法治視野下行政大審批制度構建

王斌林

（南華大學馬克思主義學院 湖南 衡陽 421001）

簡政放權、減少審批項目一直是中國行政審批改革的主方向。但隨著實踐的深入與時代的發展，人們對審批的要求不但要簡而少，而且要精而好。也就是說行政審批的項目數量以及審批權要越來越少，審批的質量卻要越來越高；審批時間越來越短，審批提供的服務卻越來越多。而且行政審批不光是呈現出檢查、核準、批準等這樣的純粹性“主”審批行為，還要附帶其它有關信息提供、告知、指導、咨詢等“從”行為，從而使行政審批體現出程序集成性、法律整體性、方式綜合性、功能完整性和責任全面性的特點，這就是所謂的行政“大”審批。總之，正如大數據之“大”在于能力之大、方式之多、效率之高等，大審批之“大”也在于它包含著多個行為、多重內容，散發出多樣形式，遵循著多元規則，體現出多種而又高效的功能。

一、大審批的建構方向

諸多實踐經驗表明，行政大審批是更系統、更完整的審批，是各種審批事項、審批技術關聯更大，各審批環節相互聯系更緊密，審批效果更加綜合化的行政行為。正如大數據的能力在于對各種數據節點的“加工能力”，大審批也不是為大而大，而是為了在各種因素、各種問題中找到相關點和突破口，在有機整體中發現激活碼。為了完成自己的功能，大審批也有著自己的“庫”式表現形式：既有分又有合，既有分散又有構成、既有多種小目標又有集中大目的。所以，大審批的具體表現方式是多種多樣的，大審批建構的大方向也就是系統化和整體化的完善。

（一）一個主行為，多個從行為，建構“大”職能審批

大審批的首要表現就在于行為之“大”，很多不屬于常規審批方式的行為不斷涌現, 如說、勸、商、引、幫、引導、提醒、預警等。當然，行為變大的原因在于審批的服務職能范圍的變大，現代法治視野下的行政審批已經遠不是蓋印式許可與核準，而是既要管理，又要協調；既要核準，又要指導；既要保障，又要激勵；既要監督，又要服務。所以，現代社會需要的是集成的行政審批，審批的集成最直接表現為行為的集成，部門的協作也必須由行為協調來體現，審批效能的提升也必須由多樣行為方式來完成等。

審批的“大”行為方式一方面反映了審批本身的變大變強，又說明了現代行政審批對復雜環境與社會需要的回應力與適應力的與日俱增。行為方式多樣化后不僅能使審批的功能變得強大，更能使審批權收縮后審批制度本身的活力不至于也縮小，如有的學者指出的那樣：“大量的行政審批事項取消后，政府監管相應轉向事中與事后的監管，建立與新體制相適應的新型監管制度，成為管理立法創新的重要方面。通過統一不動產登記，健全備案、公示、公告等方式建立統一規范的信息管理與信息共享制度，通過行政指導、信息公開、告知、風險提示等方式推進行政服務與行政督促制度，通過行政委托、公共服務外包等方式建立公私合作的監管制度，通過認繳、承諾、申報、保證等方式建立市場主體的自我約束機制，通過統一市場主體代碼、個人征信系統、黑名單等方式系統建構社會信用體系。”[1]

所以一個審批，實際上包含著多個行為，一個明確的主行為必然要有相應的附帶行為的輔助。當然，審批行為多樣化后，要防止的是審批行為的散漫化與迷糊化，這就要求多樣的行為必須在許可與核準這樣的主行為統領下集成為一個協調一致、互為整體的“大”模式。因此，在行為主體的建構上，必須以“中心機構”這樣的整體政府模式來實現各種審批職能，這樣，當代的審批機制建構必須廣泛運用大數據、人工智能等現代高科技手段，使得審批的集中化與多樣化能真正達到一致。

