不作為環境污染責任認定的困境與出路

姜紅利 宋宗宇

一、問題的提出

我國《侵權責任法》和2019年1月第十三屆全國人大常委會公布的《民法典侵權責任編(草案二次審議稿)》均未明確規定不作為引起的環境污染責任。《最高人民法院關于審理環境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《審理環境侵權責任糾紛的解釋》)第6條第1款關于“污染者排放了污染物”的證據要求之規定，似乎明確否定了不作為承擔環境污染責任的可能性。①學界對不作為環境污染責任也鮮有探討，因為“原則上不作為的行為不構成污染環境的行為”。②也有學者認為不作為侵權只存在于過錯侵權領域，與采用無過錯歸責原則的環境侵權不相容。③但是，法律規定和理論研究的“灰色”始終不能遮掩實踐之樹的“常青”。2016年1月，歷經二審再審的江蘇泰州“天價”環保公益訴訟案(以下簡稱“江蘇泰州案”)得以告結。④二審法院在判決中認定，“向并不具備副產酸處置能力和資質的企業銷售副產酸，應視為是一種在防范污染物對環境污染損害上的不作為，該不作為與環境污染損害結果之間存在法律上的因果關系”，故根據《侵權責任法》第65、66條規定，判定銷售行為人應當對其造成的環境損害承擔侵權責任。⑤最高人民法院駁回了再審申請，維持二審判決。歷經數年審理的“江蘇泰州案”，昭示了不作為環境污染行為的存在，并揭示出不作為環境污染責任理論研究的缺失。而司法實踐中對相關案件的審理也存在不同的裁判結果和依據，故為統一司法尺度和裁判標準，有必要明確不作為環境污染責任規則的理解和適用，以“民法典侵權責任編”的編纂為契機，對相關法律和司法解釋進行修改完善。

二、不作為環境污染責任在司法認定中存在不同的裁判標準

筆者以“環境污染責任糾紛”為案由、“不作為”為全文檢索的關鍵詞、“民事案件”為案件類型，在中國裁判文書網進行檢索，截止2019年05月26日共檢索到91件案例，其中涉及“不作為”侵權的環境污染案件且法院判決被告承擔責任的典型案例有14件，另有2件法院對原告訴稱的“不作為”侵權進行了駁回。上述14件典型案例存在以下三種不同的裁判理由和路徑：

(一)以不作為為由判定承擔環境污染責任

此類型案件的責任承擔者負有某種特定的環境作為義務而不作為。如：“江蘇泰州案” “江蘇德司達案”“安徽陳習勝案”“福建翁祖強案”“浙江徐韓良案”“山東沈守立案”。⑥前述“江蘇泰州案”就是按照典型的不作為環境污染責任案件進行裁判。在“福建翁祖強案”中，法院認為被告在住宅小區內建設的抽水泵工作時造成的噪聲污染影響了原告的生活，該噪聲分貝已經超過國家標準。由于被告對水泵房未盡到相應的保障責任，造成對原告的噪聲污染，其“侵權行為與侵權結果因果關系清晰，應依法承擔侵權責任”。在“浙江徐韓良案”中，法院認為“被告作為該影視基地的經營管理者，對可能產生的環境污染應當采取措施而未采取措施予以防治”，應對損害承擔相應責任。當然也有2份裁判對原告訴稱的“不作為”進行了駁回。⑦在“安徽譚成仙案”中，法院因原告主體資格問題駁回原告起訴。在“廣東茂名案”中，法院認為未進行環境影響評價系違反管理性規定而非強制性規定，不屬以“不作為的方式侵權”，故判決被告不承擔責任。

