訴訟的二元屬性、訴訟標的的確定、訴訟請求的特殊性等三大問題，以期對實務操作有所裨益。

二、共有物分割訴訟的二元化屬性

（一）共有物分割訴訟本質的非訟特性

共有物分割訴訟是利用訴訟程序，請求法院確定分割方法，通過法院的判決消滅共有關系，并使各共有人取得單獨所有權，其判決有形成的性質。然而，在共有物分割訴訟中不存在形成要件，原告共有人也無通過訴訟方式主張的形成權，此處所稱的“形成要件”在本質上類似于實體法上的形成權，但其所采取的立場不同。訴訟法學者從權利保護請求說的立場來看，認為形成訴訟的訴訟標的是必須在裁判中行使的形成權，但該形成權只有通過法院裁判才發生形成的法律效果，因此與實體法上形成權的概念并不一致。晚近的學者為了避免在訴訟法上使用形成權這樣的概念，轉而使用“形成要件”一詞［1］。換言之，由于實體法中并未規定具體的分割方法，原告只有請求分割的權利，而沒有請求法院依其主張確定分割方法的權利。因此，法院并不受原告所主張內容或范圍的約束，從而也無需駁回請求。并且，由于法院并未有適用法律的過程，也未作出法律上的裁判，僅僅是通過裁判的方式，確定共有人之間應該采取何種分割方法，更類似于一種行政確認行為。但考慮到其與共有人的權利關系重大，因此依照訴訟程序進行，以求慎重。故通說認為其本質為非訟事件，并將其稱為“形式上的形成訴訟”。

通說認為分割共有物訴訟具有非訟事件的性質，如有學者認為，共有人所爭執的并非法律關系，而系確定分割方法之事實關系。法院不得就原告有無分割請求權這一事項進行判決，僅能依職權確定分割方法，沒有作出法律上的判斷，因此也就不是通常所稱的“民事司法行為”，而是一種“民事行政行為”，故共有物分割訴訟性質上應當屬于非訟事件［2］。亦有學者認為，分割共有物訴訟重在“合目的性的達成”，而非司法作用，此種事件性質上應屬非訟事件，應依非訟程序處理［3］。共有物分割訴訟包括訴訟與非訴兩個向度，前者指的是法官對于共有人份額的界定、是否符合分割條件的判斷，這些都具有訴訟事件的特征；后者是指法官對于分割方法的判斷享有自由裁量權，并無確定的標準，也不受當事人意志的影響，這與非訟程序的特征十分吻合［4］。

分割共有物訴訟是法院依共有人的請求，以判決的形式確定分割方法，從而消滅共有關系。由于實體法并未就分割方法規定其形成要件①我國《物權法》未就共有物分割事情中的分割方法確定要件事實。，共有物若不存在不得分割的限制，那么就由法院裁量以判決形成共有物分割方法，以代替共有人間的協議，學說上稱之為“形式上的形成訴訟”，以便與一般形成訴訟相區別［5］。由于分割共有物事件以民事訴訟程序進行，法院依職權確定分割方法，將共有人的應有部分轉化為具體特定部分、金錢或價金，產生財產上的權利變動，故共有物分割訴訟中法院享有裁量權，依個案的具體情形決定適當的分割方法，法院的這項裁量權就具有非訟事件特征。由此可見，分割共有物訴訟具有非訟事件的性質。因此，裁判分割在性質上是以判決代替共有人間分割方法的意思表示，裁判分割共有物訴訟本質上應屬非訟事件。

（二）分割共有物事件審理的訴訟化特征

分割共有物事件本質上為非訟事件，但由于分割方法與各共有人的財產權有重大利害關系，各國、各地區的立法政策一般均以民事訴訟程序進行，原因在于訴訟事件的裁判過程有嚴密的程序保障［6］，共有人可就各種分割方法進行辯論，將其列為訴訟事件后，則稱之為“訴訟化審理”。我國實務中亦將分割共有物事件依民事訴訟程序處理，此點可從《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第17條、第28條的規定看出。盡管如此，在我國現行法下討論分割共有物事件的訴訟化審理特征仍具有現實意義。一方面，分割共有物事件“訴訟化審理”就是為了賦予共有人更充分的程序保障，裁判分割由法院依職權酌定公平、適當的分割方法；另一方面，法院在形成分割方法上有裁量權，而對于分割方法的爭議，共有人間利害尖銳對立的程度往往不亞于所有權存否本身的爭執，因此有訴訟化審理的必要。

