我國“皇冠寶石”規則的啟用條件研究

摘 要：“皇冠寶石”規則是十分重要的經營者集中的資產剝離補充救濟措施，可以降低資產剝離失敗的風險，恢復或維護經營者集中后相關市場競爭性。但我國“皇冠寶石”規則啟用條件的規定不明確，現有法律只是原則性地規定“皇冠寶石”規則的啟用條件為“首選方案存在不能實施的風險”，此規定過于籠統，一定程度上增加了“皇冠寶石”規則執法實踐的操作難度。為了能夠使“皇冠寶石”規則發揮其應有的價值，需要對我國“皇冠寶石”規則的啟用條件進行完善。因此，明確我國“皇冠寶石”規則的啟用條件，對“首選方案存在不能實施的風險”進行界定就成為完善“皇冠寶石”規則啟用條件的重點。通過借鑒域外的相關經驗，“首選方案存在不能實施的風險”具體可以從可售性風險、道德風險、稀缺性風險、貶值風險等四個方面綜合考量。

關鍵詞：經營者集中救濟;資產剝離;“皇冠寶石”規則;啟用條件

1 前言

經營者集中可以帶來經濟效益，但也有可能帶來限制、排除相關市場的競爭。因此，在一些國家和地區會對可能產生限制、排除相關市場競爭的經營者集中附加限制性條件，即經營者集中的反壟斷救濟。“皇冠寶石”規則也被稱之為替代剝離救濟方案，是一種資產剝離救濟措施，以確保成功實現資產剝離，具體是指經營者集中的資產剝離救濟在明確首選剝離資產的同時，還提供備選剝離資產，一旦首選剝離資產剝離失敗，則需要剝離備選剝離資產。經營者集中的資產剝離救濟中考慮適用“皇冠寶石”規則時，首先要明確“皇冠寶石”規則的啟用條件，只有明確了啟用條件，“皇冠寶石”規則才能順利的實施并體現它的價值。

2 “皇冠寶石”規則的啟用條件

美國聯邦貿易委員會在2012年的《聯邦貿易委員會競爭局關于經營者集中救濟措施協商的聲明》中指出，若當事人沒有按時出售首選剝離資產，聯邦貿易委員會將出售備選剝離資產。歐盟2008年的《經營者集中救濟通知》中也明確，“皇冠寶石”規則的啟用條件是參與經營者集中的當事人的首選剝離資產含有執行風險性，包括可售性風險、道德風險、買受人稀缺的風險以及待剝離資產存在迅速貶值的風險等。

3 我國“皇冠寶石”規則的啟用條件存在的不足

商務部的《試行規定》第七條規定：“申報方提出的附條件建議首選方案存在不能實施的風險的，商務部可以在審查決定中要求申報方在首選方案基礎上提出備選方案。”可以看出，我國將“皇冠寶石”規則的啟用條件規定為“申報方提出的附條件建議首選方案存在不能實施的風險”。因此，對于“首選方案存在不能實施的風險”中的“不能實施的風險”的界定就成為明確啟用條件的核心。但是，“首選方案存在不能實施的分險”這一概括性啟用條件規定過于籠統，一定程度上增加了“皇冠寶石”規則執法實踐的操作難度。因此，我國需要對“皇冠寶石”規則的啟用條件的進行具體化和可操作化的完善。

4 完善我國“皇冠寶石”規則的啟用條件的建議

由于商務部的《試行規定》第七條將“皇冠寶石”規則的啟用條件規定為“申報方提出的附條件建議首選方案存在不能實施的風險”，因此要明確“皇冠寶石”規則的啟用條件的核心就在于如何界定“首選方案存在不能實施的風險”中的“不能實施的風險”，需要對此“風險”進行界定。對此，結合域外的立法規定和執法實踐，本文認為可以從以下四個方面來界定首選剝離方案的“不能實施的風險”。

4.1 首選剝離資產存在可售性風險

資產的可售性是指資產對潛在買受人的購買或投標具有很大的吸引力。資產的可售性與資產在相關市場的價值有著密切的聯系，一般情況下，資產的可售性與該資產在相關市場的價值呈正相關，即資產在相關市場的價值越高，該資產的可售性就越大。剝離資產應當具備可售性，只有將待剝離資產順利的轉讓給潛在的買受人，資產剝離救濟才可能達到恢復或保持相關市場有效競爭的目標。為了保證資產剝離救濟的成功剝離，待剝離資產的可售性風險越低越好。

4.2 首選剝離資產的相關當事人存在道德風險

盡管參與經營者集中的當事人作出了經營者集中的限制性條件的承諾，但往往這種承諾也都是基于經營者為了加快經營者集中的進程而被迫作出的承諾，其內心還是十分不愿意被這種限制性條件的束縛，不想促成剝離方案的順利完成。他們可能就會作出一些十分消極的行為，怠于實施首選資產剝離方案，例如，不積極尋求潛在的買受人，任由待剝離資產貶值等。為了降低參與經營者集中的當事人的這種道德風險，反壟斷執法機構就會要求他們提供一個更為優質的備選剝離資產，一旦首選剝離資產剝離失敗就可對備選剝離資產進行剝離。參與經營者集中的當事人正是有了保護更為優質的備選剝離資產不被剝離的壓力，他們才會提高對首選剝離資產實施的積極性。

4.3 首選剝離資產存在潛在適格買受人稀缺的風險

沒有銷售市場就會嚴重影響經營者集中資產救濟的順利完成，缺少買受人會導致無法有效實施資產剝離救濟措施。資產剝離救濟的目的是取得待剝離資產的買受人能夠提高其在相關市場上的競爭性，從而促進相關市場的有效競爭。如果缺少潛在的適合買受人將會使得待剝離資產剝離失敗，直接導致經營者集中救濟的失敗。

4.4 首選剝離資產存在迅速貶值風險

從確定待剝離資產到尋求到合適買受人并成功轉讓待剝離資產，往往需要一段較長的過渡期，但在這段過渡期內，這些待剝離資產具有不穩定性，很可能有迅速貶值的風險，導致其在相關市場的競爭力明顯下降。

我國反壟斷執法機構可以制定相關的經營者集中救濟的指南、經營者集中救濟的指導意見或經營者集中救濟的實施細則等配套措施來界定首選剝離方案的“不能實施的風險”，以此明確“皇冠寶石”規則的啟用情形。

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作者簡介

吳志鵬（1993-），男，漢族，福建寧德人，浙江理工大學法政學院，2017級碩士研究生，法律（法學），研究方向：反壟斷法。