(二)以過錯為由判定不作為者承擔過錯責任

以過錯為由判定不作為者承擔責任的典型案例有： “重慶周航案”“山東東營案”“河北張同合案”“四川滕彭毅案”。⑧其中，“重慶周航案”還是最高人民法院公布的2015年度“十起環境侵權典型案例”之一。⑨在“重慶周航案”中，法院認為，根據法律規定，遂渝公司作為事故路段的管理者，依法應當及時啟動應急預案并采取應急措施，控制污染源，防止二次污染的發生、損害的擴大。但其未履行法定義務造成漁業損失，致使本次事故損失進一步擴大。故應在其職責范圍內承擔相應的過錯賠償責任。在“山東東營案”中，法院認為，為未取得收集、貯存、處置危險廢物經營許可證的當事人運輸危險廢物的行為人，以及在未取得收集、貯存、處置危險廢物經營許可證的情況下非法儲存處置危險廢物的行為人，“在案件的不同環節存在共同的意思聯絡”，“事實上已經對環境造成了實質的污染和潛在的危險”，遂判決各被告連帶承擔環境污染治理費用。

(三)以負有防止環境污染義務為由判定所有權人承擔責任

此類案件多為以負有防止環境污染的附隨義務為由判定所有權人或開發商承擔責任。如“浙江國小平案”“天津張傳東案”“貴州普安案”⑩，還有遼寧“張憲山系列案”。在“天津張傳東案”中，法院認為城投公司作為路段所有權人，對涉案路段因交通原因導致的噪聲雖無過錯，但仍然“有責任對二原告居住房屋的噪聲問題采取必要的措施，在最大程度上降低噪聲對二原告生活產生的影響”。濱海公司雖然不是涉案路段所有權人，但該公司負責隔音設施建設工作，故判決濱海公司為原告加設隔音設施、城投公司賠償原告精神損害撫慰金1萬元。在“貴州普安案”中，法院認為對污染者的認定“應當結合污染造成的原因、產權人行使物權是否合法等方面進行綜合審查”。由于村委會在烤煙房選址規劃時未進行環境影響評價、存在違法排污以及違法行使物權行為，雖然排污是煙農烘烤煙葉時產生，但煙農是在村委會授權范圍內使用，故認定村委會是本案的污染者，判決村委會停止烤煙房的烤煙生產活動，禁止煙農繼續使用該烤煙房進行烤煙生產。在“沈陽張憲山系列案”中，原告未將直接污染的承建商北京城建集團列為被告，而是僅將開發商沈陽東大興科置業有限公司作為被告，最終法院判決后者承擔責任。

上述分類是以裁判文書中的判決理由為標準進行劃分的，若進一步探究，這些理由可能存在交叉。如第一類中的不作為也存在第二類中要求的過錯，第三類“貴州普安案”中的村委會既存在不作為又存在過錯。必須說明的是，由于檢索條件所限，上述14件裁判文書并不代表我國司法實踐對“不作為”環境污染責任案件審理的全部。事實上，也存在其他案情類似但與上述判決結果迥異的案件。例如，與上述第三類以負有防止環境污染的附隨義務為由判定所有權人或開發商承擔責任的裁判不同，在 “福建何順英案”中，法院認為案涉污染責任由場地承租人承擔，場地所有權人不承擔責任；在 “黑龍江劉殿明案”中，法院認為所有權人將案涉工程發包給承包人后，就對承包人的環境侵權行為不存在過錯，也不承擔責任。

盡管如此，上述裁判文書仍然具有高度的相似性：其一，被告均不是直接排污者；其二，大多存在違反義務的情形；其三，在因果關系認定上采用了較為寬松的標準。如在“江蘇泰州案”“貴州普安案”中，只要不作為是損害結果發生的必要條件，即可認定存在事實上的因果關系。當然，在具體裁判路徑上，各個法院也存在如下明顯分歧：首先，承擔責任的歸責原則不同。如第一類適用無過錯責任歸責，第二類則適用一般過錯責任原則進行歸責；其次，因果關系的認定標準不一致。在“貴州普安案”中，明確認定村委會的不作為與環境污染損害之間存在“直接因果關系”，其他判決則并未明確為直接因果關系；再次，所有權人或開發商(發包人)應否承擔環境污染責任的認定不同。“福建何順英案”和“黑龍江劉殿明案”對是否應由所有權人承擔責任，兩案的判決結果和判決理由與前述第三類案件截然不同。筆者以為，產生上述判決差異的原因，既有法院對非直接排污者是否應當承擔責任、應當承擔何種責任存在不同認識等主觀因素，也有案件本身存在一般侵權責任與特殊侵權責任競合等客觀因素所致。

