孟臥杰,王天敏
(江蘇警官學院 江蘇南京 210012)
“網絡水軍”是指特定個人、群體或者組織為了操縱網絡輿論環境而專門雇傭的從事刪帖、刷帖活動,在網絡上造勢的人員。網絡水軍可以分為三類:第一類是為了維護社會正義而自發集結的“正義水軍”;第二類是為特定利益集團爭奪權力專用的“某某黨”;第三類是為企業雇傭以影響市場競爭的、并沒有自主判斷力、無關其個人自由意志的“閹黨”[1]。本文主要討論的是為企業所雇傭的網絡水軍的法律分析問題;除非特別說明,下文均指企業雇傭的網絡水軍,且有的時候為了避免累贅沒有用引號,意思一致。
網絡言論自由原本是為了追求民主、自由與真理的價值,然而網絡水軍濫用了自己言論自由的權利,使其成為了侵害其他公民合法權利的工具,這種出賣自己話語權的行為應當進行嚴肅的處理和嚴格的限制[2]。目前,網絡水軍的治理已經成為了一個全球性的難題,截至2017年,全球范圍內有近30個國家表示存在網絡水軍的問題[3]。根據本課題組的實證調查研究,當前大學生是網絡水軍的主力軍,大部分的大學生網絡水軍僅僅是為了獲得低微的報酬而不惜賤賣自己的言論自由,幫助別有用心的人操控網絡輿論環境。大學生出賣自己在網絡空間內的話語權,幫助網絡水軍操縱輿論,濫用言論自由的行為,網絡水軍制造的虛假輿論環境參與了某些企業對真實民意的干擾甚至“綁架”,高校學生有意無意的“協助營造輿論”的行為在破壞網絡健康秩序的同時,也將給自己的其他合法權益造成損害。
網絡水軍的治理形勢仍然嚴峻,其失范行為的受害者的權利救濟仍然存在困難,對網絡水軍的失范行為進行法律分析有助于落實法律責任,為網絡水軍案件的法律適用以及治理措施提供借鑒和決策參考。
我國的《民法總則》和《侵權責任法》都規定了自然人享有姓名權、肖像權、隱私權、名譽權等權利。針對經營者提供商品或者服務時的欺詐行為,《消費者權益保護法》設置“三倍賠償金”制度打擊售假行為,加大對消費者權益以及市場競爭秩序的維護力度,在這樣的環境之下,商家雇傭水軍進行虛假宣傳的行為會面臨嚴厲的法律制裁。此外,按照《反不正當競爭法》第17條的規定,市場競爭主體的合法權益遭受對方競爭者雇傭網絡水軍的不正當競爭行為侵犯時,可以向法院提出訴訟。
一方面,網絡水軍行為往往侵犯其他公民的人身權利。南京2015年的“反向刷單”案中的涉案大學生因為缺少網絡法律知識,為賺錢刷單,受雇主指使幫其競爭者刷單,使其競爭者的商品因刷單而被淘寶平臺降權造成損失的行為首先是一種典型的侵權行為①。系列的“人肉搜索”案件曾經引起廣泛爭議,江蘇徐州等地甚至準備立法規制“人肉搜索”行為,原因就在于網絡水軍受人雇傭展開的“人肉搜索”行為對其他公民的人身權利造成侵權。
在2013年的權志龍吧爆吧事件②中,引起該事件爆發的14歲女生潘夢瑩受到了網絡水軍的人肉搜索和輿論攻擊,她的姓名、手機號碼、所在學校、家庭住址、家人信息等等信息被曝光,她的手機受到了短信轟炸,被迫接受著網絡水軍無情的謾罵。在這個案件之中,網絡水軍的行為涉嫌了侵犯公民的隱私權和名譽權。其一,網絡水軍公布潘夢瑩的聯系方式、家庭住址和照片的行為侵犯了其隱私權。學界多數學者認為在大數據時代,隱私權是指公民安寧的私生活以及個人信息受到保護的權利[4]。大數據時代的垃圾短信和網絡暴力對公民安寧的私生活構成了嚴重威脅,而這些威脅的產生很大程度上都是源自于公民個人信息的泄露。在網絡空間中,公民的個人隱私是以數據的形式存在的,在數據傳輸的每一個環節中,這些事關公民個人隱私的數據都是極其脆弱、容易泄露的[5],這些信息很容易被網絡水軍用于非法用途。