我國上市公司獨立董事獨立性問題淺析

姚夢露

[摘 要] 在中國現(xiàn)行的公司治理制度中引入獨立董事制度，不僅是為了完善上市公司內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)，規(guī)范上市公司在市場經(jīng)營中的運作，同時也是為了對公司內(nèi)部進行監(jiān)督，以達到保護中小股東的合法權(quán)益的目的。為了使獨立董事與其他董事區(qū)分開來，對獨董的特征進行了定義：即獨立董事具有獨立性。本文將立足于法律的視角，剖析獨董獨立性在引入過程中已經(jīng)或可能存在的問題，深入探討如何在已經(jīng)建立的獨董制度基礎(chǔ)上進一步強化其獨立性，使獨董參與決策的能力得到進一步保證，在公司的不斷發(fā)展過程中及時發(fā)現(xiàn)存在的問題并予以修正，最終發(fā)揮出獨董真正的作用。

[關(guān)鍵詞] 獨立董事；獨立性；獨立董事制度；股東權(quán)益

doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2019. 01. 015

[中圖分類號] F276.6 [文獻標識碼] A [文章編號] 1673 - 0194（2019）01- 0035- 02

1 引 言

20世紀40年代，美國成為第一個建立起獨立董事制度的國家，此后，其他國家紛紛引入，我國引入獨董制度晚于美國50年。直至2001年我國證監(jiān)會才公布了新中國第一個有關(guān)獨董制度的文件；之后五年公布的新《公司法》確立了獨立董事在公司治理中的法律地位；2007年保監(jiān)會公布了《保險公司獨立董事管理暫行辦法》。從此，我國獨董制度才逐漸趨于完善。

獨立董事制度的核心就是獨立性。 獨立性包括以下四個方面：

（1）薪酬獨立，獨立董事在上市公司就職期間獲得的薪金報酬必須與他人利益相互獨立，互不牽連。此外，除薪資外不得以任何方式獲取不恰當利益。

（2）個體獨立，獨董在監(jiān)督上市公司進行決策的過程中發(fā)表客觀意見必須做到個體的獨立性。即獨立董事必須獨立于公司中董事會的團體，并代表著中小股東的合法權(quán)益。

（3）決策獨立，即獨立董事表達出的對決策的相關(guān)看法必須出自自己的意志，脫離大股東的控制，盡可能地減小公司管理者對其的影響。

（4）職能獨立，在其位謀其責，身為中小股東在公司內(nèi)的代言人，獨立董事必須擁有自主行使自我權(quán)利的能力，肩負起監(jiān)督董事會與管理層的責任，維護好中小股東的權(quán)利。

2 上市公司中獨董獨立性存在問題研究

獨董的獨立性是指上市公司的獨立董事在公司進行重大決策時，能夠獨立于公司決策者，站在中小股東的角度上對決策進行意見表示。獨立性是獨董制度的核心，同時也是整個制度生命延續(xù)的關(guān)鍵。獨立性能夠促使上市公司及時發(fā)現(xiàn)問題并采取行動，減少對股東權(quán)利的損害。然而從如今的上市公司治理模式來看，大股東一言堂、發(fā)布虛假信息、中小股東權(quán)益無法保障等問題頻頻發(fā)生。這不僅是因為法律制度存在缺陷，同時也有組織形式混亂、中小股東盲從心理等原因。

2.1 社會法律制度不完備導致獨立性的欠缺

當前，我國建立的獨董制度相關(guān)法律體系仍舊存在巨大的缺陷。即使獨董的法律地位得到了廣大公司的認可，但仍然沒有對獨董制度的限制與規(guī)范提出明確細致的規(guī)定。

在當前的情況來看主要存在有三個問題：

（1）法律可操作性不強導致獨立董事占董事會人數(shù)比重偏低，不足以制衡約束大股東及相關(guān)人員。《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（下文簡稱為《指導意見》）規(guī)定上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事。然而在實現(xiàn)過程中，人數(shù)遠遠達不到三分之一。

