貪污受賄犯罪靜動態量刑初探

李 霓

（四川省社會科學院 四川成都 610072）

定罪量刑是刑事法律兩大治理工程，其中刑事案件的量刑又被譽為戴著鐐銬的舞蹈。精準的刑事案件量刑是一個充滿了挑戰的實務工作，尤以貪污受賄犯罪為甚，不同的罪名相同的法定刑，量刑適用完全相同。在貪污受賄犯罪案件中，一個案子究竟應該判多少年始終是一個秘密。從79刑法典到97刑法典再到2015年《刑法修正案（九）》和2016年《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《兩高2016貪污賄賂適用法律司法解釋》），貪污罪受賄罪量刑治理也從靜態的犯罪數額量刑向動態的犯罪數額+犯罪情節（以下簡稱數額和情節）量刑轉化。

一、問題的提出

靜態量刑是指量刑定量化、量刑明確化，目的在于量刑一體化。動態量刑是指量刑相對化、量刑復雜化，目的在于量刑全面化。靜態量刑以數額的方式定罪量刑，為量刑設下可控空間，防止出現大的量刑偏差。動態量刑以情節的方式定罪量刑，在可控空間內施展法官自由裁量權。最高人民法院2014年出臺《關于常見犯罪的量刑指導意見》，對20種常見類犯罪量刑進行了具體化規定。《指導意見》第一次提出“量刑時，應在定性分析的基礎上，結合定量分析，依次確定量刑起點、基準刑和宣告刑。”同時規定：“量刑時要充分考慮各種法定和酌定量刑情節，根據案件的全部犯罪事實以及量刑情節的不同情形，依法確定量刑情節的適用及其調節比例。”這兩段話實際上指明了案件量刑治理就是靜動態量刑適用過程。遺憾的是，《關于常見犯罪的量刑指導意見》對20個常見類犯罪進行了精準度的量刑細化，譬如故意殺人罪、故意傷害罪、盜竊罪、搶劫罪、強奸罪、詐騙罪、交通肇事罪、侵占罪等等，但貪污罪和受賄罪并沒有進入量刑指導意見的常態類犯罪之列。

雖然沒有被最高人民法院列入量刑指導意見的常見類犯罪，但貪污受賄犯罪量刑的法律治理明顯加快了。《刑法修正案（九）》和《兩高2016貪污賄賂適用法律司法解釋》還是比較成熟的，也有很多亮點。最大亮點在于將貪污受賄犯罪的量刑標準修改為三檔法定刑:“數額較大+情節較重”——“數額巨大+情節嚴重”——“數額特別巨大+情節特別嚴重”。與犯罪數額“3萬元、20萬元、300萬元”相提并論的“較重情節”“嚴重情節”“特別嚴重情節”在《兩高2016貪污賄賂適用法律司法解釋》中也被明確規定。最新的貪污受賄犯罪量刑治理立法指導思想很明確即是在數額和情節之間尋找平衡：大幅提高犯罪數額標準、同時盡可能的規定出能夠作為量刑依據的犯罪情節，二者是平衡和補充的關系。貪污受賄犯罪量刑數額標準的提升和明確，標志著貪污受賄犯罪地區性適用差異化情況的終結，是真正意義上的法律適用面前人人平等。但是，貪污受賄犯罪量刑治理是一個非常復雜的系統工程，并不像法定刑規定的那樣簡單由數額決定，情節的作用有時甚至重于數額。在法律規制的適用時，如果只看重數額，容易陷入形而上學的機械思維；如果只看重情節，容易導致自由裁定的隨意性，這些也是職務犯罪量刑治理飽受詬病的重要原因。“數額和情節在貪污受賄犯罪量刑治理中都占有相當比例”[1]，“只重視一個因素容易導致重罪輕判或輕罪重判屢屢發生，甚至出現罪刑倒置冤假錯案”[2]。