事實上，我國實務中有相當一部分案件是共有人因對分割方法有爭議而提起的分割訴訟。例如侯某訴徐某等共有物分割糾紛案①參見（2014）滬一中民二（民）終字第733號民事判決書。中，一審法院確定以原物分割方法分割系爭房屋，共有人侯某上訴稱雙方不可能共同居住在系爭房屋內，原物分割不僅沒有解決糾紛，反而激化了雙方的矛盾，請求變價分割，此時共有人僅對分割方法有爭議。再如某甲與某丙等共有物分割糾紛上訴案②參見（2013）滬一中民二（民）終字第1025號民事判決書。中，一審法院作出折價分割的判決，共有人某甲認為原審法院判定的分割方法對其不公平，請求二審改判以變價方式分割，此亦僅對分割方法有異議。諸如此類的案例均可反映出分割方法對共有人權利的重要性。我國立法及實務對于分割共有物事件的訴訟化處理，就是為了使當事人能夠充分行使辯論權，使共有人在辯論終結前享有充分的攻擊防御機會，受到較為慎重的訴訟程序保障，防止突襲性裁判的發生。同時，對辯論權的保護也是對訴訟法理的適用。對于共有物分割訴訟的上述特征可歸納為非訴事件的訴訟化處理，其是基于程序保障的目的，而對非訟事件設計程序保障，可在職權主義背景下最大程度尊重訴訟主體的程序權利，并促進裁判形成的合理化［7］。除此之外，鑒于非訟程序中職權主義色彩較濃，法院不受當事人主張的約束，采取非訟審理的行為會削弱當事人參與程序的積極性，也會影響案外人的權利［8］。

綜上所述，可以看出共有物分割事件在性質上有其特殊性：法院準予分割的判決具有實體法上的形成效力，使得原來的共有關系變更為各共有人單獨所有，故為形成訴訟。但共有物分割判決還具有判令共有人給付應有部分或者價金補償的效果，故分割判決同時具有形成判決和給付判決的性質。共有物分割訴訟中共有人所爭執的并非法律關系，而是確定分割方法的事實關系，不屬于民事司法，其本質上為非訟性質，應屬非訟事件。但在立法及實務中，為使共有人能夠充分行使辯論權，并受到較為慎重的訴訟程序保障，故將分割共有物事件依民事訴訟程序處理。

該事件性質上的上述特殊性，必然會造成共有物分割訴訟在審理程序規則上的諸多特殊之處。由于我國理論界與實務界對于共有物分割訴訟的性質、訴訟標的等基本問題皆有爭議，因而造成實務審理出現一些偏差。這既源于裁判分割共有物是非訟法理與訴訟法理、實體法理與程序法理的交錯適用，又源于共有物分割訴訟實踐本身的復雜性，其往往牽涉到共有關系、不動產等諸多復雜問題。此外，學術研究上對于形成訴訟、非訟事件、形成權理論研究尚不透徹。基于此，本文通過對共有物分割訴訟審理中相關特殊問題的研究，以期完善我國共有物分割訴訟的相關程序。

三、共有物分割訴訟標的的確定

共有物分割訴訟具有形成之訴的性質，對于形成之訴的訴訟標的問題，理論界曾有過相當長時間的爭論。事實上對于共有物裁判分割的訴訟標的為何，學界及實務界也有不同的看法。一方面，分割共有物訴訟既然是非訟事件，那么就無訴訟標的可言，但分割共有物事件訴訟化后，是依民事訴訟事件進行，而訴訟標的又是訴的三要素之一，故分割共有物訴訟同樣需要確定訴訟標的。另一方面，分割共有物事件訴訟化的目的是保障共有人的辯論權，避免發生突襲性裁判。因此，有必要確定共有物分割訴訟的訴訟標的，并以此確定法院審判的對象及范圍。關于共有物裁判分割的訴訟標的，學界有人認為應當是分割請求權，也有人認為應當是確定分割方法的請求，各有其不同論述。