三、審理不作為環境污染案件存在的司法困境

在個案審理過程中，各個法院在不作為環境污染責任的歸責原則、因果關系等認定上均存在明顯的分歧。究其原因，可歸納為如下三個方面：

(一)司法裁判缺乏侵權法上明確的法律依據

我國《侵權責任法》沒有明確規定不作為引起的環境污染侵權責任，法院在審理有關不作為環境污染案件時就缺乏明確的法律依據，導致法院援引一般過錯侵權責任來認定環境污染責任，如前述第二類和第三類案例。

盡管我國法律沒有明確規定不作為引起的環境侵權責任，但也未禁止其存在。一方面，按文義解釋方法，《侵權責任法》第65-68條并未禁止不作為環境污染責任的存在。對環境污染行為的理解不應局限于《侵權責任法》的明文規定，還應向環境保護法律規范領域延伸，具體包括環境保護基本法、自然資源保護法、污染防治法、環境影響評價法、清潔生產促進法等。《環境保護法》作為環境保護基本法，不僅規定了禁止污染破壞的不作為義務，還規定了保護環境的積極作為義務，并明確污染環境造成損害應承擔民事責任。如該法第47條規定，“在發生或者可能發生突發環境事件時，企業事業單位應當立即采取措施處理，及時通報可能受到危害的單位和居民，并向環境保護主管部門和有關部門報告。”第64條規定，在因污染環境造成損害的，應當依照《侵權責任法》承擔侵權責任。《清潔生產促進法》第24條、《大氣污染防治法》第80條等也有類似規定。

(二)司法裁判囿于環境侵權司法解釋的否定性規定

《審理環境侵權責任糾紛的解釋》第6條第1款規定，被侵權人根據侵權責任法第65條規定請求賠償的，應當證明“污染者排放了污染物”，這反倒成為否定不作為環境污染責任的依據。但這種認識存在片面性和局限性。

首先，司法解釋是以法律為基礎的價值判斷，應當“以立法政策的價值取向為司法解釋的價值取向”。換言之，司法解釋不能違背法律規定。當司法解釋與法律規定不一致時，不能純粹以司法解釋作為裁判依據。事實上，司法解釋只針對“人民法院在審判工作中具體應用法律的問題”，“根據法律和有關立法精神，結合審判工作實際”由最高人民法院制定，當“人民法院同時引用法律和司法解釋作為裁判依據的，應當先援引法律，后援引司法解釋”。因此，既然《侵權責任法》并未將污染環境行為限定為“排放污染物”，就不能當然認為該解釋已將環境污染責任限定在“作為”范圍內。其次，證明“污染者排放了污染物”，僅是承擔環境污染責任的一項證據要求，并未涉及實體法律關系。如果被侵權人未能證明“污染者排放了污染物”，可能承擔舉證不能的程序法上后果，其實體權利并未被剝奪。其三，要求被侵權人證明“污染者排放了污染物”欠缺合理性。如前所述，環境污染行為既包括作為的排污行為也包括不作為的行為，因此，凡是違反環境保護法律規定的積極作為義務的行為，均構成不作為形式的環境污染行為，都應對造成的損害承擔侵權責任。

(三)司法裁判缺少科學系統的理論支撐

不作為環境污染責任在學界如空谷幽蘭，被遺忘在不作為侵權及環境侵權之外，主要有以下原因：一是受到積極排污才是污染行為這一生活直觀經驗的蒙蔽。二是限于只有過錯侵權才有作為和不作為侵權之分的理論偏見，認為違反作為義務的不作為侵權與適用無過錯歸責的環境污染責任不能相容。三是對現有法律規定及司法解釋存在誤解。事實上，不作為侵權并非局限在過錯侵權領域，其本質特征是違反了作為義務，與歸責原則并無直接關聯。現有法律規定沒有排除不作為的環境污染責任，不作為侵權與環境污染責任并無抵牾之處。