做到數額一體化和情節全面化的均衡合力是貪污受賄犯罪靜動態量刑治理的最終目的，《刑法修正案（九）》和《兩高2016貪污賄賂適用法律司法解釋》對貪污受賄犯罪量刑的修改有很多值得點贊的地方，但還有很多語焉不詳和模糊的處理，最大的疑點就是司法實踐中如何“正確分配數額和情節在量刑中的價值，避免因其他元素介入而造成司法自由裁量權的被遏制或被擴大”[3]。

二、貪污受賄犯罪靜態量刑

按照犯罪學原理，犯罪法益損害涉及國家利益、社會利益、個人利益、人身利益和財產利益。作為財產犯罪和職務犯罪，貪污受賄犯罪侵害的是國家利益、社會利益和個人利益，同時又侵害了財產利益。凡是財產類犯罪，數額是成立犯罪的充分必要條件。貪污受賄犯罪靜態量刑究其實質就是發揮數額在量刑中的剛性作用，而剛性數額標準所考量的是同樣或相似犯罪行為在定罪量刑上的必須保持時間空間的一致性，即做到量刑一體化。

怎樣做到量刑一體化，在《刑法修正案（九）》和《兩高2016貪污賄賂適用法律司法解釋》里強調的是數額標準是貪污受賄犯罪量刑的主要依據，：一是什么樣的數額達到量刑的入口，一是何種數額應入何檔法定刑。數額犯常見于侵犯財產、破壞社會主義經濟秩序、貪污賄賂等幾大類犯罪。貪污受賄犯罪介于侵犯財產和破壞社會主義經濟秩序之間，更是如此。恰當地說，貪污受賄犯罪首先應當是數額犯，然后才是情節犯。要做到量刑一體化就是通過對數額的量化審理，認定是否構成犯罪以及應該判處何種法定刑，更明確一點是貪污受賄犯罪刑罰的有無和輕重必須與犯罪數額的有無和大小相對應。更有甚者，一些學者認為貪污受賄犯罪量刑一體就是：“用數據說話，嚴格按照數額標準同案同判”[4]。這種主張是認為貪污受賄犯罪具有一定的特殊性，應忽略不同發展地區間、不同層級法院間、不同水平法官間的相對差異而導致的較為類似的案件判決結果出現絕對的差別，從而達不到量刑治理的一體化。這種主張有一定的合理性，但要實現具有較大難度，且對法官業務素質要求極高。任何量刑一體都不可能是絕對的。世界上沒有完全相同的兩片樹葉，同樣沒有罪名一樣、犯罪事實、犯罪情節完全相同的兩個案件。從貪污受賄犯罪量刑治理的司法實踐來看，要達到量刑治理的絕對一體幾乎是不可能完成的任務。單從每一個案來看，犯罪構成的四要件即使犯罪客觀方面相同，也有其他三要件的區別，所以真正意義上絕對的同案同判根本就不存在，靜態量刑的一體化只能是相對意義上的量刑相似。

貪污受賄犯罪靜態量刑價值評估應體現在以下幾個方面：一是從觀念上樹立尊重法律踐行法律的法治思維。貪污受賄犯罪量刑不當很容易造成人們官官相衛和以錢換刑的認識誤區，也違背了最基本的罪刑相當原則。在沒有特別情況下，靜態的數額應該能夠解決一般案件的量刑問題，量刑定量化基本上能杜絕法官自由裁量權的濫用。對于法官來說，同類或者相似的案件，就應該達成相似的刑罰后果，自由裁量權必須服從于量刑定量化，這也是靜態量刑治理的宗旨所在。二是貪污受賄犯罪對象的量刑平等化。貪污受賄犯罪量刑只能以犯罪事實為基礎，以法律適用為準繩，而不能考量犯罪對象曾經做出的貢獻和曾經所處的特殊地位。對于法官來說，要突破外來阻力，公正平等處理一切貪污受賄犯罪案件，不能因犯罪對象的不同而突破法律的明確規定。三是貪污受賄犯罪量刑不應該有地域區別和時間區別。社會經濟發展的差別、思想文化觀點的差別、語言傳統習俗的差別不能成為量刑不一致的理由，在同一空間范圍內，應當保持貪污受賄犯罪量刑的法律適用一致性，也就是達到貪污受賄犯罪法律適用空間均衡性。在同一時間效力范圍內，貪污受賄犯罪量刑只要犯罪事實和法益損害類似，就不應該受量刑時間的前后法律政策的變化而變化，必須保持刑罰的連續性和穩定性。四是量刑立法化、量刑定量化，其最終目的是為了達到量刑一體化。貪污受賄犯罪量刑靜態治理是在量刑立法化、定量化的基礎上通過確定的數額操作達成若干個案量刑的相對一體化。也意味著貪污受賄犯罪靜態量刑治理是期翼在若干個具體犯罪數額相似的個案之間，尋找相同或相似的量刑結果，以達到罪刑相適應、罪罰相當、量刑平等。