此外,從網絡水軍發動人肉搜索給受害人造成的影響上看,傳統意義上不被認定為個人隱私的信息在網絡上一經發布即有可能給權利人帶來深重的影響。其二,網絡水軍對權志龍吧進行爆吧,對潘夢瑩進行辱罵的行為侵犯了權志龍和潘夢瑩的名譽權。公民有權在網絡社會中保護自己的名譽不受破壞,有權維護自己的人格尊嚴不受侮辱、誹謗,有權獲得來自網絡社會的公正評價[6]。網絡水軍發動的肆無忌憚的網絡暴力持續威脅著公民的名譽,給不少受害人造成了巨大的名譽損失和精神痛苦,而由于網絡空間有虛擬性、隱蔽性和海量性的特點,尋找被告和證據保存的難度較大[7],追究網絡水軍法律責任比較困難、成本較高,受害人難以通過法律途徑維護自己的權利。
另一方面,網絡水軍行為也可能侵犯公民的財產權。在財產權方面,網絡水軍造成的財產損害可以分為直接財產損害和間接財產損害。直接財產損害經常表現為網絡水軍以公民個人信息相威脅,進行敲詐勒索。2018年,四川破獲一起網絡水軍敲詐勒索案,涉案水軍團體發布企業的負面貼,要求企業付款20萬才刪帖,以此進行敲詐勒索活動[8]。
網絡水軍造成間接財產損害的情況居多。其一,這種間接財產損失的形式可能表現為對消費者知情權的侵犯。經營者雇傭網絡水軍進行虛假宣傳或者刷單活動,使消費者不能獲得產品的真實信息,這將對電商的整體信譽造成較為嚴重的影響,對電子商務的健康有序發展造成了極大的妨礙。其二,商家雇傭網絡水軍,對競爭對手的聲譽進行破壞。在自媒體時代,信息傳播速度得到極大發展,社會熱點在較長一段時間內不會被公眾遺忘,企業因在網絡社會中的誠信度受損而面臨的損失是慘重并且難以挽回的。自2010年持續至2014年的3Q大戰③中,360公司對QQ持續施壓,利用微博平臺詆毀QQ偷窺用戶隱私,后來“公園游蕩門”④的曝光引出了這場大戰背后的十萬水軍。
首先,網絡水軍要實施了具體的網絡侵權行為。網絡水軍必須作出了違反法律規定具體行為,或者在有法定義務的情況之下選擇了不作為。網絡水軍損害他人合法權益的加害行為可以是發動人肉搜索、實施網絡暴力詆毀他人的商品信譽等等,判斷的核心是是否違背了法律的要求[9];網絡水軍違背自己法定義務的不作為則可以表現為拒絕刪除自己已發布的詆毀他人的不實言論等等,關鍵要考察行為人是否有積極作為的義務[10]。從整體來看,網絡水軍對他人的侵權行為主要是表現在對他人人格權、財產權和知識產權的侵犯[11]。
其次,網絡水軍的行為需要造成一定的損害事實,即網絡水軍的刷帖、刪帖、人肉搜索等等行為給他人造成了人身上或者財產上的損害。網絡水軍的不正當競爭行為可能會給企業的生產經營活動造成不良影響,會影響消費者知情權的實現,從而帶來財產上的損失;網絡水軍發布的侮辱性言論會給受害者帶來名譽上的巨大損失,造成巨大的精神痛苦。
第三,網絡水軍的行為與損害后果之間必須具有因果關系。其一,網絡水軍群體背后的網絡公關公司的操縱行為與網絡水軍案件中的損害結果之間具有因果關系:雖然底層網絡水軍直接實施侵權行為,給被害人的生產生活造成不便,但其侵權行為是由網絡公關公司指使,網絡公關公司實際上是把底層網絡水軍當成了一種侵害他人權益的“工具”。還可以嘗試將底層網絡水軍行為認定一種職務行為,其履行職務期間的侵權行為責任應當由網絡公關公司承擔。其二,網絡水軍雇主的指派行為與網絡水軍造成的損害事實之間具有因果關系:網絡水軍雇傭者利用網絡水軍實施侵權行為,應當承擔侵權責任。其三,網絡服務提供商對網絡水軍違法行為的縱容與網絡水軍造成的損害事實之間存在因果關系:部分網絡服務的提供者為了自己的點擊量,對網絡水軍的這種行為置之不理,甚至網絡公關公司的刪帖、發帖服務是建立在與網絡服務提供者的不正當關系之上的,在這樣的情況下,如果沒有網絡服務提供商支持,水軍公司就不可能有侵權的能力,所以網絡服務提供者應當承擔侵權責任。