（一）共有物分割請求權

當事人以訴的形式主張或否認某種權利、義務或其他事項，請求法院加以判斷，該項請求權就是訴訟標的。也就是說，法院審判的對象或客體，稱為訴訟標的［9］。對于分割共有物訴訟，在符合我國《物權法》第99條的訴訟要件下，任一共有人均可請求法院以判決確定分割方法，故實務上認為分割共有物訴訟的訴訟標的應當為《物權法》第99條規定的“共有物分割請求權”。學說中一般也認為共有物分割訴訟的訴訟標的是共有物分割請求權，代表學者有陳計男［5］等。他們指出，共有人請求分割的紛爭有兩種：第一種，共有人對于可否請求分割及分割方法均有爭執；第二種，共有人僅就分割方法無法達成協議。在第一種情形中，雙方所爭執的是分割請求權的行使正當與否，并進而確定共有物分割方法，故訴訟標的為分割請求權。但在第二種情形中，雙方對于分割請求權的行使并無爭執，所爭執的為如何確定共有物分割方法，這種形態的事件在性質上應為非訟事件，應依非訟事件程序處理，但實務上仍按照一般訴訟程序裁判，故分割共有物訴訟的訴訟標的為共有物分割請求權［3］。然而這種觀點是否正確尚需進一步探討。

首先，既然認為共有物分割訴訟為形成之訴，而共有物分割請求權的性質依照通說又是形成權，那么共有物分割請求權自然無法成為形成之訴的訴訟標的，因為依照傳統的訴訟標的理論，形成訴訟的訴訟標的必須是以訴訟方式行使的形成權［9］。其次，若認為分割請求權為訴訟標的，那么法院判決應該就訴訟標的進行審理，如果認為原告的起訴合理，僅需判決準予分割。至于分割方法，由于僅是攻擊防御方法，只能在判決理由中說明，而不得在主文中諭知，這與分割請求權的性質相矛盾。再次，若將分割請求權作為訴訟標的，將分割方法作為攻擊防御方法，那么如果原告的分割請求權存在，就應認為原告的起訴有理由，即使是原告主張的分割方法不為法院所采納。此時原告既然全部勝訴，即使其攻擊防御方法（分割方法）不被采納，也因當事人并不能單獨針對攻擊防御方法聲明不服，所以原告也不能單獨針對作為攻擊防御方法的分割方法提起上訴。但此時就會導致原告對不利己的分割方法無法上訴的情況，無異于原告因自己的起訴行為反而處在不利的地位，這樣就導致在實務中不得不承認原告及被告都能單獨針對分割方法提起上訴，不過從本質上而言，這與民事訴訟的基本原理相背離。綜上所述，認為分割請求權為共有物分割訴訟的訴訟標的的觀點將會產生理論上的矛盾，并非可采納的觀點。

（二）確定分割方法的請求

關于共有物分割訴訟的訴訟標的，有學者認為，既然分割共有物訴訟是同意分割的共有人請求法院確定分割方法的形成訴訟，就當然應以原告申請法院確定分割方法的請求為訴訟標的。其理由主要如下：其一，分割共有物訴訟中，分割方法才是當事人爭執的焦點，并且分割方法直接構成當事人權利的內容，而不能將其認定為攻擊防御的方法［2］。其二，分割請求權的行使僅由共有人以意思表示就發生效力，也就是說，一經行使就產生其他共有人應依一定方法予以分割的法律效果。分割方法為何，原則上是由各共有人協議確定，以節省時間精力并避免紛爭。僅在當事人協議不成時才請求法院決定。因此法院所需判斷的僅為分割方法，并不包括應不應該分割本身［10］。其三，在申請法院確定分割方法之訴中，其分割請求權是否存在，以及是否經共有人行使此分割請求權，均僅為請求法院確定分割方法之訴的前提要件［10］。其四，通過訴訟最終解決能否分割的爭議與請求確定分割方法二者性質并不相同，因而訴訟標的也有所區別。法院在確定分割方法時，其前提要件是對分割請求權是否存在作出審理，但不能以此就認為分割請求權為訴訟標的［2］。也有學者進一步指出，若認為共有物分割訴訟是形成訴訟，那么理論上就應當以原告確定分割方法的請求為訴訟標的，至于分割請求權的存在與否以及是否已經行使，則為攻防方法。此時法院若認為原告分割請求權不存在，則因其前提要件不具備，其確定分割方法的請求自屬無理由，故此時應駁回原告的起訴［2］。在分割方法說下，物權法上的共有物分割請求權僅為分割之訴的前提要件而已，而非訴訟標的。在分割共有物訴訟中，當事人所爭執的為分割方法，故確定分割方法為其訴訟標的。