（2）相關(guān)法律的權(quán)威性不夠，主要是因為當前我國法律制度缺少對獨董問責機制的約束及嚴格的懲罰措施標準，各文件中并未明確規(guī)定相關(guān)懲罰措施細則，這造成了部分獨董在公司中不認真地履行職責，得過且過，無法保障中小股東的利益。

（3）獨立董事可同時任職的公司數(shù)偏高，《指導意見》中規(guī)定獨董最多可同時兼任5家公司，但一個人的時間和精力有限，同時在五家公司任職會導致獨董精力不濟，進一步影響其在上市公司中的履職能力。

2.2 獨董選聘制度受限制約獨立性

《指導意見》規(guī)定，董事會、監(jiān)事會、持有已發(fā)行股份1%以上的股東可以名為獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定。但是在具體的實施過程中，獨董提名基本都是由大股東推選或由公司的董事會進行推選后告知股東大會，并以簡單多數(shù)的推選方式由其余中小股東選擇產(chǎn)生。這個過程存在很多的問題，如無法確定被提名人聲明是否公正、難以確定獨立董事與公司之間是否存在利益相關(guān)關(guān)系、證監(jiān)會審核不到位等等。這些問題從根本上限制了獨董獨立性的延續(xù)，使其無法對大股東及公司管理層一家獨大產(chǎn)生制約作用， 獨立董事必然處于不獨立的地位。

2.3 人才素養(yǎng)不足影響獨董的獨立性

由于獨董制度始于20世紀90年代由美國引入，引入時間僅僅不到30年，并且在我國現(xiàn)行的法律制度中并未有明確指向性的法律條文對其有制約作用，且由于時間過短以及國情不同的問題，該制度也沒有形成完善的專業(yè)人才培養(yǎng)機制。在中國現(xiàn)階段已知的上市公司聘任獨立董事時，被聘任者只需要一紙證明，中國證監(jiān)會僅僅是對獨董任職資格進行審核，無法保證獨董在后續(xù)的任職過程中的獨立性。就目前來看，我國能夠擔任獨立董事一職的多為各大高校的教授及其他各領(lǐng)域中的尖端人才。這些人的專業(yè)知識能力充足，但關(guān)于公司治理的社會經(jīng)驗無法核查。由此導致獨董在履職過程中無法對大股東及管理層起到足夠的監(jiān)督作用。從另一層面來看，因為真正能夠擔任獨立董事一職的人才稀缺，所以才會出現(xiàn)獨立董事同時身兼數(shù)職的情況的出現(xiàn)，使其在對兼任公司監(jiān)管時出現(xiàn)力不從心甚至錯亂的問題。

2.4 獨董制度組織形式混亂影響其獨立性

《指導意見》規(guī)定，獨立董事工資津貼的標準應當由董事會制訂預案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行披露。獨董的薪金是由董事會及股東大會共同決定的，因此該職位的獨立性也受到了很大的限制。我國獨董的薪金比例偏低但在公司治理中承擔的責任往往較大。風險與報酬極度不對等，使得很多真正有獨董之才的人不愿意承擔起該項責任，得過且過，極度降低了獨董履職的積極性及對該項工作的責任感，自然也無法為監(jiān)督大股東、治理層顯現(xiàn)出真正的作用，無法確切維護中小股東應有的利益。因此組織形式混亂一定會使獨立性受到極大地限制。

3 提高獨董獨立性的相關(guān)建議

3.1 建立健全獨董的相關(guān)法律法規(guī)

若想從根源上保證獨董制度在中國能夠適應國情并得以廣泛推廣實行，保障獨董的獨立性，那么就必須制定出嚴格的條文標準對該制度進行規(guī)范。具體如下：

（1）增加獨立董事的數(shù)量與占比。將獨立董事的占比上調(diào)為最少1/2，并且在董事會中至少存在3名及以上的獨董。這樣可以避免因人員過少而導致獨董職權(quán)受限問題的發(fā)生。