第四,網絡水軍承擔侵權責任應當遵循過錯原則。如果網絡水軍故意散播不實言論侵害他人合法權益,則必須追究法律責任。對于過失傳播網絡不當言論造成他人合法權益受到侵害的情形是否需要承擔民事責任的問題,需要遵循“應當預見標準”,即是否具有注意義務而沒有遵守[12]。在網絡水軍掀起一場場輿論戰爭之中,許多網民在這樣的輿論環境之下被動地傳播了不當言論,他們往往對自己傳播的虛假信息不以為然,“無視”客觀上侵犯了他人民事權益的事實。公民在網絡上發表言論時對自己的言論是否適當具有注意義務,不能影響他人的合法權益,如果沒有盡到這種注意義務則需要承擔民事責任[13]。
第一,針對網絡水軍侵權行為的舉證存在困難。在網絡社會中,權益受到網絡水軍侵害的公民或者組織必須承擔對網絡水軍的侵權行為以及其遭受的損害情況的舉證責任,這便是對于網絡水軍案件中受害人尤其是力量單薄的自然人個人來說權益難以保護的重要原因。首先,由于網絡社會隱蔽性,尋找證據的過程當中有著很大的技術難度,有可能找不到被告。其次,由于網絡水軍產業是一條黑色產業鏈,水軍入職程序極不規范,網絡公關公司與底層水軍之間的雇傭與被雇傭關系的證明存在極大困難。最后,在被害人不得不選擇起訴網絡服務商時,網絡水軍與服務提供商之間是否存在利益關系,是否放任了水軍侵權等問題的證明也存在不小的難度。
第二,網絡水軍的概念界定存模糊。網絡水軍在網絡社會中的隱蔽性極強,網絡水軍與普通網民之間的界限十分模糊,在網絡水軍發帖造勢的時候還有許多不知情的網民自發地加入,網絡水軍行業的門檻極低,并且缺乏行業自律規范,網絡水軍的行為幾乎是不受約束的,所以網絡水軍才能夠在自媒體平臺上興風作浪[14]。因此,在法律上應當明確什么樣的網絡水軍將受到法律的制裁,或者說網絡水軍的何種行為會被評價為違法,以此為網絡水軍案件的辦理提供法律依據和治理思路。
在司法實踐當中,網絡水軍行為的受害者面對潛伏在網絡社會中龐大水軍群體,處在弱勢的一面,基于對網絡社會弱勢群體的保護和網絡公共秩序維護的考量,網絡水軍受害者的權利救濟離不開國家行政強制力的介入和監管。網絡水軍行為涉嫌違反行政法律規范,我國行政立法加大了對于網絡水軍的打擊力度和對公民合法權益的保護力度。
《網絡安全法》的制定表現了國家打擊網絡違法犯罪行為的決心,體現了對公民個人信息安全的重視,規定由公安機關負責偵辦侵犯公民個人信息的違法犯罪案件。在網絡水軍侵犯公民隱私權的案件中,有了公安機關的介入,收集證據的過程就可以依靠公權力得到網絡服務提供商、網絡公關公司等相關主體的配合,降低取證難度,從而擺脫隱私權難以保全的狀態。2017年,配合《網絡安全法》出臺了《互聯網論壇社區服務管理規定》《互聯網跟帖評論服務管理規定》《互聯網用戶公眾賬號信息服務管理規定》《互聯網群組信息服務管理規定》等相關法律法規,推行網絡實名制,落實網絡空間主體責任,加大對網絡平臺的監管,對網絡水軍的行為予以重點關注。《互聯網信息內容管理行政執法程序規定》的出臺對行政主體網絡監管行為的程序問題作出了更加完善的約束和規范,有利于在實現互聯網信息有效管理的同時,保障公民言論自由的充分行使。同年,外交部和國家互聯網信息辦公室共同發布《網絡空間國際合作戰略》,結合國際力量共同面對網絡安全問題,構建網絡安全命運共同體,重點關注了網民隱私權和互聯網信息安全問題。此外,2017年修訂的《反不正當競爭法》第20條,明令禁止了網絡刷單行為,加大對網絡水軍的處罰力度。
