論單位利用員工信用卡惡意透支集資行為的認定
——基于信用卡詐騙罪的最新司法解釋

汪 力，陳鼎文，紀明岑

（1.西南大學法學院，重慶 400715；2.復旦大學法學院，上海 200438）

《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）自2018年12月1日起正式實施。新的《解釋》對涉及信用卡詐騙罪的相關規范和內容體例進行了部分補充與調整。除了在合理期間有效催收、非法占有目的、發卡銀行變相放貸等司法認定問題上增設更為細致的參照標準外，更為重要的是確立了單位構成信用卡詐騙罪的主體地位，并將惡意透支信用卡詐騙行為的入罪數額提高為原數額的5倍①最新《解釋》將原解釋中關于惡意透支型信用卡詐騙罪的詐騙數額較大、數額巨大、數額特別巨大的數額分別由“1萬元以上不滿10萬元”“10萬元以上不滿100萬元”以及“100萬元以上”調整為“5萬元以上不滿50萬元”“50萬元以上不滿500萬元”和“500萬元以上”。。金融犯罪領域的很多學者與實務人員早有發聲，呼吁將“單位”規定為信用卡詐騙罪的打擊對象，最新《解釋》終于將“單位”納入信用卡詐騙罪的犯罪主體，符合新形勢下社會主義市場經濟打擊公司集體金融違法違規行為的要求，尤其是在當下數字金融領域高速發展的時代。與集資詐騙罪、貸款詐騙罪以及信用證詐騙罪等金融詐騙犯罪的立法目的相類似，單位作為犯罪主體再一次輻射到信用卡規范領域，有利于金融詐騙類犯罪主體的橫向完善與刑罰適用的整體均衡。

然而在現實的經濟活動中，企業由于資金周轉的需要，經常通過各種逃避法律規制的手段進行套現，尤其存在利用單位管理主體的優勢地位要求員工協助單位進行相關違法金融活動的情況。此時單位的行為能否被認定為具體金融詐騙行為所涉及的相關罪名，關系到國家對單位主體經濟秩序的刑法規制。

公司單位利用員工信用卡進行惡意透支的“鉆空”式集資行為便是實務中亟待解決的問題之一。

一、案件情況：單位利用員工信用卡惡意透支行為的特殊性

單位作為信用卡的合規申領者與持有者之一，利用單位名下的信用卡進行詐騙的情況不難認定［1］。雖然最新《解釋》對于單位實施信用卡詐騙行為沒有給出具體的罪狀描述，但根據《刑法》第196條對于信用卡詐騙罪的規定可以推知：在實際金融領域操作可能的情況下，單位使用偽造的信用卡、以虛假單位證明騙領的信用卡、作廢的信用卡或者冒用其他主體的信用卡以及惡意透支單位信用卡的行為，達到相關數額標準與情節嚴重的程度，應當構成單位主體的信用卡詐騙罪，并依照《刑法》總則第31條之規定，對信用卡詐騙單位判處罰金并對詐騙行為直接負責的主管人員和有關責任人員判處相對應的刑罰［2］。

然而單位利用員工信用卡進行惡意透支的行為主要指公司單位出于解決經營中資金周轉困難的目的，利用單位作為經營管理者的優勢，要求員工以其個人名義申領信用卡，交由單位統一透支提現后將資金用于單位經營的情況。該情況不同于《刑法》第196條的相關罪狀描述，但在單位被納入該條的認定主體后，此類行為與196條所規定的相關犯罪具有頗多交織之處。雖然在具體個案中會存在不同的情形，但總結來看，利用員工信用卡惡意透支的行為主要具有以下4個方面的特征：

一是存在正常的信用卡申領行為。信用卡申領的締約雙方是發卡銀行與公司員工個人，公司主體在這一過程中可能僅存在為員工提供相關收入證明的幫助行為，并不直接參與到信用卡的申請過程之中。因此，員工所申領的個人信用卡完全符合《信用卡業務管理辦法》等相關金融規定，員工個人亦是法律意義上的信用卡持有者，申領過程在程序上合法有效。

二是存在惡意透支使用行為。信用卡由公司單位進行統一透支使用，此特征是將相關行為比照惡意透支行為進行認定的關鍵。由于透支資金未經員工之手，不是由員工個人親自使用信用卡透支功能獲取資金后再上交，因此透支行為的實際主體為相關單位。

三是員工對公司主導的透支行為知情。即使公司利用其在管理上的優勢地位要求員工進行信用卡的申領，公司隨后的透支取現行為也是在作為信用卡形式持有者——相關員工的知情情況下進行的，公司與員工之間不存在隱瞞和欺詐。