如上所述，認為分割請求權為共有物分割訴訟之訴訟標的的觀點存在理論上的漏洞。因此，有學者就主張共有物分割訴訟是請求法院確定分割方法的形成訴訟，從而其訴訟標的為原告向法院申請確定分割方法的請求。總的來看，上述的立論理由可從兩個維度展開：其一，就分割請求權的行使方式來看，分割請求權僅由共有人的意思表示就可行使，且一經行使就產生其他共有人應依一定方法予以分割的法律效果。而分割方法的確定原則上應由各共有人協商以避免紛爭，僅在當事人協議不成時才申請法院來裁判，因此法院所定的只是分割方法，并不包含應否分割。其二，也有人認為當事人以訴爭執可否分割與以訴請求確定分割方法，兩者在性質上并不相同。民法學者通常認為分割請求權存否之訴與分割方法之訴均為民事訴訟的性質［11－12］；而訴訟法學者則通常主張后者為非訟事件性質［13－14］。日本傳統學說多未將二者予以明確劃分，中島玉吉先生曾較早對二者有過區別分析［15］，晚近的學說已經開始注意二者的不同。德國通說則將二者區分為廢棄共同關系的請求與進而實施共有物分割的請求。二者性質上的這種差異表明，請求分割與請求確定分割方法在以訴加以爭執時，應有不同的訴訟標的，不可能在確認分割請求權存否之訴中對分割方法加以裁判。同理，在請求法院確定分割方法之訴中，其分割請求權是否存在以及是否已經共有人行使，均是申請法院確定分割方法之訴的前提條件，除非原告另以其作為訴訟標的而提起中間確認之訴，否則法院只能將分割請求權存否的爭執作為攻擊防御方法而非訴訟標的。

由上述分析可知，共有物分割訴訟的訴訟標的采納“分割方法的請求說”的立論基點，就在于是否將共有物分割訴訟定性為形成訴訟，若認為共有物分割訴訟為形成訴訟，那么理論上就應以原告確定分割方法的請求為訴訟標的。至于分割請求權的存否以及是否已經行使，則為攻擊防御方法。法院若認為原告分割請求權不存在，則因其前提條件不具備，認定原告請求確定分割方法為無理由，駁回原告的起訴。反之，若原告分割請求權存在并且已經行使，法院就應當確定分割方法，不得作出準予分割的諭知。此外，由于確定分割方法的請求為訴訟標的，故若法院判決確定原告所主張的分割方法，僅被告可提起上訴，而若法院所定的分割方法與原告所主張的不同，則雙方當事人均可上訴。如此一來，前述理論上的矛盾就可以解決。

如果認為分割請求權為分割共有物訴訟的訴訟標的，那么當法院認定原告的起訴有理由時，僅應判決準予分割。此外，若認為分割請求權為訴訟標的，分割方法為攻擊防御方法，從而原告分割請求權存在，那么就應認定原告的起訴有理由。即使原告主張的分割方法不為法院所采用，也并非其訴部分無理由，則原告因分割請求權存在而全部勝訴，即使其分割方法不為法院所采，由于當事人不得單獨對攻擊防御方法聲明不服，從而原告無法對于己不利的分割方法提起上訴，反而使原告因起訴而處于不利的地位，因此在實務中不得不對承認分割請求權為訴訟標的作出調整，而承認原告及被告均可以單獨對分割方法提起上訴。但這種處理方式與民事訴訟理論完全背離［10］。

若認為訴訟標的為確定分割方法而非分割請求權，則在確定分割方法的前提——分割請求權不存在時，法院就應當駁回原告的起訴。反之，法院則需要判決確定分割方法。當法院所確定的分割方法與原告主張不同時，原告可提起上訴，此為分割請求權說的立論基礎［2］。請求分割與確定分割方法在本質上存在不同，其以訴訟加以解決時應有不同的訴訟標的，若在分割共有物訴訟中對分割請求權是否存在有所爭執，以及通過共有人已經行使此分割請求權，則應提起一般確認訴訟或中間確認之訴。