在網絡水軍案件之中,通過民事訴訟的手段來尋求權利救濟往往需要大量的時間精力以及訴訟成本,而行政強制力的介入能夠為調查取證提供極大地便利,能夠更加高效地維護受害人的合法權益,政府在治理網絡水軍的過程中應當居于主導性地位。然而,網絡水軍的行為模式多變,影響范圍廣泛,不是單獨依靠某一個行政機關就能治理的,我國現有的行政法律法規也并沒有明確規定網絡水軍的監管部門,需要依據網絡水軍的具體行為性質適用不同的法律法規。從目前法律規定來看,網絡水軍的治理重擔主要集中在公安機關的身上。
近些年網絡立法活動進程加快,行政權在治理網絡水軍的過程中主動出擊,在維護網絡秩序的過程中發揮著舉足輕重的作用,這將有利于進一步壓縮網絡水軍的生存空間,規范網民的網絡行為。其二,在實踐過程中,公安機關開展網絡水軍專項治理活動,體現打擊網絡水軍的決心。2018年新年伊始,公安機關破獲“三打哈”網絡水軍案,打響第一場網絡水軍的全國性集群戰役。公安機關的重點打擊行為有利于加強公眾對于網絡水軍的認知水平,有利于增強影響力和宣傳效果。
第一,在政治生活中,網絡水軍操縱之下的民意是被綁架的民意。民眾在網絡水軍制造的輿論環境之下人云亦云,在網絡公關的作用之下網絡空間的話語權實際上被少數別有用心的人利用和掌握著。2016年美軍中央司令部花276萬美金建立網絡水軍,美國與Ntrepid公司簽訂合同共同開發一款“馬甲”軟件,在網絡上制造足以以假亂真的虛假身份扮演世界各國的網民,并且在網絡上進行意識形態輸出而不被對方發現[15]。由此可見,網絡水軍的行為足以危害一個國家的政治安全,應當引起警惕。
第二,在經濟生活中,網絡水軍是破壞市場競爭秩序,阻礙電子商務健康有序發展,侵害消費者知情權的元兇巨惡。目前,電商普遍依靠網絡水軍刷單來獲取銷量和熱度,“十個淘寶九個刷”已經成為了業界的普遍現象[16],而在這種不正當競爭之下最直接的受害者就是消費者。
第三,在文化生活中,網絡水軍是傳播網絡亞文化的罪魁禍首。“網紅經濟”的出現于網絡水軍群體的產生有密不可分的聯系,“網紅經濟”是指是網絡紅人通過自媒體平臺發布各類具有吸引力的信息,博取社會公眾的眼球,增強其在網絡社會中的影響力,以此帶動粉絲購買力從而轉化為商業價值的一種產業[17]。網絡水軍的炒作是網紅生產過程中必不可少的一個環節,也大大降低了成為網絡紅人的門檻,由此產生了大量“負面網紅”不斷毒害著當代青少年的思想。
第四,在社會生活中,網絡水軍是破壞網絡公共管理秩序的潛在隱患。在網絡多元文化的碰撞過程當中,“群體極化”的現象日益明顯,許多大學生放棄理性表達機制,在貼吧、論壇瘋狂灌水謾罵,從而形成不同文化群體間的沖突[18]。例如網絡水軍的“爆吧”⑤行為,它嚴重擾亂了網絡空間的言論秩序,甚至會給他人造成精神上的嚴重創傷。