（二）一個集成程序，多個環節，建構“大”內容審批

理想的審批固然是一個窗口、一次性蓋章這樣省事省時性審批，但由于審批內容所涉及的專業性之復雜、項目之繁多，這就要求審批能簡約，但不能簡單，要求簡約下面有各種銜接，整體下面有各種協作。表面上看，簡約的審批是程序集中的審批，實質上簡約的審批是多種業務、多種信息、多種功能集成的審批，是“大”內容的審批。正因為如此，在實踐中諸如合并審批、模擬審批等一些以簡單辦法對付復雜內容的新型審判應運而生，這正如有的學者所形象地描述那樣：“在疊床架屋、分工負責的行政體制中，要實現真正的并聯審批，其實面臨審批事項互為前置、審批交叉、審批權限相互制約等制度瓶頸，而模擬審批的積極功能正在于通過模擬審批批件這樣一個粘合劑，將疊床架屋的行政部門架構及環節繁復的審批事項，組合成一個虛擬整體性政府，從而實現真正的并聯審批和無縫對接。”[2]所以，簡潔的審批應該是粘合劑，并做到有容乃大，這樣就能容納與粘合各種資源、各種關系、各種機構等。這樣的審批一定是“以法律關系、業務關系、邏輯關系為紐帶的藕合體。”[3]

因此，“大”內容的審批就是“藕合體”式的審批，它要的是服務大、功能大而權力小，環節多而時間少，信息多而辦事簡，公民參與環節多而被審程序少。要真正做到事多權小其實是對政府現代治理能力的考驗，也是對新型審批質量的檢驗。“大”審批在一定意義上就是能應對“大”內容有著“大”本領的審批，這種審批的實現不是收權那么簡單，而是要在適應現代公共治理的基礎上，對政府結構、管理體制、治理制度與公共目標等多方面進行改革。只有具備現代治理能力的政府，才會有這種審批本領。

（三）一個項目，多個銜接，建構“大”屬性審批

在復雜的現代社會關系中，不但審批內容繁雜，而且對象的屬性也很多樣，一個項目往往包括環保、自然資源管理、衛生醫療等多重屬性。當行政審批本身還是碎片狀態時，哪怕是以一個項目申報的審批其程序也會成為一個馬拉松過程，正如有的學者所描述的那樣：“一個項目從審批啟動到開工建設持續兩三年，實屬家常便飯。在這其中，相對人需要經過以下一連串足以讓人眼花繚亂的審批程序：水保方案審批、環評審批、項目核準、建設用地規劃許可……建設工程許可、市政園林工程等等。”[2]因此，如果我們根據對象的屬性而分門別類地使每一個對象都被審批一道，那么這種繁瑣審批、多頭審批、捆綁審批、塔配審批不但效率低，而且會根本背離行政法的根本價值觀。

但是，審批對象屬性的多樣化是客觀存在的，在精簡與放權的大政方針之下，審批客體的自然屬性呈現多，在其法律屬性和行為方上必然是一種“一”：一條龍服務、一站式審批、一個審批中心等。但審批對象的不同屬性所提出的各種要求是不會自然消失的。所以，行政審批改革表面上看是減、放、瘦、簡，但實際上也是一種“大”：審批主體變成了一個整體化主體，集收了各種碎片化主體的全部功能；審批程序是簡單了，但卻集成了各種監管職責；審批平臺變成一個中心了，卻包含了咨詢、服務、預約等各種“內臟”。總之，精簡后的審批要服從于審批屬性多元化這個客觀前提，它是一種“全事項管理、全數據流轉、全過程監督”[3]

（四）一個法律，多個法規規章，建構“大”標準審批

行政審批中法律的任務與功能遠不只是“規范”權力這么簡單，因為在審批實踐中，要被規范的權力不是孤立的，這里面所涵蓋的是許多權力的相互鏈接、相互配合的問題，有許多節點、聯系點的需求呵護與潤接。所以，從所謂“審批難”的種種表征中不難看到，革除行政審批的痼疾，取消和下放審批事項只是改革任務中的一項，改革的核心是“要變革行政審批行為以及行政審批權力的運行方式”。[4]而正當的權力運行方式需要的不是單一的、靜態的規則性合法，更需要包括各個層次標準的統一與互動，需要的是“大”標準去規范“大”行為。

一是，法律、法規與標準的配套化、協調化與體系化。人們在感嘆行政審批權“不聽話”的同時，往往會無可奈何地發現另一個更傷腦筋的事實：行政審批或行政許可本身涵義、范圍和類型的極其復雜性與廣泛性，不同審批行為在現實中實際是交錯關系、交叉關系和重疊關系，行政許可行為與非行政許可行為也是呈現出穿梭狀態。以上現象固然有行政主體肆意擴權的因素，但更多的原因在于行政審批擴“大”的必然趨勢。在這種情況下，法律應該用自己的“大”本領去規范行政審批的多元性，不能像《行政許可法》這樣的基本法律能成為無所不包的如來佛手心，而應該把不同法律、法規與標準配套化、協調化與體系化地使用，力爭“實現項目可行性咨詢、項目審批要件把關、項目管理服務、項目統籌協調的四位一體。”[5]這樣，法律不但要管好每個審批行為，更要保障不同行為、不同審批功能之間的整體合作是否順暢，不同審批行為的搭配比例是否恰當等。