四是透支行為直接侵害發卡行的金融財產法益。公司利用員工信用卡進行符合《刑法》第196條所涉及的惡意透支行為，最終由于企業經營問題或本無歸還意愿，拖欠信用卡透支資金，直接損害的是發卡行的經濟利益，行為同樣侵犯了刑法對金融秩序法益的保護。

綜合上述列舉可見，公司利用員工個人信用卡進行惡意透支行為中，公司是透支行為的實際主體和資金的最終使用者，員工作為信用卡持卡人的身份僅僅是公司獲取透支資金的媒介或“工具”，發卡銀行作為資金提供者，是該行為的直接受害者。

二、認定困境：惡意透支行為構成要件的復雜性

在最新司法解釋出臺前，僅自然人成立信用卡詐騙罪，若單位實施上述利用員工信用卡透支集資的行為，只能在罪與非罪的邊緣游走，多數情況下由于主體身份的不適格，司法機關往往放棄追究此類行為的公司單位責任，進而在違法后果上缺少對單位主管人員及責任人員刑事責任的追究。新的《解釋》在2018年12月1日施行后，單位利用員工信用卡惡意透支的行為在信用卡詐騙罪的構成要件上具有相當的正當性，但在具體認定中，由于行為主體與責任主體的復雜性、罪狀描述間的競合性以及法規概念的模糊性，導致認定行為遭遇因果錯綜與責任分配等現實困境。

（一）客觀上：不符合“騙領”“冒用”行為要件

《刑法》第196條將信用卡詐騙罪類型化為5種主要行為模式，其中第2款將惡意透支行為單獨敘明。單位利用員工個人信用卡惡意透支集資行為是否能評價為第2款的惡意透支類型，涉及到對“持卡人”這一主體規范術語的解釋。我們先退一步思考，若不將上述行為認定為惡意透支，能否在其他4種類型中找到符合的罪狀類型呢？顯然偽造信用卡與使用作廢信用卡不在評價的范圍之內，因為員工個人的申領過程完全符合相關管理規范，公司代替員工使用的也非作廢信用卡，我們的考察類型主要集中在以虛假身份證明騙領信用卡與冒用他人信用卡。

一方面，“騙領”行為實難成立。騙領信用卡表現為“卡的名義持有人信息與卡的真正持有人信息并不對應，甚至名義上的‘持卡人'本來就不存在，即使利用該信用卡進行巨額透支，銀行也無從查證，更無法挽回經濟損失”［3］，公司單位要求員工辦理信用卡雖然是為滿足公司集資的需要，但操作手段是利用員工的合規透支行為獲取資金；申領信用卡的員工也是遞交真實身份信息與有據財產證明進行申請；發卡行在核準發放信用卡時也不會考查申請人主觀上將以何種目的使用透支功能。因此，騙領行為所要求的“使用虛假的本人居民身份證、軍官證或者境外居民護照，以欺騙手段領取信用卡并使用”［4］在公司單位與員工個人的行為中皆不存在，并且在此過程中，也沒有法規所禁止的“騙”這一結果的指向對象。

另一方面，“冒用”行為實難定性。對他人信用卡的“冒用”，一般是指非實際持卡人①本文所稱“實際持卡人”與“名義用卡人”分別指合規的信用卡實際申領者與非信用卡所有人的使用者。筆者認為將“實際”一詞與真實有效的持卡人對應；將“名義”一詞與非信用卡所有者對應，更符合實質與形式的邏輯關系，避免概念定義的混亂，因此可能與其他學者文章中的用語不同。后文“名義持卡人”不再另注。以信用卡實際持卡人的名義對外使用信用卡，通過欺騙方式獲取資金的詐騙行為。但“冒用”應當以違背實際持卡人的意志為必要前提，包括拾得他人信用卡、騙取他人信用卡和以非法手段獲取他人信用卡信息資料并通過冒用方式取資使用等情況，“征得持卡人同意使用其信用卡的，不構成犯罪”［5］。顯而易見，公司代“刷”員工信用卡的行為建立在員工的同意和授權之上，員工對于公司使用本人信用卡的目的和用途也完全知情，現實中即使存在公司對員工強迫的情況，但也無法將此類行為評價為“冒用”［6］。

（二）主體上：實際持卡人與名義用卡人關系交錯

一般情況下，行為人利用非本人信用卡透支獲利應當認定為冒用，這時的實際持卡人與名義用卡人具有相同的主體屬性——要么都是具有刑事責任能力的自然人，要么按照最新司法解釋皆為單位主體。但在單位透支員工個人信用卡的情況下，實際持卡人與名義用卡人是相分離的，并且依照上文的論證，此類行為也無法以冒用他人信用卡來定性。此時二者之間為何種關系，理論上可能有兩種評價傾向，一種傾向是將實際持卡人與名義用卡人認定為共謀，另一種認為實際持卡人在主觀意志上對名義用卡人的行為持放任態度。