第一,行政立法需要重視和貫徹“科學立法”精神。法律的硬性治理效用是行政主體治理網絡水軍過程中不可忽視的重要方面[19],有關機關應當在不違背上位法的前提之下,對網絡水軍的性質及其行為模式進行明確的界定和歸類,增強現有法律規范的現實可操作性。在依法進行行政立法時,總結實踐經驗,充分發揮主觀能動性,將用于違法犯罪目的的“商業水軍”與基于維護正義而自發產生的“正義水軍”區別開來,網絡水軍的有效治理與公民合法言論自由的充分保障應當形成一種動態平衡。此外,還應當合理分配網絡水軍的治理職責,充分發揮市場監管部門、工商行政管理部門、文化部門等等國家機關的力量共同監管和約束網絡水軍的違法行為。
第二,嚴格公正執法。有關主管機關治理網絡水軍時一定要注重對公民合法言論自由的保護,公權力對公民言論自由的限制一定要遵循目的正當性[20]。還應當及時依法積極履行自己的管理職責,既要保證網絡水軍案件中受害人的權利救濟,也要重視網絡水軍的事前監管措施。各主管部門應當積極探索預防和治理網絡水軍失范行為的有效對策,結合網絡企業的技術力量和數據資源,掌握網絡水軍動態的第一手信息,及時扼殺網絡水軍有可能引發的輿論危機。
第三,堅持正當程序原則[21]。網絡水軍的治理方式有可能會對公民的言論自由產生影響,行政主體在進行網絡水軍治理的過程中一定要注重程序的規范性、合法性和公開性。既要有效震懾網絡水軍的違法行為,又要保證公民合法言論自由不受侵害,以此獲得民眾的支持。有關主管機關要嚴格區分“商業水軍”與“正義水軍”,對“商業水軍”予以重拳出擊,對“正義水軍”則要客觀分析其背后的權利訴求,采取能為群眾信服的方式規范他們的維權方式。
網絡水軍失范行為模式具有多樣性,他們的違法犯罪手段往往不斷翻新。司法實踐中,在處理網絡水軍案件時,有關刑法適用的司法解釋呈現出較為明顯的擴張趨勢,網絡水軍行為如何定性,尤其是罪名的確定在學界引起廣泛爭議。筆者對現有的網絡水軍刑事案件的司法實踐中的做法進行了歸納,主要存在以下幾個方面的問題。
在市場競爭中,網絡打手通過虛構、編造、散布不真實、不存在的信息,或者明知是虛假信息而故意散布以掀起輿論熱議,攻擊對方競爭者的行為損害了其他競爭主體在市場中積累起來的良好商業信譽或者商品聲譽,在造成嚴重損失的情況下可以用損害商品信譽、商業聲譽罪加以制裁。但是,在實踐當中,對于網絡水軍的商業誹謗案件卻不能夠得到有效關注,公安機關對于此類案件的態度不積極,大部分類似的案件不能夠得到立案偵查。
根據《誹謗案件解釋》規定,網絡水軍在網絡上進行網絡炒作的過程當中,發布不實信息,引起了網民的恐慌,嚴重妨礙國家機關對網絡言論秩序的維護,致使網絡社會公共秩序嚴重混亂時可以適用尋釁滋事罪。2011年“秦火火”在甬溫鐵路發生特別重大鐵路交通事故處理期間編造謠言,說原鐵道部向該事故中的外籍遇難者支付了高達3000歐元的賠償金,并且進行大肆炒作,引起了社會公眾對國家機關的公信力的質疑,嚴重干擾了有關機關對該起事故的處理工作。2013年秦火火因尋釁滋事罪獲有期徒刑1年6個月。
非法經營罪是指自然人或者單位,違反國家規定,故意從事非法經營活動,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。根據《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定,網絡水軍從事的有償刪帖、刷帖行為或者是捏造、傳播不實信息的行為,是對市場公平競爭秩序的破壞,在其行為構成犯罪的情況下可以用非法經營罪進行規制。2014年北京市朝陽區人民法院以非法經營罪制裁了網絡推手“立二拆四”的案例為網絡水軍非法經營罪的適用提供了借鑒。