二是，法律、法規與標準要不斷跳轉。在審批的“大”格局中，審批權力與行為的方式與性質往往是要轉跳的：一會兒是強制審批與檢查，一會兒是行政助成或協商；一會兒面對的是行政性事物，一會兒處理的是民事性事情；一會兒需求的是行政被動行為，一會兒依靠的又是行政主動行為。權力往往就是在這種流程與傳遞中失范的，法律也往往是在傳遞中受阻的，審批行為的不斷“變臉”是必要的，要審批權以一個面目老老實實地待在一個固定的框架內也是不可能的，審批權規范的難點往往也在于此。所以，與“大”格局審批相適應的法律規范也應該是靈活多變的。

二、“大”審批建構基礎和方式

行政審批之所以能成為“大”審批，以及種種“大”特征的形成是有著深厚的客觀條件、基本現實、技術方法與制度手段作為基礎保障的。“大”審批的形成基礎決定著它的建構特殊方式：主要是指其相關的各種法律關系、社會關系、利益關系及其技術方法之間都能形成一定的邏輯關系和時空布局關系，從而構成各種環環相扣、節節相關、目標共同、效果綜合的行政服務鏈條。這種“大”審批力求的是各種小目標、小方法之間的無縫對接，強化審批內外節點的有效聯系，確保各種審批法治目標之間的一致性與各種審批法治政策之間的協調性。

（一）社會與市場基礎：奠定審批的大方式

現代行政必然在法治的推動下不斷增強其服務功能的特質與治理能力的本領，這不是什么道德主義層面上行政主體某種“善心”的發現，根本原因在于經濟與社會基礎的變化。現代市場經濟是主體自由與自治的經濟，所以放松與減少審批也就成了一個重要趨勢。但是真正復雜的現實層面上的市場經濟絕對不只是要自由那么簡單，也就是說現代市場經濟的自由性不在于政府干預的多或者少，而是在于能真正根據市場的需要自由地選擇所需要的法律與服務，如美國經濟學家凱斯·R·孫斯坦所說的：“只關心應當有更多或更少規則對于將來問題的解決沒有太大意義。真正的問題是什么樣的規范（值得強調的是，包括那些能夠使市場成為可能的規范）能夠在不同境況下實現人類的幸福。”[6](P9)

市場經濟對于行政審批的態度也是一樣的，行政審批要面對的也是由各種社會經濟關系聚合而成的市場，在這樣一個市場體系中，不但需要自由競爭、商業激勵機制等，也需要政府服務、社會保障、政府供給等等；不但要尊重市場、服從市場，也要保障市場、規范市場。在法律關系層面，行政審批要處理的也不僅僅是行政法律關系，也可能是民事法律關系或其他法律關系。多種法律關系雖然在理論上是可以分門別類的，但在實際社會關系中，要完成一個完整審批任務，是不可能單純選擇一種法律方法，一個法律部門，而是必須把法律問題當作一個整體，綜合不同法律部門的不同特質，并在此基礎上達到一個新的集成高度。

所以，適用現代市場經濟的行政審批的方式必須是大樣的，首先，一個統一的審批很可能是多重行為方式的，一個審批可能是市場資格類型審批，但也很可能兼具資源配置類型審批和危害控制類型審批的特點；其次，一個完整的審批很可能是多樣行為屬性的，相對強制的行政審批在很多情況下必然與相對溫和的行政指導與之相匹配，以完成完整的行政功能；最后，最重要的是，我們應該有一個可供自由選擇的審批方式體系，①以靈活的辦法應對變化的市場需要是行政審批“大”方式的最大體現。