依我國《物權法》的規定，分割方法不能協議確定時，法院可依任何共有人的請求以判決的方式確定分割方法。由此可知，分割共有物訴訟是共有人利用訴訟程序請求法院以判決確定分割方法的案件，共有人所爭執的僅為分割方法的事實關系，這也是分割共有物訴訟是非訟事件的本質所在，故請求確定分割方法為分割共有物訴訟的訴訟標的。法院在審理分割共有物訴訟時，應就分割方法的前提要件，即需先就有無分割請求權作出審查認定，而分割請求權的存在與否僅為當事人的攻擊防御方法，若共有人對此有所爭執，可以另提起確認之訴。如法院認為原告分割請求權不存在，則其前提要件不具備，確定分割方法的請求就屬于訴無理由，應駁回原告的起訴。反之，若認為原告的分割請求權存在并已經行使，法院就應當確定分割方法，可不作出準予分割的諭知，且因確定分割方法的請求為訴訟標的，故若法院所定的分割方法與原告所主張的相同，則僅有被告可對分割方法的判決提起上訴；若法院所確定的分割方法與原告主張的不符，則雙方當事人均可提起上訴，在理論上更加有說服力［10］。

此外，由于共有人對于共有物的應有部分本身就具有自由使用、收益、處分的權利，僅因共有形態而導致其權利受到一定的限制。那么在此條件下，共有人間協議不成后向法院申請裁判，法院并無拒絕的權利，需依職權定出妥適的分割方法。也就是說，共有人一旦有請求分割共有物的意思表示，法院就有確定分割方法的義務，而不是作出準否分割的裁判。若以此觀點而言，則共有物分割訴訟的訴訟標的應為確定分割方法的請求。在我國共有物分割訴訟的司法實務中，多數共有物分割糾紛產生的原因是雙方當事人對分割方法有爭議①具體可參見侯某某1訴徐某某等共有物分割糾紛案，（2014）滬一中民二（民）終字第733號民事判決書；周少欽與中國工商銀行股份有限公司廣州芳村支行共有糾紛案，（2015）穗中法民五終字第815號民事判決書；某甲與某丙等共有物分割糾紛上訴案，（2013）滬一中民二（民）終字第1025號民事判決書。，而對于各自的應有部分產權份額無爭議、當事人雙方也均愿意分割共有物。各共有人對于是否同意分割共有物并無爭執，僅系對確定分割方法有所爭議，因此本文傾向于贊成分割共有物訴訟的訴訟標的為對共有物確定分割方法的請求。

四、共有物分割訴訟請求的特殊性

基于處分權主義、辯論主義，法院應受當事人訴訟請求的拘束，但分割共有物訴訟卻與此不同。分割共有物訴訟乃“形式上的形成訴訟”，在訴訟請求上具有如下特殊性。

（一）訴訟請求的非拘束性

分割共有物訴訟的特殊性為法院不受原告訴訟請求的拘束，這是由于共有人請求法院以判決確定分割方法乃事關全體共有人利益。原告雖然可將最有利于己的分割方法作為其訴訟請求，但法院確定分割方法時并不受原告訴訟請求的拘束，并可依具體情形按照實體法的規定確定分割方法［16］。也就是說，當原告請求分割共有物，并以訴訟請求主張具體而有利于己的分割方法時，法院雖不采納原告所主張的分割方法，但也無需以判決駁回，因為原告聲明僅需表達請求法院確定分割方法，而無需向法院表明具體的分割方法是采取原物分割、變價分割抑或是折價分割。即使原告提出適用某種分割方法的主張，法院也不受其拘束。同時，法院在審理時若認為原告所主張的某種分割方法不當，也不得判決駁回其訴訟。因此，原告所主張的分割方法僅供法院參考而已［17］，對于原告所主張的分割方法，法院即使未采納，也非原告訴無理由，不能判決其部分敗訴。由于分割共有物訴訟系共有人對于分割方法無法達成協議，因而申請法院確定分割方法，故分割共有物訴訟的當事人沒有必要再聲明準予分割［2］。

（二）原告無需合并請求交付分得物

共有物分割判決的形成力在判決確定時發生，在法院以判決確定分割方法以前，各共有人就分割后所取得的單獨所有部分尚未確定，也就是說，在判決前未確定其分得原物或價金，原告無從依未確定的分割結果請求交付分得物或辦理分割登記［3］。不動產共有人訴請分割共有物經法院判決作出原物分配，任何一方當事人均可申請法院就分得部分交付進行強制執行。因共有物分割判決是形成判決，在判決確定時就形成分割的效力，各共有人在判決確定時就可取得分得部分的單獨所有權，而無需等到共有物所有權的轉移登記或交付應有部分。因此，共有人在請求分割共有物訴訟中，合并請求交付分得部分及協同辦理分割登記均屬于欠缺權利保護要件，法院應當認為這些部分屬于訴無理由，并判決駁回。