是否成立共謀，涉及到公司單位與員工能否在惡意透支行為下構成共同犯罪的問題。然而即使單位集體意志與員工個人意愿符合共謀層面的要求，共同犯罪的相關理論中也沒有將單位與該單位下屬員工的共同故意行為認定為共同犯罪的觀點，刑事司法實務在此類情況下往往僅追究單位主體的責任［7］。關于能否評價為放任，關系到惡意透支行為的主觀故意問題。行為人是否“接受危害結果發生的危險”是決定間接故意成立的根據。如果行為人對可能發生的結果持接受態度，盡管該結果只是其行為目的的“附帶”結果，也可以說該結果是行為人所愿意發生的［8］。公司員工申領信用卡行為之目的雖然是授權給公司單位使用，但由于信用卡在法律上的實際持有者是員工個人，透支后逾期不還將直接影響其個人信譽，惡意透支的負面影響在形式上也是由實際持卡人承擔的。因此從常規角度看，員工將信用卡交給公司使用不存在接受公司惡意透支后超期不還的危險結果之態度，即便存在對逾期不還結果發生可能性存在認識，但此類認識因素也絕對無法被推斷達到故意的意志程度，自然在主觀判斷上難以認定員工對公司的惡意透支行為存在間接故意。

（三）責任上：法律形式責任與實質行為責任相分離

惡意透支信用卡損害的是國家正常信用卡管理秩序及發卡銀行的財產利益，單位成為信用卡詐騙罪主體以前，上述行為的責任歸屬頗為困難。由于信用卡實際持卡人是員工個人，惡意拖欠、無法歸還的刑事責任自然要由形式法律關系上的持卡員工承擔。然而實際上的用卡人是公司單位，員工主觀上是不希望公司利用其信用卡進行惡意透支的，僅僅對最終結果發生的風險有一定認識。此時員工能否根據客觀規則理論被認為“制造法所不容許的風險、實現不法風險與構成要件的效力范圍”，筆者認為較難考察［9］。原因在于員工個人與公司單位在惡意透支信用卡的整體行為中有明確的隸屬關系，個人行為與單位操作皆是造成金融秩序法益侵害結果發生的不可或缺的因素，因此實難將二者分開或僅將責任歸于員工個人并由其承擔信用卡詐騙的不利法律后果，否則有違罪責平衡。

如今單位正式成為信用卡詐騙罪的適格主體，此類行為的因果責任認定也變得簡單明晰。公司單位作為法益侵害的直接主體，自然要承擔惡意透支信用卡的集資后果；員工作為透支的形式責任人，僅需在民事上承擔部分過錯責任甚至無責任，可以排除信用卡詐騙罪的刑事歸責。

（四）數額上：定罪數額與量刑數額難以確定

《刑法》第196條規定信用卡詐騙罪的數額認定根據行為類型的不同而有兩類標準：第一種標準是除惡意透支型信用卡詐騙行為外，其他4類信用卡詐騙類型的適用標準，其數額較大、數額巨大、數額特別巨大的情況分別為5 000元以上不滿5萬元的、5萬元以上不滿50萬元的以及50萬元以上的。第二種標準為惡意透支信用卡詐騙行為的定量標準，在最新《解釋》修改后由先前的1萬元、10萬元、100萬元3個起點轉變為5萬元、50萬元和500萬元。提高惡意透支型信用卡詐騙行為入罪標準，符合當下國民經濟發展狀況，順應了國家信用金融領域經濟總量的變化，也為單位成為信用卡詐騙罪的主體提供了數額上的合理認定界限。

違法犯罪數額屬于金融詐騙罪的犯罪構成要件之一，同時具有定性與定量兩個層面的功能。然而在上述行為的實際司法認定中，由于公司利用員工信用卡惡意透支集資的行為包含了數個透支員工個人信用卡的子行為，且每一子行為所涉及的具體數額未必完全相同。雖然單位透支行為出于為法人集資的目的，但由于實際情況的復雜往往無法將所有子行為的數額直接簡單相加后作為公司單位的最終違法數額，此外，定性數額與定量數額有時也難以界分，這里舉兩種可能情況進行討論：