（二）利益關系基礎：決定審批的大機制

從最現實的角度看，利益關系的調整才是審批改革最需要切實考慮的問題，馬克思認為利益的思考是人的感性活動和實踐的真正開始。在法理學意義上，利益法學是法學成為實踐科學的開始。對于行政審批改革也是一樣，只有利益的思考的介入，才不會僅僅從審批時間的長短、手續的繁簡上形式性地判斷審批的好壞。中外行政法治史都表明，利益格局安排的效果如何，是公共行政改革是否成功的關鍵。也正是利益調整的需要，諸如“消費者主權”意識、“顧客滿足”意識已經是現代行政制度中的核心命題。

在行政審批法律關系中，多主體、多層次、多方面利益關系就是最實際、最直接的社會關系。各級政府、行政機關、行政相對人、社會團體等都有各自相互獨立又相互聯系的利益訴求。社會福利、政治效益、職責績效、經濟利益等構成了一幅復雜的利益交叉網。在這種復雜的利益關系中，有利益博弈關系、利益分配關系、利益協調關系、利益合作關系等等。事實證明，正是利益的膨脹與刺激導致了越權審批與重復審批，正是權力與利益的不正當搭配驅使著不合理審批的發生。[7]

從利益這個最簡單、最基本的東西出發，可以引申出行政審批最復雜、最大氣的審批機制范疇，是利益合作把行政審批變成了有協同治理大能力、協商合作大機能的真正有效率的現代化審批。一站高效、雷厲風行的審批應該是上下同心、互利互惠、良性循環的審批，破解利益難題的審批不能不有一種特別的大智慧、大能耐。同時，復雜利益關系的存在，決定了審批的簡潔不能消弭與忽視很多復雜問題的存在，所以，行政審批必須包容與整合許多機制：其一必須有審計機制，審批的放權實際就是放利，審批的時間縮短必須落實在成本的節約上，這些都要用完整的審計制度來保障；其二必須建立績效考核機制，利益考核是責任正常落實的最佳途徑，績效考核實際上就是責任的現實性保證；其三必須完善利益協調機制，在行政審批法律關系中，各種利益屬性與產出的特質是不一樣的，壟斷性、公共性、私利性是交叉在一起的，在一定意義上，審批的合法性就在于利益的協調性、協商性；其四，還必須有利益激勵機制，利益追求是最有效的動力性手段，通過合理合法的利益激勵方法肯定是比任何命令性與管制性方式更有效。

（三）技術方法基礎：保障審批的大技能

互聯網及其各種電子技術已經廣泛運用于行政審批并成為改革行政審批的重要客觀基礎，很多電子審批平臺也應運而生。電子審批給人的直觀印象是方便、簡潔、集中等等，但科學技術真正給現代法治和現代治理帶來的主要影響不在于這些外延性東西，十八屆五中全會在談到科技對社會治理的作用時提出：“加強和創新社會治理,推進社會治理精細化,構建全民共建共享的社會治理格局。”所以，科技真正帶來的是“治理精細化”，滿足的是“全民共建共享”。

同樣，科學技術對于行政審批的法治化意義也在于科技以其工具理性的特點給行政審批的價值理性的實現提供堅實客觀基礎，其實質還是在于建立新型“權利—權力”關系，把先進的技術方法變成更公正、更合理的行政法律關系。在這里，權利和權力都變“大”了，審批權力的“大”在于其精細化的本領變大：通過審批的職能化水平的提高，使審批的并聯性、集中性、統一性、集成性得到空前的提升，審批的服務功能與范圍也隨之變大。行政相對人權利變“大”又表現于其共建共享的可能性變大：通過網絡與電子平臺，相對人咨詢、詢問、監督、投訴等途徑更多、機會更大。

總之，有了現代科技這個客觀基礎，行政審批不但操作性本領變得更大，其法治的內在屬性也應該越來越明顯：依靠科技手段的先進性，資源共享的公共性也應愈發突出；通過網絡的方便性，使行政審批法律關系變得更加的協調互助；有了技術方法的可行性，各種信息的可用性也必然加強。這樣一來，網絡電子技術加上法律力量的推進，行政審批必然是更有綜合成效的審批，更體現出政務集約性的審批。

（四）法律實踐基礎：催生審批的大職能

審批的合法性無疑是行政審批的首要前提之一，但從法律實踐的角度來看，有關審批的法律及其標準必然也是多元的，因為單純形式意義上的合法性好像也不是現代行政審批所需要的，實質的合法成了行政審批中應該深刻思考的問題。這樣一來，規范行政審批的法律本身成了一個問題，正如有的學者所指出的那樣：“一般認為最理想的行政審批是符合以《行政許可法》為首的相關法律法規。但實踐證明，法律本身的模糊性、籠統性與空缺性，使得《行政許可法》本身到成為了深化行政審批改革三大因素之一。”[8]法律之所以自己成為改革對象原因就在于現代合法的行政審批需要有著大職能的法律制度與之相配。