1.依附于過錯侵權是不作為侵權理論在肇始階段的權宜之計

依筆者目力所及，對于不作為侵權只存在于過錯侵權領域的看法，又有側重不同的兩種認識：一是將不作為侵權排除在無過錯侵權領域，認為危險責任產生的原因是法律特殊規定的“行為”，沒有必要以作為義務是否存在來認定責任。二是自然地以過錯侵權責任的視角檢視不作為侵權，比如用過錯侵權的構成要件來論證不作為侵權存在的理論障礙及解決方式。此種認識本質上也是將不作為侵權納入過錯侵權領域進行研究。

筆者認為，第一種認識值得商榷。不可否認，危險責任產生的原因是法律特殊規定的“行為”，但此“行為”是一個抽象概念，需要在個案中判斷具體行為是否屬于法律特殊規定的“行為”，尤其是“不作為”行為，因其沒有外在的具體表現更有必要確定是否存在作為義務的違反。第二種認識無具體理由，其無需論證的姿態著實讓人費解。筆者妄自揣測，此種觀點可能是深受肇始階段的不作為侵權理論影響。由于傳統過錯侵權責任構成理論以直接侵權為基礎，致使兩大法系都面臨如何解決現實生活中日益繁多的不作為侵權難題。德國學界將司法實踐中形成的“社會安全義務”概念作為解釋論依據，統攝于《德國民法典》第823條第1款有關故意、過失侵權之下加以說明。作為危險責任的補充規范，社會安全義務關于“義務違反視為過失”的看法解決了不作為行為構成傳統過錯侵權責任所需的行為要件和不法性要件。英國的Smith v. Littlewoods Organisation Ltd.案則確立了不作為責任的一般原則，即單純的不作為不構成侵權行為，除非當事人之間存在特殊的合同或法定關系。此時，兩大法系均試圖在過失侵權這一“舊瓶”中裝下不作為侵權的“新酒”，但是針對具體利用過失責任的哪一要件來判定不作為是否承擔責任時，兩大法系內部仍然存在分歧。

縱觀不作為侵權理論的歷史，將不作為侵權納入過失侵權的研究范疇只是不作為侵權理論尚未成熟時期的權宜之計，并無堅實的理論淵源。與之恰恰相反的是，近現代侵權法的理論淵源即羅馬法中早已明確規定了無過錯歸責的不作為侵權情形，如優士丁尼《法學階梯》I.4.5.1和I.4.5.2規定的采用無過錯歸責原則的拋擲或倒潑責任以及堆置或懸掛物件責任。因此，必須確認社會安全義務的主要功能在于，“在不作為侵權和間接侵權的場合確定行為人的責任以及為責任提供限制。”

2.學界通說并未限制不作為侵權的歸責原則

各國侵權法對不作為侵權給予了廣泛認可，逐漸成熟的理論早已擺脫初始階段依附于過錯侵權的桎梏。我國通說理論也認為不作為侵權的本質是違反了作為義務，但并未限制其歸責原則。關于不作為侵權，主要存在動靜說、因果關系說、違法性要件說及違反作為義務說四種理論，其中違反作為義務說最具合理性。