三、貪污受賄犯罪動態量刑

《刑法修正案（九）》和《兩高2016貪污賄賂適用法律司法解釋》開啟了貪污受賄犯罪量刑治理進入“數額+情節”量刑新時代。《兩高2016貪污賄賂適用法律司法解釋》第一條就規定即使貪污受賄數額沒有達到相應法定刑規定的數額起點，但只要達到一定比例（通常為一半）又同時具有規定的彈性量刑情節，應當認定為符合“其他較重情節”“其他嚴重情節”“其他特別嚴重情節”并適用相應檔次的法定刑。貪污受賄犯罪動態量刑究其實質就是發揮情節在量刑治理中的彈性作用。《刑法修正案（九）》和《兩高2016貪污賄賂適用法律司法解釋》是目前貪污受賄犯罪量刑治理適用頻率最高的法律和司法解釋，在靜態量刑的同時，貪污受賄犯罪動態量刑已然成為常態。

貪污受賄犯罪動態量刑的情節如此重要是緣于貪污受賄犯罪侵害財物所有權的同時還侵犯了國家公權力的廉潔性與不可收買性，而侵害國家公權力的社會危害性不能簡單地和數額掛鉤，社會危害性大小同樣決定貪污受賄犯罪的量刑治理。數額是犯罪的具體后果，是物化的社會危害性，但很多隱性的社會危害性不能完全通過數額表現出來，還必須通過犯罪行為本身所具有的犯罪情節所決定。貪污受賄犯罪動態量刑發揮的是情節在量刑治理中的彈性作用。情節的彈性作用主要表現在兩個方面：一是貪污受賄犯罪的復雜客體性，不能等同于普通的財產性犯罪和職務性犯罪；貪污受賄犯罪具有比一般財產犯罪和職務犯罪更加復雜的犯罪事實，犯罪時間、犯罪手段、認罪態度、退贓表現等等情節都在量刑治理中起到重要作用。也就是說，除了數額，情節也是決定貪污受賄犯罪社會危害性的重要因素。二是在具體貪污受賄犯罪個案量刑中，會發現數額決定貪污受賄犯罪的量刑入口和何檔法定刑，但是這僅僅是解決了貪污受賄犯罪的入罪問題。在具體案件量刑治理中，情節惡劣，數額沒有達到入刑標準，仍然可以入刑；當數額不足以某一檔法定刑時，情節就可以作為升格或者降格法定刑的量刑標準。動態量刑就是充分發揮情節在量刑治理中的全面性作用，以彌補數額不足從而導致量刑缺失的空白。