所以，只要我們所倡導的審批是任務指向的，是回應社會的，它的工作組織與方式是開放性和溝通性的，那么，由實踐所催生的、與現代行政審批相標配的法律和標準也就是一個大系統。從法律和標準本身來看，其內在構成應該是綜合體現行業準入的規劃標準、產業政策標準、城市管理標準、環保標準、消防標準、衛生標準、治安標準等一攬子標準；標準變成“一攬子”還不足以說明法律問題之大，法律標準之外還必須有一些“重要說明”、“重要提示”等隨時補進的動態性、臨時性規矩；[9]更有甚者，法律本身制定好后，法律工作還遠沒完結，因為開放的、回應性的法律系統“從嚴格意義上說，制定‘規則’只是精心設計政策——如確立‘執行準則’制定、‘實施目標’、系統提出‘指導方針’等——的許多方式的一種。因此，作出規定也只是處理問題的許多方式——如分配資源、形成動機、完善設施、提供服務等——的一種。”[10](P132)

總之，審批過程中遵守法律、適用法律是一個大的實踐職能，要做到審批合法，就要求審批機構職能的加大。從審批合法這樣一個邏輯起點開始思考，我們催生出審批的法律職能和機構必然會是大號的，這樣我們就“需要建立一個獨立的、能夠履行夸部門職權的綜合性法律監督機構。”[11]

三、“大”視角下行政審批制度建構思路及其法律性的升級

對行政大審批問題的思考來自于改變行政審批制度中存在的問題的需求，審批的逐步變“大”實際上也是審批法律能力的變大。行政審批的真正問題表面上看來是權力越軌，實際上是“小”不能成“大”，如繁瑣的審批事項不能整合，多元的法律法規、標準規則不能相互體系化，部門眾多的審批機構彼此之間不能互為整體，而是各自為政、相互扯皮等。所以，由“小”到“大”的改變是行政審批制度改革的關鍵與實質，行政審批建構的思路也就應該是用機制化、公共化、主動化與目的性方法去做大行政審批，以適應整體化與系統化的發展趨勢。行政審批也應該在由“小”變“大”的過程中實現審批制度及其法律性的升級。

（一）變單性化審批為機制化審批，變單性法律控制為復合性法律控制

一直以來，行政審批改革的目的幾乎都是為了規范審批權、減少審批項目和縮減審批的范圍。但是在實際的、系統化的行政審批過程中，審批是連續性、積累性、變動性和發散性的，在審判行為背后包含的是機構整合、信息整合和業務整合。所以，行政審批必然由單性化審批變為機制化審批。在實踐中，以寧波市為代表的一些地方所設計的“6+1”會商機制和“9+X”會審制度就是這方面的典型實例[12]。當然，機制化審批不只是多設計幾個程序、多合并幾個結構、多發揮幾個功能這么簡單。機制化審批仍然以理性地規范權力、保障公民權利為己任，但這種價值觀不再停留在理想主義階段，而是開始思考以結構性與實踐性方式去實現這個理想。理想與理性的價值一旦生活化與實踐化，那么多元因素的整體組合就不可避免，如韋伯所說：“事實上，我們可以從根本不同的基本觀點并在完全不同的方向上使生活理性化。理性主義是一個歷史的概念，它包含著由各式各樣東西構成的一個完整的世界。”[13](P32)同理，機制化的“大”審批也是一個“從完全不同方向努力”、把“各式各樣東西構成的一個完整的世界”的理性主義，審批程序的集成化、政府行為的整體化就是這種理性主義的集中體現。

機制化審批的法律性控制應由單體把關變為為整體把關，既要審批時間短，又要審批高效；既要審批簡潔，又要作用齊全，既要參與主體多樣，又要整體協調。所以，行政大審批行的形成需要很多法律關系的整合。因此，審批的機制化，包括審批法律控制的機制化，本質在于全程化與多樣化，在理性化與標準化背后是多樣東西的結合與整合，如有的學者指出的那樣：“行政審批標準化是理念、機制和方法的結合體：在理念方面，行政審批標準化以主動滿足社會公眾需求為導向，力求打造服務型政府。在機制層面，行政審批標準化通過全程標準化的方式使整個審批流程都處于監督之下，使崗位責任的考量更為數量化和客觀化，更加有利于調動審批人員的積極性。在方法方面，通過引入標準化，審批過程進一步便利，審批環節進一步精簡，申報材料進一步整合。”[2]