首先，“違反作為義務說”認為，如果行為人負有作為義務，卻未履行該作為義務造成他人損害的則構成不作為侵權行為。不作為侵權違反了有關積極作為的義務，既揭露了不作為侵權的本質，又可避免使用在學界存有極大分歧且“在理論上作出科學的定義和限定是極為困難”的“違法性”概念。德國學界采納的“違法性要件說”，認為“作為違反的就是法律的禁令，而不作為則違反了法律的命令”。換言之，作為侵權違反的是禁止性法律規范，不作為侵權違反的是強行性法律規范。“違反作為義務說”實質上去除了違法性要件理論的外殼，保留了其合理內核，兩者均從違法內容的角度進行劃分，本質是一致的，但德國違法性概念的復雜性，使其不適合作為其他概念的判斷標準。其次，“動靜說”與“因果關系說”存在漏洞。“動靜說”認為作為是可由外部進行認識的有所而為，不作為指有所不為。該說存在常識與法律概念的沖突，有些看似不作為侵權的可能是作為侵權，典型的例子是開車遇紅燈時，因未剎車而肇事，未剎車看似“不為”，但法律規制的卻是積極的駕車(作為)行為存在過錯。“因果關系說”認為在受害人的法益上制造了危險是作為，未排除威脅到受害人的危險是不作為。但是，此種劃分只存在于危險在先、不作為侵權在后的情形，對不作為侵權在先即當危險是由不作為開啟時則不適用，如賓館對明顯攜帶管制刀具的進入者未加詢問阻攔而致使其傷人的情形。再次，“違反作為義務說”也是國內學界的通說，此種認識下的不作為侵權“是指行為人在某種情況下，負有特定的作為義務而不履行其義務，并致他人損害。不作為的行為和損害后果之間具有因果關系，行為人應對損害結果負責”。顯然，通說并未限制不作為侵權的歸責原則。

總之，司法實踐從事實方面有力反駁了環境污染行為只能是“作為”形式的論斷。發展至今的不作為侵權理論早已超越過錯侵權的歷史窠臼，淡化了不作為侵權與過錯歸責之間的界限。《侵權責任法》關于環境污染責任條款的寬泛規定，為不作為環境污染責任承擔提供了法律依據。《審理環境侵權責任糾紛的解釋》要求被侵權人證明“污染者排放了污染物”，不能從實體上限制環境污染責任方式。為不作為環境污染責任正名，不僅具備緊迫的現實需求，而且具備合理的理論支撐與規范依據。

四、不作為環境污染案件的裁判思路

在民法理論支撐和司法實踐印證下，不作為環境污染責任已然具備與作為環境污染責任平分秋色的理論品質。但是，這種責任具有獨特的作為義務來源、因果關系認定標準與別具一格的行為要求。

(一)類型化分析不作為環境污染責任的作為義務來源

不作為環境污染責任的行為要件是違反了保護環境的作為義務。學界通說認為，不作為侵權的作為義務來源于法定義務、約定義務及先前危險行為。法定義務和約定義務是法律或合同明確規定的具體化的義務，法官據此規定不難作出是否構成不作為侵權的判斷和認定。但先前危險行為并非法律或合同規定的內容，需要法官進行自由裁量和價值判斷。此時“法官對作為義務來源的認定存在不同做法”，“法律適用的統一性問題便已凸顯”。筆者認為，可將保護環境的作為義務類型化為法定義務和約定義務，法定義務又可分為一般保護環境義務和具體保護環境義務。之所以未列先前危險行為，是因為先前危險行為是一種明顯增加被侵權人危險程度的合法行為，需要法院對是否構成“明顯增加”予以價值判斷，筆者將其納入同樣需要法院進行價值判斷的一般保護環境義務之中。

其一，一般保護環境義務。一般保護環境義務來源于《環境保護法》第6條規定的“一切單位和個人都有保護環境的義務”。該項義務具有濃厚的原則性和倡導性色彩，并不是具體細化的規定。但是，將其作為一般保護環境義務的法源具有重要意義：一是可以解決《環境保護法》作為保護環境的基本大法，卻不被司法裁判援引的尷尬局面。二是在無法律明確規定情形下，此條款是對不作為進行歸責的不二選擇。例如，在“江蘇泰州案”中，二審判決引用《水污染防治法》第29條關于“禁止向水體排放油類、酸液、堿液或者劇毒廢液”的規定進行裁判。但是，由于這條規定屬于禁止性條款，被告也未向水體中排放污染物，因此法院認定被告“負有防范其生產的副產酸污染環境的義務”只能來源于《環境保護法》第6條規定的一般保護環境義務。