貪污受賄犯罪動態量刑價值評估應體現在以下幾個方面：一是黨的十八大以來國家決策層對日益增長的貪污受賄犯罪堅持兩手抓，加大黨紀政紀處罰力度的同時提高貪污受賄犯罪量刑標準，把有限的司法資源放在應對最嚴重的貪污受賄犯罪懲處上。在這種情況下，數額的提升并不意味著貪污受賄犯罪量刑的疏漏，適用貪污受賄犯罪的彈性情節來保持刑罰的一貫性和嚴肅性。二是“情節”與“數額”已然成為國家立法機關所確認的很多常態化犯罪量刑治理的并列的量刑標準，當然貪污受賄犯罪也不例外。靜態數額和動態情節，二者并列而行相互區別、相互獨立，具備其中之一即可。三是貪污受賄犯罪動態量刑是財產性職務犯罪新形勢下量刑發展的必然結果。動態量刑特別適用于比較復雜的貪污受賄犯罪案件，面對“坦白”“認罪”“自首”“退贓”“從重”“從輕”等有爭議有矛盾的量刑模糊地方時，法官運用自由裁量權時，綜合考量數額的大小和情節的性質，并在整個案件中評價和裁判。才能解決“定罪與量刑無疑是事實判斷與價值判斷的有機統一”[5]，做到量刑明確和量刑全面，有效地實現量刑治理的法律效果和社會效果。四是域外職務犯罪量刑治理沒有規定數額標準。也就是說，域外法律規制沒有對把貪污受賄犯罪作為財產類犯罪，沒有把犯罪所得利益放在懲治的第一位，重點保護的是職務的清廉性和公職人員的自律性。《刑法修正案（九）》和《兩高2016貪污賄賂適用法律司法解釋》也吸收了域外法律的優勢，打造貪污受賄犯罪量刑治理中匹配更加合理和相適應的刑罰階梯：既有數額起點的靜態量刑剛性規定，又有動態量刑情節彈性作用——用量刑數額和“其他較重情節”“其他嚴重情節”“其他特別嚴重情節”共同構成貪污受賄犯罪相得益彰的靜動態量刑治理。

四、貪污受賄犯罪量刑靜動態量刑發展預判

（一）未來發展之一：從法律治理的路徑和廉政建設的打造來看，國家頂層設計對貪污受賄犯罪量刑治理是嚴格依規依法、黨紀法律適用相銜接

《刑法修正案（九）》和《兩高2016貪污賄賂適用法律司法解釋》的出臺很好地解決了法律和黨紀政紀的關系。把貪污受賄犯罪的起刑點抬高，意味著懲治貪污受賄犯罪在刑事法律之前還有黨紀政紀，兩者之間必須做到相互銜接，相互協調。刑事法律和司法解釋為黨紀政紀發揮作用留出空間。黨紀政紀和法律制度排序是：黨紀政紀—刑法典和刑法修正案—刑事司法解釋。黨紀政紀是第一步的介入；第二步刑法典已觸及到了法律的紅線，是長期司法實踐的總結并加以立法規定；第三步刑事司法解釋是針對實踐出現的難題和爭議，能夠及時解決反腐敗實踐中的現實司法難題。從黨紀政紀到刑法典（含刑法修正案）到司法解釋，三條路徑共同完成貪污受賄犯罪從嚴治理的國家使命。從重懲治不會從根本上改變貪污受賄犯罪發生的社會根源，更多是受社會公眾心理的綁架，但并不一定完全符合貪污受賄犯罪的社會發展規律和刑事司法實踐規律。從從重懲治到從嚴懲治是國策的最根本改變，從嚴懲治貪污受賄犯罪是我國廉政建設的新任務新目標，也符合當今政治經濟社會發展的需要，貪污受賄犯罪量刑治理正在構筑一個從違法到犯罪，從黨紀政紀到刑事法律，以刑法典、司法解釋、黨內法規行政條例為主的法律法規規章治理大全。從量刑治理的梯級來看，從紀律處分到刑事處罰，從生刑到死刑，從罰金到沒收財產，漸漸編制一道嚴密的黨紀政紀和刑事法律網絡。