（二）變封閉審批為公共審批，變單向控“惡”性法律模式為雙向協商性法律模式

行政審批的變“大”，絕不是對行政權力擴張的容忍，而是指現代行政的公共化、公開化與多元化。所以，行政審批由“小”方式變成“大”模式也是一個由封閉審批變成公共審批的過程，中國行政“公共”性首先是由行政權力的公性決定的，并由此導致審批過程、審批程序乃至審批方式變得更加公開化與參與主體的多元化。所以，大審批模式必然伴隨著公眾意見發表機制、第三方評估機制、公開責任追究機制等。這樣，審批越來越“大”，實際在于審批行政的越來越公共化，行政審批不但要尊重具體的行政相對人的利益，而且要有更宏觀、更整體性的問題解決意識。

這就是說，在公共行政理念下，審批的目標在于社會公共利益與私人利益的總體性滿足與全方位權衡，是在管理基礎上完成治理任務。審批之所以“大型”化，原因在于利益要求的復雜化與治理方法的復雜化。審批變“大”后，審批機制的容納度也在變大，也就是說行政行為多樣性背后應該也是多種意見到位、論證到位、主張到位、辯論到位，行政大審批的質量與合理性取決于服務目的的達成、公民意見與公共論證的蒞臨。行政大審批仍然要控權，但已不光是對權力“惡”性的不信任式控權，而是整合各種力量來協商協調、相互論證以形成良性政治秩序。因為，“完善而成熟的主張應當成為民主政治的組成部分；決策質量應該成為公共辯論的核心；政治理性與面對他人而做出辯護的思想不可分開；增強論證的合理性對于尋找解決集體問題的最佳方案是至關重要。”[14](P290)

因此，以完成公共治理目標為己任的行政大審批是在各種對話中求真實，在各種論證中求真識，審批權力的法律控制不能光指望形式化的依法依規，而是一種雙向協商性法律模式，“合法的政治秩序是一種不斷調和或談判的秩序，它總是允許通過對話提出質疑——這是一種思想和行動上的批評實踐，它可以防止政治僵化和制度惰性。”[14](P279)在協商性法律模式中，沒有公眾認可的審批不是“合法”的審批，沒有討論的標準不是“合法”的標準，沒有公眾追責機制不會是穩靠的法律保障。所以，協商性法律模式雖然依靠權力、信任權力，但也可對權力形成更大的牽肘力量。

（三）變被動控權性審批為主動、供給型審批，變消極性法律控制為積極性法律控制

為了克制審批權擴張與膨脹的任性，規范和明確權力的邊界是我們一貫的認識。這種認識有它的道理，但也明顯體現出單向性思維特點，即認為審批只是諸如審查、許可、批準這樣的“行政”性行為，基于權力“惡性”的天性，所以要本著提防與對抗的目的而必然讓審批權被動而又消極性地屈服法律。在現代大審批體系中，被動限權已經不是唯一目的，因為在審與批之外，還需要行政主動地提供行政指導、告知、協調等多種“行政”味并不濃的其它行為。同時，在現代行政福利、行政救濟的不斷興起以及我國供給側改革、創新型社會建設的背景下，行政審批也必然變被動控權性審批為主動、供給型審批。這就給依法行政與依法限權提供了新的課題。

在行政制度的發展史上，行政法的不斷涌現往往就是行政主體主動求變的結果，比如行政指導這種行政主體主動或自我發動的一種行為，往往是先于相關法律而產生的,也就是很多新型行政行為的初生之期往往是“無法”控制的，以致于一些日本學者在面對行政指導不斷涌現的局面時發出了“法治主義崩潰”的哀嘆[15](P141)。當然，這種不可避免的狀況并沒有真正造成法治“崩潰”，相反，它也給法治的完善提供了契機，所以，在日本行政指導出現后不久，世界第一部《行政指導程序法》也就誕生了，一些諸如行政法基本原則、行政法律保留等基本理論也得到了完善。在英國，隨著行政權力的“大范圍”化，行政自身也推動了相關法律裁判機構的復雜化，不同類型的裁判所像“蘑菇一樣地發展”，司法程序也體現出其“積極主義”（activism）的一面。[16](P456)