其二，具體保護環境義務。具體保護環境義務是指在環境保護法律規范中明確規定了主體、客體、行為及責任的具體義務。該義務來源主要包括：作為環境保護基本法的《環境保護法》；自然資源保護法，如《森林法》《水法》；污染防治法，如《水污染防治法》《大氣污染防治法》《環境影響評價法》《清潔生產促進法》。在“重慶周航案”中，被告遂渝公司違反的就是此類義務。根據《水污染防治法》第68條、《突發事件應對法》第56、67條，遂渝公司依法應當及時啟動應急預案并采取應急措施，控制污染源，防止二次污染的發生、損害的擴大。

其三，約定保護環境義務。約定保護環境義務是指合同、協議、契約或章程中規定的保護環境的作為義務。在“安徽六安案”中，被告排水公司依合同約定負有向住戶提供收集和處理生活污水服務的義務；在“福建廈門案”中，被告特祥公司依據合同約定負有對房屋建筑及配套設施承擔保障責任的義務。司法實踐中也出現了一些新型的約定義務，比如環境公益訴訟中的第三方監督或治理協議中的約定義務等。

(二)合理判斷不作為與損害之間的因果關系

存在侵權法上的因果關系是確定責任歸屬的前提，即需要確定“某一特定場合下某種特殊事件是另一特殊事件的結果或者后果”。不作為環境侵權責任中的因果關系判斷，需要法官明確區分原告和被告不同的因果關系證明標準。由于環境侵權的長期性、持續性、復雜性，為減輕受害人舉證負擔，我國《侵權責任法》對此規定了特殊的因果關系證明規則，有學者將其理解為舉證責任倒置，也有學者從法經濟學角度認為是因果關系推定。筆者贊成將其理解為因果關系推定，即原告仍然負有就損害事實和侵權行為之間存在因果關系的證明義務，以便法官據此進行因果關系判斷。如果被告不能證明不存在因果關系，則推定的因果關系就成為做出裁判的依據。

然而，此種對被害人的“好意”在司法實踐中仍然面臨困境。我國傳統侵權法理論及司法實踐普遍把環境侵權因果關系認定為必然因果關系，要求充分性和必要性條件。尤其在人身損害的環境侵權案件中，實踐中大多數情況是“難以在臨床醫學或毒理學上得到確切證明的疫學型環境侵權”，“法官對原告提出的科學證據往往不予采納而駁回起訴”。故在環境侵權尤其是不作為環境侵權領域，基于公平原則，“有必要減輕被害人的證明負擔或適當增大加害人的證明分量”，要求必然因果關系顯然不適宜。

在不作為環境污染案件中，原告僅需證明損害事實和侵權行為之間的因果關系具有極大可能性即可，證明標準宜采用相當因果關系理論。一方面，不作為環境污染損害往往由物的自然屬性、第三人的行為或受害人自己的行為直接導致。在認定事實上的因果關系時，未履行積極作為義務的不作為僅是損害發生的“間接條件”而非直接原因，只可能是損害結果的必要條件而非充分必要條件，“But-For”規則因此也“得到了法律人、哲學家、科學家及一般公眾的普遍贊同。”另一方面，在事實上的因果關系成立基礎上，大陸法系國家“用于進一步限制責任的主流理論是相當因果關系說”。該理論“注重行為人之不法行為介入社會之既存狀態，并對現存之危險程度有所增加或改變”。在不作為環境污染責任案件中，行為人未履行法律要求其中斷或防止危險發生的因果關系鏈條，增加了既存狀態危險發生的可能性，故可根據相當因果關系理論認定不作為與損害之間存在法律因果關系。簡言之，相當因果關系“只要求證明行為極大地增加了損害的可能性，并不要求絕對的必然性”。

