博物館藏品數字化著作權問題研究

易 玲，肖樟琪

(中南大學 法學院，湖南 長沙 410083)

十九大報告提出，我國社會主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾。在此之前，2011年，繼全國文化信息資源共享工程、公共電子閱覽室建設計劃后，文化部、財政部共同推出“數字圖書館推廣工程”，這是我國啟動的又一個重要的數字文化建設工程。數字經濟時代公共文化服務機構正在為公眾提供越來越精準、全面的文化服務，以滿足人民日益增長的文化需求——這其中的知識產權問題自然不容忽視。本文將以博物館藏品數字化的著作權保護為視角，探討數字化時代背景下公共文化機構的知識產權利用權與侵權問題。

一、博物館及其數字化

博物館是一個為社會及其發展服務的、向公眾開放的非營利性常設機構，為教育、研究、欣賞的目的征集、保護、研究、傳播并展出人類及人類環境的物質及非物質遺產。[1]這一定義來自于2007年國際博物館維也納會議，較為全面地闡述了博物館的功能及其社會定位。中國是一個歷史悠久的發展中國家，博物館在歷史傳承、文化傳播和科技發展方面發揮著不可替代的作用。在我國，博物館已從1978年的349家增長至現在的逾5000家，[2]其中超過八成免費開放，博物館逐漸從科研領域滲透入人們的普通生活。

博物館的數字化(Digitization)，是指博物館將有形載體(主要為博物館藏品)上的文字作品轉化為數字格式儲存和傳播。[3]由于這些虛擬化的資料最終需要由計算機信息系統集中處理，因此也有學者稱之為文物信息化，即“通過計算機信息技術將文物本體信息、文物影像資料等各種資源進行整合，建立文物信息數據庫，結合多媒體、網絡等數字化手段使文物展示、利用、保護、管理等專業工作逐步實現信息化，最大限度地為文物工作者和受眾提供全面、高效、便捷的數字化服務”。[4]隨著信息技術的發展和人們利用博物館資源需求的提高，數字化逐漸成為全世界博物館發展的特征之一。2010年1月19日，敦煌研究院與浙江大學簽署合作協議，雙方將在共建敦煌石窟壁畫數字資源庫和文化遺產數字保護技術聯合實驗室、敦煌學文獻資源共享等方面開展合作。同時，敦煌研究院依托國家古代壁畫保護工程技術研究中心與浙江大學共建“浙江大學-敦煌研究院文化遺產數字保護技術聯合實驗室”。[5]

博物館的數字化往往有不同的原因，大致可分為內部原因和外部原因。[6]內部原因是指博物館根據自己保管、展覽藏品的職責，需要對一些藏品進行數字化操作以避免丟失、損壞、腐敗的風險；或有時進行常規的統計、報告、記錄等日常管理需求，也不可避免地要使用數字化技術。根據“全國館藏文物腐蝕損失調查”顯示，我國3200余座國有博物館中，有50.66%的館藏文物存在不同程度的腐蝕損害，重度以上腐蝕的館藏文物達230多萬件，占被腐蝕文物的16.5%。[7]因此出于保存目的進行的數字化占到博物館數字化中的很大比例。外部原因是指根據來自博物館以外的需求導致的原因，如來自學生、研究人員、媒體、出版商的需求，這些群體對博物館藏品的利用程度最高，因此有時對博物館藏品的利用方式也會有特殊需求。博物館的數字化還受到技術資源的影響，數字化需要高分辨度的拍攝設備以及數字資源庫的建立、維護、管理，中國的5000家博物館顯然并不是都具備這樣的物質技術條件，因此往往規模較大的博物館，如國家級博物館和省級博物館，會在數字化進程中先行一步。

然而博物館的數字化也涉及很多的法律問題，看待這些問題的一個基本原則是要把館藏作品的物權和知識產權分別處理，博物館雖然取得館藏作品所有權，但不代表其有權任意處置館藏作品。[8]例如一件美術作品在被數字化的過程中，即可能侵犯其著作權人的復制權、發行權、信息網絡傳播權。但許多被博物館收藏的美術作品卻又已經超過著作權保護時效，或者根據《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)第二十二條的合理使用條款，博物館為“陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品”并不會侵犯著作權人的權利。像這樣的問題，在博物館數字化行為中是需要自始至終進行防范的風險，因為數字化的全過程都可能涉及相對多的知識產權問題，同時博物館自身的知識產權保護也需要引起重視，博物館代表國家對文物和其他藏品進行保存、管理，因此產生的歸屬于博物館的著作權、商標權等，也屬于公共利益的一部分，需要進行有力的保護和有序的管理。

二、藏品數字化后形成的作品及其利用

(一)藏品影像化與攝影作品

博物館對大多數藏品進行數字化時，會經過影像化這一步驟。所謂影像化，就是通過對藏品進行膠片的或數碼的攝影、錄像或利用其他影像記錄手段，使藏品在不同介質中，呈現出的平面的、立體的、能用肉眼直觀感覺到的一種過程。[9]以數字化為目的的影像化，一般以數碼拍攝設備為工具，建立起藏品的高清晰度圖片、視頻或三維模型，在這個過程中形成的這些影像資料，博物館對其是否享有著作權，是博物館數字化知識產權管理最先要解決的問題。對藏品影像化而形成的作品，一般包括有關藏品的攝影作品、電影作品或以類似電影攝制方法創作的作品等，在這里與博物館藏品影像化相關度最高的是攝影作品。