其一是單位實施的每一子透支行為的數額都沒有達到數額較大的入罪要求，但其整體惡意透支行為的最終總量達到構罪標準。在此情況下，公司單位雖然主觀存在不正當集資的惡意，客觀上符合惡意透支行為類型要求，但其每一透支的子行為在數額上均不符合構成惡意透支型信用卡詐騙罪的罪量標準。此時能否將最終透支總額相加作為單位犯罪的客觀要件數額？司法解釋沒有明確的規定。

其二是單位惡意透支集資總額未達到惡意透支型信用卡詐騙罪的定罪數額要求，但達到了其他4種類型的入罪數額規定，此時在不能構成惡意透支型信用卡詐騙罪的情況下，能否認定為信用卡詐騙犯罪未遂？

三、認定結論：認定為惡意透支型信用卡詐騙罪的正當性

依據最新《解釋》，將單位利用員工信用卡惡意透支集資行為認定為惡意透支型信用卡詐騙罪，既達到符合信用卡詐騙罪對此類違法行為進行規制的立法目的，同時在單位犯罪主體被納入信用卡詐騙罪的情勢下，滿足該類型罪名對打擊公司企業違規違法集資行為的現實需要。

（一）認定惡意透支型信用卡詐騙罪的正當性理由

依據筆者在認定困境部分所述之問題，在最新司法解釋實施條件下，將上述行為認定為惡意透支型信用卡詐騙罪能解決司法過程中法條適用與案件事實認定的若干壁壘。

一方面，在不符合《刑法》第196條信用卡詐騙罪第1款其他4種犯罪類型的情況下，認定上述行為構成惡意透支型信用卡詐騙罪是利用該罪名規制公司單位利用員工信用卡惡意透支集資行為的唯一途徑。雖然有些學者提出，在刑法分則體系上，詐騙罪與信用卡詐騙罪是一般規定與特殊規定的法條競合關系，即使上述行為不構成特殊罪名，因其符合普通詐騙罪的構成要件，可退而認定為詐騙罪對相關法益進行保護。筆者認為，在最新《解釋》實施以前，由于主體不適格的原因，上述行為確實只能在詐騙罪或其他金融犯罪中尋找認定的大前提，然而最新《解釋》將單位確定為犯罪主體，體現出國家立法與司法層面對單位實行信用卡詐騙相關行為進行規制的意愿。在犯罪構成要件符合性上，公司單位利用員工信用卡惡意透支集資行為的犯罪構成要件要素與信用卡詐騙罪相吻合，只是在部分構成要件的界分與認定上存在疑難，然而此類問題完全可以通過對刑法法條的解釋加以解決。另外，惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪數額較大、巨大和特別巨大的標準提升也為單位構成此種類型信用卡詐騙罪提供相適應的數額認定界限。

另一方面，將單位主體的上述行為直接評價為惡意透支型信用卡詐騙罪，符合罪責刑相統一基本原則的要求。公司單位作為惡意透支行為的實際實施者是該罪的犯罪主體，員工雖然是法律形式上的責任人，但其與公司的隸屬關系決定了他們在公司主體意志下不具有被歸責的主觀方面要素。與其說員工是惡意透支行為的幫助者，不如認為員工是這一行為中公司的“工具”或者個人信譽降低后果層面上的受害者。此時若將員工納入歸責的范圍，仍要尋找合適的罪名對員工行為進行刑事上的譴責，有違行為與責任的適應性，也不利于司法實踐中對公司利用員工信用卡惡意透支集資行為的打擊。

（二）信用卡詐騙罪中的“持卡人”應做擴大解釋

將公司單位的上述行為認定為惡意透支型信用卡詐騙犯罪的糾結之處在于：認定中對犯罪主體的“持卡人”究竟作何種解釋。我國《刑法》第196條第2款是對惡意透支類型的進一步敘明，由該款規定可見①該款規定：“前款所稱的惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定透支期限，并經發卡行催收后仍不歸還的行為。”，成為法條中的“持卡人”方能作為惡意透支型信用卡詐騙罪的行為主體。單位作為單位信用卡的合規申領者，其惡意透支、揮霍并逾期不歸還單位名下信用卡資金的行為屬于惡意透支是顯而易見的，但本文所論述的違法行為，能否將單位涵蓋在該款“持卡人”的語義射程范圍之內，學界存在不同的聲音。

一種觀點認為，該款所謂的“持卡人”是刑法中的特殊主體，“即惡意透支信用卡詐騙罪是真正身份犯”［10］。“特殊主體”在刑事法律關系中具有身份上的特殊性，這種身份既包括自然身份，例如性別等，也包括法定身份，例如國家工作人員等［11］。如果將持卡人認為是真正身份犯語境下的特殊主體，則持卡人僅僅是信用卡在金融管理規范上的申領者，此時盜用、冒用信用卡的行為人以及經實際持卡人授權的信用卡使用者，都被排除在持卡人范圍之外。例如司法中認定“以虛假身份證明騙領信用卡的行為……不構成惡意透支”［12］。