與原告負有的舉證義務不同，被告對因果關系不存在的舉證責任需達到高度蓋然性的標準。因為只有達到高度蓋然性的因果關系認定標準才能有力地推翻已被法官推定存在的因果關系，才能使“法官在內心確信兩者之間不存在因果關系”。因此，在不作為環境污染責任中，原告只需證明存在違反作為義務的不作為，不作為行為增加了損害的可能性，法官據此即可推定“行為人實施了污染環境的行為并因此導致損害事實的發生”，除非被告能夠充分證明不存在因果關系。

(三)違反一般保護環境義務的認定標準：存在過錯

就具體保護環境義務和約定保護環境義務而言，由于有法律的直接規定或者約定的具體要求，行為人是否違反義務較易判斷。但在判斷是否違反一般保護環境義務時，為了防止法官濫用自由裁量權，應當以過錯因素予以限制。一方面，一般保護環境義務并非法律規定的具體保護環境義務，而是對行為人的理想要求。如果不考慮行為人的主觀狀態，可能無限擴大行為人的積極作為義務，產生“人人自危”的后果。另一方面，相較于作為侵權而言，追究不作為的侵權責任實屬例外，應當進行較為嚴格的限制。侵權法上的過錯包括故意和過失，過失又有一般過失與重大過失之分。如果將違反不作為義務的主觀過錯擴展到一般過失，可能導致不作為侵權認定上的困難, 對行為人的要求也過于嚴苛。故違反一般保護環境義務的“過錯”判斷標準以故意或重大過失為限較為合適。

值得注意的是，此處“過錯”因素與環境污染責任適用無過錯歸責原則并不矛盾。一方面，“過錯”在此處論證的是行為要件，它是判斷不作為是否構成違反一般保護環境義務的“試金石”，而非一般侵權責任所需要的獨立過錯要件。具有“過錯”是確定行為人違反積極作為義務的基礎，也是將不作為納入侵權行為的前提。另一方面，無過錯歸責原則并不否認主觀過錯存在的可能。在工業危險無處不在的現代社會，行為人均有連帶顧及他人之注意義務，否則可能對他人人身財產造成莫大侵害，這是基于“自己與他人之間是以人性的紐帶相連”的“共同體的正義”。由于環境污染責任對注意義務的要求較高，行為人主觀存在過錯的可能性也相應變大，故主觀存在過錯的環境污染責任在注意義務的聯接下也可能進入過錯責任的領域。因此，在某種意義上無過錯責任和過錯責任具有流動性，二者相互獨立但并不相互排斥。如前所述，在“江蘇泰州案”中二審法院就把過錯作為論證存在“不作為”行為的前提，認為“明知副產酸極有可能被非法傾倒情況下，卻對此持放任態度”，據此認定“在防范污染物對環境污染損害上的不作為”。

(四)存在過錯因素時應遵循一般法和特別法的適用規則

當不作為違反一般保護環境義務時，行為人主觀必須存在過錯。此時的不作為環境污染行為似乎也可納入過錯侵權領域。但是，根據一般法和特別法的適用規則，更宜將不作為定性為環境污染責任而非一般侵權責任。

盡管一般侵權與存在過錯因素的環境侵權在責任構成上存在“過錯”因素的交叉，但在因果關系的舉證方式和具體責任的承擔上卻存在顯著差異，不宜混淆適用。在“重慶周航案”中，由于兩被告的行為都不足以造成魚塘的全部損害，“故應根據責任大小，各自承擔相應的責任。具體責任比例可以根據兩者的過錯程度、各個行為可能造成的具體損害份額予以確定。”雖然法院基于兩被告“過錯程度”來劃分各自的損害份額具有合理性，但在責任構成和定性上，遂渝公司承擔的并非一般過錯侵權責任，因為其違反的是法定的具體保護環境義務，不論其是否存在過錯，都應承擔環境污染責任。

