我國“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件研究

摘 要：“皇冠寶石”規(guī)則是十分重要的經(jīng)營者集中的資產(chǎn)剝離補充救濟措施，可以降低資產(chǎn)剝離失敗的風險，恢復或維護經(jīng)營者集中后相關市場競爭性。但我國“皇冠寶石”規(guī)則啟用條件的規(guī)定不明確，現(xiàn)有法律只是原則性地規(guī)定“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件為“首選方案存在不能實施的風險”，此規(guī)定過于籠統(tǒng)，一定程度上增加了“皇冠寶石”規(guī)則執(zhí)法實踐的操作難度。為了能夠使“皇冠寶石”規(guī)則發(fā)揮其應有的價值，需要對我國“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件進行完善。因此，明確我國“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件，對“首選方案存在不能實施的風險”進行界定就成為完善“皇冠寶石”規(guī)則啟用條件的重點。通過借鑒域外的相關經(jīng)驗，“首選方案存在不能實施的風險”具體可以從可售性風險、道德風險、稀缺性風險、貶值風險等四個方面綜合考量。

關鍵詞：經(jīng)營者集中救濟;資產(chǎn)剝離;“皇冠寶石”規(guī)則;啟用條件

1 前言

經(jīng)營者集中可以帶來經(jīng)濟效益，但也有可能帶來限制、排除相關市場的競爭。因此，在一些國家和地區(qū)會對可能產(chǎn)生限制、排除相關市場競爭的經(jīng)營者集中附加限制性條件，即經(jīng)營者集中的反壟斷救濟。“皇冠寶石”規(guī)則也被稱之為替代剝離救濟方案，是一種資產(chǎn)剝離救濟措施，以確保成功實現(xiàn)資產(chǎn)剝離，具體是指經(jīng)營者集中的資產(chǎn)剝離救濟在明確首選剝離資產(chǎn)的同時，還提供備選剝離資產(chǎn)，一旦首選剝離資產(chǎn)剝離失敗，則需要剝離備選剝離資產(chǎn)。經(jīng)營者集中的資產(chǎn)剝離救濟中考慮適用“皇冠寶石”規(guī)則時，首先要明確“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件，只有明確了啟用條件，“皇冠寶石”規(guī)則才能順利的實施并體現(xiàn)它的價值。

2 “皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在2012年的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會競爭局關于經(jīng)營者集中救濟措施協(xié)商的聲明》中指出，若當事人沒有按時出售首選剝離資產(chǎn)，聯(lián)邦貿(mào)易委員會將出售備選剝離資產(chǎn)。歐盟2008年的《經(jīng)營者集中救濟通知》中也明確，“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件是參與經(jīng)營者集中的當事人的首選剝離資產(chǎn)含有執(zhí)行風險性，包括可售性風險、道德風險、買受人稀缺的風險以及待剝離資產(chǎn)存在迅速貶值的風險等。

3 我國“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件存在的不足

商務部的《試行規(guī)定》第七條規(guī)定：“申報方提出的附條件建議首選方案存在不能實施的風險的，商務部可以在審查決定中要求申報方在首選方案基礎上提出備選方案。”可以看出，我國將“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件規(guī)定為“申報方提出的附條件建議首選方案存在不能實施的風險”。因此，對于“首選方案存在不能實施的風險”中的“不能實施的風險”的界定就成為明確啟用條件的核心。但是，“首選方案存在不能實施的分險”這一概括性啟用條件規(guī)定過于籠統(tǒng)，一定程度上增加了“皇冠寶石”規(guī)則執(zhí)法實踐的操作難度。因此，我國需要對“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件的進行具體化和可操作化的完善。

4 完善我國“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件的建議

由于商務部的《試行規(guī)定》第七條將“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件規(guī)定為“申報方提出的附條件建議首選方案存在不能實施的風險”，因此要明確“皇冠寶石”規(guī)則的啟用條件的核心就在于如何界定“首選方案存在不能實施的風險”中的“不能實施的風險”，需要對此“風險”進行界定。對此，結合域外的立法規(guī)定和執(zhí)法實踐，本文認為可以從以下四個方面來界定首選剝離方案的“不能實施的風險”。

4.1 首選剝離資產(chǎn)存在可售性風險

資產(chǎn)的可售性是指資產(chǎn)對潛在買受人的購買或投標具有很大的吸引力。資產(chǎn)的可售性與資產(chǎn)在相關市場的價值有著密切的聯(lián)系，一般情況下，資產(chǎn)的可售性與該資產(chǎn)在相關市場的價值呈正相關，即資產(chǎn)在相關市場的價值越高，該資產(chǎn)的可售性就越大。剝離資產(chǎn)應當具備可售性，只有將待剝離資產(chǎn)順利的轉讓給潛在的買受人，資產(chǎn)剝離救濟才可能達到恢復或保持相關市場有效競爭的目標。為了保證資產(chǎn)剝離救濟的成功剝離，待剝離資產(chǎn)的可售性風險越低越好。

4.2 首選剝離資產(chǎn)的相關當事人存在道德風險

盡管參與經(jīng)營者集中的當事人作出了經(jīng)營者集中的限制性條件的承諾，但往往這種承諾也都是基于經(jīng)營者為了加快經(jīng)營者集中的進程而被迫作出的承諾，其內(nèi)心還是十分不愿意被這種限制性條件的束縛，不想促成剝離方案的順利完成。他們可能就會作出一些十分消極的行為，怠于實施首選資產(chǎn)剝離方案，例如，不積極尋求潛在的買受人，任由待剝離資產(chǎn)貶值等。為了降低參與經(jīng)營者集中的當事人的這種道德風險，反壟斷執(zhí)法機構就會要求他們提供一個更為優(yōu)質的備選剝離資產(chǎn)，一旦首選剝離資產(chǎn)剝離失敗就可對備選剝離資產(chǎn)進行剝離。參與經(jīng)營者集中的當事人正是有了保護更為優(yōu)質的備選剝離資產(chǎn)不被剝離的壓力，他們才會提高對首選剝離資產(chǎn)實施的積極性。

4.3 首選剝離資產(chǎn)存在潛在適格買受人稀缺的風險

沒有銷售市場就會嚴重影響經(jīng)營者集中資產(chǎn)救濟的順利完成，缺少買受人會導致無法有效實施資產(chǎn)剝離救濟措施。資產(chǎn)剝離救濟的目的是取得待剝離資產(chǎn)的買受人能夠提高其在相關市場上的競爭性，從而促進相關市場的有效競爭。如果缺少潛在的適合買受人將會使得待剝離資產(chǎn)剝離失敗，直接導致經(jīng)營者集中救濟的失敗。

4.4 首選剝離資產(chǎn)存在迅速貶值風險

從確定待剝離資產(chǎn)到尋求到合適買受人并成功轉讓待剝離資產(chǎn)，往往需要一段較長的過渡期，但在這段過渡期內(nèi)，這些待剝離資產(chǎn)具有不穩(wěn)定性，很可能有迅速貶值的風險，導致其在相關市場的競爭力明顯下降。

我國反壟斷執(zhí)法機構可以制定相關的經(jīng)營者集中救濟的指南、經(jīng)營者集中救濟的指導意見或經(jīng)營者集中救濟的實施細則等配套措施來界定首選剝離方案的“不能實施的風險”，以此明確“皇冠寶石”規(guī)則的啟用情形。

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作者簡介

吳志鵬（1993-），男，漢族，福建寧德人，浙江理工大學法政學院，2017級碩士研究生，法律（法學），研究方向：反壟斷法。