另一種觀點是從刑法獨立說的立場對“持卡人”進行符合刑法立法目的與刑法體系的解釋，在這一語境下“將持卡人理解為包括非法持卡人符合立法原意”［13］。刑法獨立說認為，刑法與其他部門法具有獨立的地位，刑法條文中的規范概念不必與經濟法、行政法等其他法律法規中的同一概念保持解釋上的一致。因此，惡意透支型信用卡詐騙罪中的持卡人在刑法語境下可以包括形式上的信用卡名義用卡人，即雖然不是信用卡在銀行金融機構核準的申領人，其惡意透支行為亦被視為第2款規定的“持卡者”的行為。

上述兩種觀點皆有合理性，并且在各自觀點下都有諸多論據支撐。筆者認為，在最新《解釋》實施以前，將持卡人嚴格限定為第一種觀點中的真正身份，有利于刑法條文的自恰，但在《解釋》將單位納入犯罪主體后，對“持卡人”做擴大解釋更有利于打擊單位的金融詐騙行為，因此筆者贊成第二種觀點，理由如下：

其一，構成犯罪的主體范圍擴大，彰顯了立法司法領域對條款內容作擴大解釋的意愿。最新《解釋》實施以前，信用卡持卡人就存在自然人與單位主體兩種。但過去《刑法》第196條規定的持卡人僅限于自然人，此時的“持卡人”概念就已經體現出刑法獨立說的解釋立場，否則何以將單位主體排除在適用范圍之外？如今伴隨著刑法力量穿透金融規制領域的需要，將信用卡詐騙罪規定為自然人和單位雙主體，表明司法機關需要在實踐中更靈活地運用信用卡詐騙法條以肅清金融領域的亂象，將“持卡人”在不違反罪刑法定原則的前提下擴大解釋為信用卡持有使用人具有自洽性。

其二，對第2款中“持卡人”的解釋直接影響到上述惡意透支集資行為此罪與彼罪、一罪中的此類型與彼類型以及刑法裁量上的區分。如果依舊將“持卡人”作真正身份犯的嚴格狹義解釋，那公司單位利用員工信用卡惡意透支集資行為將無法被信用卡詐騙罪涵攝。誠如之前論述，這樣的結果不符合兩高出臺司法解釋的意愿，即使在詐騙罪或其他分論罪名中尋求對該行為的刑事懲罰，也無異于騎驢找馬，因為明顯可以適用的信用卡詐騙罪名僅僅由于概念解釋的問題而棄之不用，實在是不利于當下依法打擊金融領域亂象之需要。“當辦卡人與實際用卡人不是同一人時，將實際用卡人納入惡意透支的主體不會造成法條之間適用上的混亂”［14］，其解釋符合法條之間的邏輯關系。因此，將惡意透支行為中的持卡人擴大解釋為信用卡合法持有使用者更具有合理性和司法實踐意義。

（三）應進一步明晰司法機關對數額的相關解釋

在能否達到惡意透支型信用卡詐騙罪所要求的入罪數額問題上，需要對司法解釋的內容作出進一步明確。上文所討論的兩種數額問題，雖然現下沒有明確的認定標準，但完全可以根據刑法整體的體系性，在罪刑法定原則下比附其他條文和司法解釋的規定進行數額認定。

例如常見偷盜行為（不包括入戶盜竊、攜帶兇器盜竊及在公共場所扒竊等）達到1 000元至3 000元的數額較大的標準時才能構成盜竊罪，但行為人數次盜竊（2年內盜竊3次以上的）則無需考慮數額，可直接以盜竊罪定罪處罰。公司單位利用員工信用卡惡意透支集資所包含的數個透支子行為，即使每一子行為在量上都不構成犯罪，但由于行為主體明確、主觀惡意明顯、出現多個危害結果，多次行為應當整體評價，認定單位的信用卡詐騙行為，因此建議司法解釋在惡意透支類型中依照盜竊罪等罪名的解釋思路，對透支詐騙的“行為次數”做進一步的完善規定。

另外在量刑數額上，即使存在多數惡意透支子行為沒有實現危害結果，即銀行還未催收或沒有達到有效催收次數，但實然的某一子行為已經符合惡意透支詐騙行為，則量刑上需要區分對待：構成犯罪數額的部分直接作為定罪與量刑數額參考，還未到期的透支數額，應整體考查公司的還款能力，若能在有效催收期限內償還的，不應作為量刑數額，以實現量刑均衡與罪刑適應。