（2）減少獨董可兼職的企業(yè)，將獨董可兼職公司由五家減少為兩家。保證獨董的精力與時間，同時避免因兼任公司過多而引起混亂等情況的發(fā)生，增加獨董對企業(yè)的責任感和工作熱情，提高其對企業(yè)的歸屬感。

（3）建立嚴格的問責機制。獨董在企業(yè)中的行為若違反了相關(guān)的條文規(guī)定，中國證監(jiān)會應在核實其行為確實存在問題后，依據(jù)相關(guān)條文對獨董進行嚴格的經(jīng)濟處罰和行政處罰。

（4）建立起嚴格的審查機制，制定嚴格的審查標準。定期由第三方權(quán)威機構(gòu)對獨董的履職過程中提出的建議或存在問題進行客觀評價，并將考核結(jié)果提交證監(jiān)會審查評定。

（5）建立誠信檔案管理系統(tǒng)。將全國甚至國外在中國任職的獨董數(shù)據(jù)收入其中，完整地記錄每位獨董的歷年情況，對無作為甚至違法的獨董給予處分，并向全社會公開其失職行為。

3.2 改進獨立董事的選任機制

獨董的選聘是由董事會提出，各參選人名由股東大會選舉產(chǎn)生，只有脫開董事會限制，完全由中小股東進行選舉任命，才能確保中小股東的利益，從根本上保證獨立董事在上市公司中的獨立性。 主要有以下兩種方法：

（1）完善獨立董事的提名方式。董事會提出參選名單是獨董參選的首位步驟，該名單決定了獨董在后續(xù)選舉中是否具有獨立性。 因此，獨董的提名應避免由大股東或董事會提出，而是交由股東大會或其他利益相關(guān)者提名，使其能夠保證中小股東的利益。

（2）健全獨立董事的選舉方式。獨董是由股東大會根據(jù)參選名單，采取簡單多數(shù)的投票制選舉產(chǎn)生的，這樣固然可以提高股東大會參與選舉的熱情和參與感，但是最終結(jié)果仍舊是由董事會決定的。因此，應盡可能削弱大股東在選舉中產(chǎn)生的作用，將參選名單的確認由董事會提出改為由中小股東聯(lián)名提出并選舉。

3.3 嚴格限定獨立董事的任職資格

由于現(xiàn)階段獨董的任職人員資格參差不齊，因此在完善法律制度，改變選舉方式的基礎(chǔ)上，還應該對獨董的資格進行嚴格的規(guī)范。雖然各文件中已對獨董的資格做了限定和要求，但仍存在很大的問題，例如條文過于寬泛無法進行有效的落實。應在條文中一一列出，對具體問題進行具體的細化并不斷更新。同時可以獨立于各方的人才培養(yǎng)機構(gòu)，著重于獨董的人才培訓及考核制度，減少人才缺失問題帶來的影響。除此之外，還可以建立獨董相關(guān)的獵頭公司或機構(gòu)，對人才進行篩選和聘任。

3.4 健全獨立董事獨立性的組織管理形式

獨董制度多年的混亂不僅僅是法律的缺陷，同時也是組織形式的混亂。獨董的管理目前由中國證監(jiān)會來進行審核，然而該審核并不能夠特別細致地查出獨董的生平，僅能夠判斷其擔任獨董的資格。因此建立一個完整有效的管理機構(gòu)至關(guān)重要。目前我國的獨董制度仍處于初步發(fā)展階段，每一個參與者都是在摸索前行，將參與者結(jié)合成一個整體，能夠更加有利于其相互交流，在吸取國外的經(jīng)驗教訓的基礎(chǔ)上取長補短化為己用。因此，可以效仿我國律師或會計等行業(yè)建立事務所，獨董就職于獨立于上市公司的事務所，然后由中小股東聘請至公司成為該公司的獨立董事。這樣不僅可以保證獨董的薪資獨立，也可以從根本上改變獨立董事的選聘機制。

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