破壞生產經營罪,是指由于泄憤報復或者其他個人目的,毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營的行為。面對網絡水軍的發展態勢的不斷升級,用傳統刑法理論來解釋破壞生產經營罪已經不足以滿足互聯網治理的需求,應當再次對破壞生產經營罪進行解釋和激活[22]。其一“財產損害”應當是指整體財產損害。“財產損害”作為財產犯罪的構成要件之一,對于不同的罪名有不一樣的內涵,就破壞生產經營罪而言的“財產損害”應該是整體財產損害。通過雇傭網絡水軍刷單而獲得市場優勢地位或者“反向刷單”排擠競爭對手嚴重影響對方競爭者的正常經營,使其正常經營之下應當具有的整體財產大打折扣,侵犯了其對正常收入的期待權。其二,生產經營的范圍應當擴大解釋為“業務”。過去的該罪中的“生產經營范圍”是建立在傳統實體經濟的社會背景之下的,無法解決現今電子商務平臺迅速發展而產生的眾多問題,導致了很多情況下破壞生產經營罪失去了效用。所以將“生產經營范圍”擴大解釋為“業務”是符合當代一般人的普遍觀念的,有利于保護網絡社會中的市場競爭主體的權益。其三,主觀認定應為消極條件說。破壞生產經營罪需的主觀要件為“由于泄憤報復或者其他個人目的”,然而這一主觀構成要件的認定存在取證困難的問題,不可避免的存在認定的任意性。應當解釋為只要行為人客觀上實施了破壞生產經營的行為,即可推定其即具有構成要件故意。
面對網絡水軍迅速升級趨勢和受害者權益侵害越來越嚴重的現實狀況,公民權利的法律救濟途徑不應當僅僅限制在民法領域,應該在行政法治化程度提升的過程中追求更加突出的治理效果,必要時可以引入震懾力度更為強勢的刑法規制。面對網絡水軍參演的一場又一場“大戲”,對網絡社會事實真相的還原和正常網絡社會秩序的維持,需要全面系統的治理措施。但是,數以萬計的“來無影去無蹤”的網絡水軍,其網絡法治意識的淡薄增加了治理難度,治理網絡水軍最根本的措施可能還在于提升網民的網絡法治意識;其中,大學生網絡水軍群體網絡社會參與能力的提升、大學生網絡安全與法治意識的培育和養成,需要全社會共同參與和應對,需要每一位大學生的的認真對待,實現系統治理。
[注釋]:
①南京反向刷單案件:在讀大學生為賺錢從事刷單工作,雇主要求其為對方競爭對手刷單,故意使淘寶平臺識別出對方店鋪存在被刷單單品,對其采取降權措施,該店鋪因此遭受損失15萬元以上。雇主和該大學生被認定為破壞生產經營罪,被處刑罰。
②權志龍吧爆吧事件:14歲女生潘夢瑩利用騰訊微博發表發表抹黑球星的不當言論,致使大量球迷聯合在她的偶像權志龍(韓國藝人)的百度貼吧里瘋狂刷帖,辱罵權志龍。潘夢瑩本人也受到了人肉搜索和輿論攻擊。
③3Q大戰:這源于2010年360與騰訊的互聯網大戰。2010年,360詆毀QQ軟件侵犯用戶隱私。隨后,QQ指控360瀏覽器涉嫌借黃色網站推廣。同年,騰訊宣布在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件,強迫用戶“二選一”。這場大戰一直持續了四年。
④公園游蕩門:這個事件源于網絡水軍幫360水貼:“今天開車走到公園附近,突然感慨起來,周鴻祎還是挺牛的,想想,在他公司干的人,跟著他的人,現在出來打江山的,千萬富翁不少。”這一段話被廣泛復制粘貼,并且登上微博熱搜,360雇傭水軍的行為被曝光。
⑤爆吧:出于蓄意搗亂或發泄的心理,在貼吧反復刷屏,淹沒他人的言論,使他人無法正常發言的一種意志表達方式。