（二）未來發展之二：從刑事審判司法實踐的實際運作來看，貪污受賄犯罪靜動態量刑是平衡適用關系

靜態量刑是數額的一體化，動態量刑是情節的全面化。靜態量刑和動態量刑是并列關系，一方面是定量和絕對，一方面是復雜和相對，不同的案件不同的量刑治理。簡單案件比較單一，可能只適用單一靜態量刑；復雜案件比較多樣，可能要將定量化數額和全面化情節結合起來靈活適用。貪污受賄犯罪靜態量刑和動態量刑分別具有穩定性和靈動性，能夠應對不同的貪污受賄犯罪量刑需要，表明了貪污受賄犯罪量刑治理的確定性和相對性。數額是定罪量刑的奠基石，情節發揮從重、加重、從輕、減輕與免除刑罰的功能。從這一點來看，《刑法修正案（九）》和《兩高2016貪污賄賂適用法律司法解釋》就是將數額與情節作為量刑可選擇或者可并合的量刑標準。在貪污受賄犯罪量刑的具體案例適用上，當靜態量刑和動態量刑這兩種標準同時出現時，從理論上講，選擇何種標準都是可以的，只要不影響量刑均衡。特別是針對“數額巨大”“數額特別巨大”的案件，往往是犯罪時間長、犯罪手段復雜，貪污、受賄對象眾多，因此，除了靜態的數額標準，自首、立功、坦白、認罪、退贓等動態從寬量刑情節以及貪污受賄的次數、時間跨度以及造成國家和社會利益的損失等動態從重量刑情節都會展現出來。固化的數額和動化的情節都最大限度地將量刑的原則性與靈活性、剛性與彈性平衡起來。

（三）未來發展之三：關于貪污受賄犯罪靜動態量刑適用的司法思考

《刑法修正案（九）》和《兩高2016貪污賄賂適用法律司法解釋》彰顯了對于貪污受賄犯罪量刑治理的一種審慎態度，也表明立法機關試圖改變以前貪污受賄犯罪量刑治理上過分偏重犯罪數額的制度缺陷，而更多發揮法官自由裁量權在量刑治理中的積極作用。立法機關的立法本意是在遵從法律原則的基礎上多方平衡和取舍來構筑貪污受賄犯罪量刑的數額和情節，努力做到靜動態的平衡，但呈現出來的缺憾之處是沒有厘清數額和情節的適用順序和適用取舍問題，靜態數額和動態情節在貪污受賄犯罪量刑治理中究竟誰更重要？數額作為貪污受賄犯罪的基礎存在，可以脫離情節成為獨立的量刑依據；而相反，情節能否脫離數額成為量刑的獨立依據在目前的案例中還沒有出現，情節必須和數額相結合才能發揮其在量刑中的作用。由此，數額和情節的關系不是簡單的相加或者選擇的關系。一般來說，定罪數額是入罪條件，量刑情節是入刑條件。貪污罪和受賄罪由于犯罪性質不同，貪污罪是較為單純的財產性犯罪，數額對貪污罪量刑影響重大；受賄罪更多偏向于職務犯罪，貪利體現在權錢交易過程中，數額的計量還應包括對國家利益及其他公私利益的損害。反過來，可以這樣認定，在定罪數額上，貪污罪和受賄罪是一致的；在量刑情節上，貪污罪更偏向于直接的法益損害，受賄罪更偏向于間接的法益損害。在入罪條件上，貪污罪和受賄罪是一致的；在入刑條件上，貪污罪更倚重數額，受賄罪量刑更倚重情節。一言蔽之，貪污罪更多適用靜態量刑治理，受賄罪更多適用動態量刑治理。

五、結語

《刑法》第5條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”“罪刑相適應”是刑法正義的一個最重要的原則。“罪刑相適應”又有“罪刑均衡”的稱謂。通常認為罪刑均衡或者罪刑相當的意義在于確立罪與刑之間的一種等價、適應、相當、均衡關系，其基本含義可以簡單地概括為：無罪不罰、有罪當罰；重罪重罰，輕罪輕罰；一罪一罰，數罪數罰，核心是“罪當其罰，罰當其罪”。縱觀《刑法修正案（九））》和《兩高2016貪污賄賂適用法律司法解釋》的規定，貪污受賄犯罪靜動態量刑治理的思路越來越明了——“明確數額+彈性情節”，數額和情節是貪污受賄犯罪量刑治理重大實證標桿。貪污受賄犯罪靜動態量刑治理需要綜合考量貪污受賄犯罪的各種因素，強調法律適用的穩定性和全面性，既有穩定和明確的數額規定，也有從寬從嚴的適用情節，能夠較好做到貪污受賄犯罪案件罪與非罪、罪輕與罪重的量刑治理綜合平衡。