總之，構成不作為環境污染責任，需要具備違反保護環境作為義務的行為、產生具體損害事實、行為與損害事實之間存在因果關系三個要件。在判斷不作為是否違反一般保護環境義務時，應以行為人存在故意或重大過失的“過錯”為限。但是，該過錯因素并非不作為環境污染責任構成的一般要件，只是在判斷是否違反義務時的特殊考量因素。此外，對違反一般保護環境義務時存在過錯因素的責任判斷，應定性為環境污染責任而非一般侵權責任。

五、結語

不作為環境污染責任在理論研究上的欠缺直接影響立法質量和司法適用。基于此，法律規定及司法解釋需要及時修訂，以適應理論與實踐的迫切需求。值得欣慰的是，“江蘇泰州案”并未囿于司法解釋的規定，盡管援引被告違反義務的規范稍有欠妥，但在裁判說理部分邏輯清晰、論證充分，在不作為環境污染責任司法實踐中具有典型的創新意義。值得注意的是，相較于《侵權責任法》第67條以積極排污即“污染物的種類、排放量”為前提所進行的責任范圍認定，《民法典侵權責任編(草案二次審議稿)》第1006條針對兩個以上侵權人損害生態環境的，增加了損害“行為對損害后果所起的作用”這一因素，為不作為侵權提供了責任分擔的入法可能。相較于《侵權責任法》第65條，《民法典侵權責任編(草案二次審議稿)》第1004條增加了生態損害的侵權責任，但仍未明確規定不作為引起的侵權責任，故建議將該條“因破壞生態環境造成他人損害的，侵權人應當承擔侵權責任”的規定修改為：“因作為或不作為破壞生態環境造成他人損害的，侵權人應當承擔侵權責任”。此舉既可明確生態環境侵權的不作為形式，有效避免理論和實務中的爭議，又可通過立法形式及時修正相關法律和司法解釋規定的疏漏。

① 該解釋第6條規定：“被侵權人根據侵權責任法第六十五條規定請求賠償的，應當提供證明以下事實的證據材料(一)污染者排放了污染物；(二)被侵權人的損害；(三)污染者排放的污染物或者其次生污染物與損害之間具有關聯性。”《侵權責任法》第65條規定：“因污染環境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任。”

② 張新寶：《侵權責任法》，北京:中國人民大學出版社，2006年，第273頁。

③ 楊垠紅：《不作為侵權責任立法之思考——德國一般安全注意義務對我國的借鑒》，《福建論壇》(人文社會科學版) 2009 年第11期。

④ 參見最高人民法院(2015)民申字第1366號《民事裁定書》。

⑤ 參見江蘇省高級人民法院(2014)蘇環公民終字第00001號《民事判決書》。

⑥ 參見江蘇省南京市中級人民法院(2016)蘇01民初1203號《民事判決書》、安徽省六安市中級人民法院(2014)六民一終字第00599號《民事判決書》、福建省廈門市中級人民法院(2014)廈民終字第3231號《民事判決書》、浙江省海鹽縣人民法院(2015)嘉鹽民初字第1350號《民事判決書》、山東省棗莊市中級人民法院(2015)棗民五終字第541號《民事判決書》。

⑦ 參見安徽省滁州市南譙區人民法院(2018)皖1103民初2140號《民事裁定書》、廣東省茂名市茂南區人民法院(2016)粵0902民初3572號《民事判決書》。

⑧ 參見重慶市第一中級人民法院(2014)渝一中法民終字第03125號《民事判決書》、山東省東營市中級人民法院(2015)東環保民初字第1號《民事判決書》、河北省冀州市人民法院(2015)冀民一初字第491號《民事判決書》、四川省廣安市中級人民法院(2016)川16民終307號《民事判決書》。

⑨ 最高人民法院：《十起環境侵權典型案例》，《人民法院報》2015年12月30日，第003版。

⑩ 參見浙江省杭州市余杭區人民法院(2017)浙0110民初15318號《民事判決書》、天津市河東區人民法院(2014)東民重字第52號《民事判決書》、貴州省普安縣人民法院(2014)普民初字第593號《民事判決書》。