對行政審批來說也是一樣，積極性的審批需要積極性的法律思維與方法與之相呼應。實踐一再證明，單純靠權力范圍與審批項目標準化，下位法服從上位法這些傳統而相對消極的做法是很不夠的，權力與責任的積極結合才是良性發展的基礎。因為積極的行為與積極的責任相結合不但使傳統的權力清單變得更加豐富多彩，也能使行政審批主體的責任意識主動化、積極化。②

（四）變工作審批為目的審批，變形式合法為實質合法

行政大審批絕不是行政權力變大了，也不簡單是行政工作多了,而是服務項目多了，功能齊全了，是服務目的與功能目標導致了行政審批程序結構的“大”樣化，行政審批改革也不是簡單地消減行政審批權，而是為了更好發揮政府作用，誠如《國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見》所指出的那樣：“實行市場準入負面清單是發揮市場資源配置中的決定性作用的重要基礎，是更好發揮政府作用的內在要求。”

在行政審批中政府能否真正發揮政“更好”的作用，就不能單純看它是否符合某些條框與標準，更重要的是行政審批必須實現大量的、系統性的目的與目標，完成實在的服務功能。這樣，審批就不只是完成一種工作，更是布置完整的目的導向，總之，“（審批）流程再造的宗旨，就是要改職能導向為需求導向”[5]。需求目的導向的行政審批之所以“大”，就是由于它外在的、形式的手續雖越來越簡單，而內在的、實質性服務卻越來越多；不規范的行政干預雖越來越少，而正當的其它功能性行為卻越來越多。

正因為有眾多目的與需求作為導向，變工作審批為目的審批的另一個邏輯思考結論必然是對行政審批合法性思考也必須發生轉變，這就是不再只考慮審批權與審批范圍是否在法律與標準之內，而是要進一步考量審批的實際效果與實際功能方面的問題。進一步來說就是，不只是看行政審批是否符合標準，而是還要看這個標準是否來自于市場經濟的需要；不只是看審批是否走完程序，更要看程序整體功能的完成情況；行政大審批之所以會引出整體政府的集成化審批程序，就是因為要滿足綜合性決策與多方面利益權衡的需要。目的導向的行政審批對與之相配的法律勢必也要提出新的要求，這種法律也必須變成目的性法律，因為只有這樣才能適用大審批的“大”需要。在法學發展史上，正是耶林創造的目的法學打破了以形式為主的實證主義法學對法律界的統領，從而為法律解釋、法律論證、法律創造開辟了新天地，形式性合法逐步讓位于實質性合法。與大審批相適應的目的性法律也應該是追求實質性法律效果與合法要求，即不主要是看是否形式性地符合法律規則，也是主要看法律功能是否多樣有效，法律責任是否全面到位，法律機構是否協調互動，法律體系是否多元合一，法律過程是否雜而有序。目的導向正是依法行政最好的規制力，因為“有目的的法律思維限制了官員退隱于規則之后和逃避責任的傾向。”[10](P92)所以，只有實質目的性法律才能使大審批有大的法律效果。

注釋：

①在當今中國各地方的行政審批改革中，選擇性、多類型審批方式的規定已成為一種趨勢。例如，2018 年2 月7 日，湖南省人民政府印發《湖南省“證照分離”改革試點工作方案》要求，將116 項行政許可事項，根據不同情況，采取5 類管理方式，即：對市場競爭機制能夠有效調節、行業組織或中介機構能夠有效實現行業自律管理的事項，取消行政審批；對適合的行政許可事項，實行備案管理；對暫時不能取消審批，但通過事中事后監管能夠糾正不符合審批條件的行為且不會產生嚴重后果的行政許可事項，實行告知承諾制；對暫時不能取消審批或改為備案，也不適合采取告知承諾制的行政許可事項，公開行政審批事項目錄和程序，明晰具體受理條件和辦理標準；對涉及國家安全、公共安全等行政許可事項，加強風險控制，強化市場準入管理。

②如2014 年頒布的《安徽省人民政府關于公布安徽省省級政府權力清單和責任清單目錄的通知》把權力清單與責任清單相結合的辦法就是很好的創新。