由于文物攝影以恢復原作原貌為目的，故對文物藝術品的攝影是否構成著作權法意義上的攝影作品，是一個存在爭議的問題，且在我國尚無法律、司法解釋或判例對此進行確認。在國際上，對文物藝術品的攝影著作權問題影響最大的是 Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel Corporation案。該案判決中，美國紐約南區聯邦地區法院認為是否構成衍生作品，決定于對作者的技巧、判斷和勞動是否可以用另一種方式轉化。若不進行添加、修改、轉化或融合而僅僅從原作品復制，則不具有創作性，不應受著作權法保護。本文認為，判斷文物攝影是否具備創作性而構成攝影作品，不應一概而論，而應依具體情形進行分析，對立體文物的攝影因其取景、選擇角度等方面至少包含了作者獨特的構思或風格，故一般可認為構成攝影作品。正如臺灣地區“經濟部智慧財產局著作權會議及調解委員會”于2005年5月就“故宮博物院為古物所攝影之作品是否屬著作權法第五條第一項第五款所稱之‘攝影著作’”展開的討論，其最后得出結論：應將所涉文物分為平面文物和立體文物，對平面文物的攝影純屬復制再現，不具有創作性；對立體文物的攝影在場景、角度、光影、焦距等方面存在選擇判斷，具有創作性，故可構成著作權法上之攝影作品。[10]

若對博物館立體館藏作品的攝影構成攝影作品，則在此基礎上的另一個問題是，該影像化作品的著作權人是誰，是具體負責拍攝的攝影師，還是博物館？這就涉及著作權中的職務作品和委托作品制度。我國《著作權法》第十六條規定“公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品是職務作品，除本條第二款的規定以外，著作權由作者享有，但法人或者其他組織有權在其業務范圍內優先使用。作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品”。而第十六條第二款則規定法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品除外，在第十七條中對委托作品的規定也大致相同。在這樣的規定下，若影像化之前博物館沒有與其員工或受托人簽訂合同約定藏品攝影作品著作權的歸屬，則根據法定其著作權歸員工或受托人所有。因此博物館為保護自身的著作權，維護公共利益，可在影像化過程中與實際創作者簽訂著作權歸屬合同，預先決定藏品攝影作品的著作權歸屬，避免日后不必要的法律風險。

博物館是公共文化機構，傳播文化是博物館的使命之一。美國紐約大都會藝術博物館于2017年2月宣布，他們改變其開放資源獲取政策，按照“Creative Commons Zero”(簡稱CCO，無權利保留協議)將其收藏的37.5萬件藏品的高清圖像資源免費向公眾開放版權，這意味著無論是藝術家、設計師，教師、學生，專業人士或是業余愛好者，只要有需要，任何人都可以免費下載并不受限制地使用和分享這些公共領域藝術品的高清圖像。但館長坎貝爾也表示，該博物館藝術品收藏總計約150萬件，如今提供免費下載的375000張圖片囊括了大都會藝術博物館的主要收藏，另有65000件館藏藝術品已經完成數字化，但因為版權因素暫不對公共領域開放。筆者認為，正如《著作權法》看似是在鼓勵著作權的壟斷，阻礙文化傳播，實質上卻是通過保護創作者權益以更好地促進文化傳播一樣，博物館在其數字化活動中對衍生作品的著作權進行主張，短期來看不利于大眾隨意使用這些公眾資源，但長遠來看，卻有利于博物館對這些作品權利進行完備的管理，從而形成有序的知識產權法律環境，以便于公眾享受到更好的公共文化服務。在法治社會建設過程中，這樣的舉措是有必要的。

(二)博物館數字化形成的匯編作品

博物館數字化過程中，還有可能在基礎作品之上形成匯編作品。根據我國《著作權法》第十四條，匯編作品是指匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品。匯編作品的著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。匯編作品之所以成為作品，是因為作者“對其內容的選擇或者編排體現獨創性”，但《著作權法》卻并不直接保護這種選擇或編排行為，而只保護由該獨創性行為產生的智力成果。也就是說，根據著作權法只保護表達不保護思想的基本原理，匯編作品的“表達”只可能是一種以體系化的方式呈現的作品、數據或其他信息的集合。[11]1999年，中國商業出版社未經故宮博物院許可，使用館藏器物圖片790張出版了《中國清代瓷器圖錄》和《中國宋元瓷器圖錄》兩本圖錄。2001年故宮博物院向法院起訴該出版社，最終北京市第一中級人民法院判處被告方中國商業出版社在《光明日報》上公開致歉，賠償經濟損失65萬元并承擔全部訴訟費用。在該案中，故宮博物院對數百件文物的拍攝照片是基礎作品，并且還對文物進行測量、編寫說明文字，在此基礎上形成了有一定編排獨創性的匯編作品，中國商業出版社因此侵犯了對藏品影像化形成的攝影作品著作權以及匯編作品的著作權。隨著博物館現代化程度的提高，博物館對藏品進行數字化之后對數據進行獨創性的選擇、編排已經并不少見，博物館應當對由此形成的匯編作品進行著作權管理，防范社會公眾因隨意使用博物館數字化資源導致的侵權行為。

(三)博物館藝術授權

所謂博物館藝術授權，是指博物館將擁有知識產權的與館藏品或本館相關的圖像或者商標等以合同的形式授予被授權者使用；被授權者按合同規定從事經營活動(通常是生產、復制、銷售某種產品或者提供某種服務)，并向授權者支付相應的費用——權利金；同時博物館給予被授權者相應的指導與協助。可對外授權的主要出租物包括：館藏品和博物館建筑的數字圖像以及博物館品牌等。[12]博物館藝術授權體系在中國內地尚很少被提及，但在臺灣地區已經形成較為成熟的產業鏈，從《著作權法》角度來看，博物館藝術授權是將授權主體限定為博物館、將所涉作品限定為藝術作品的著作權許可行為。在博物館藝術授權中，一步很重要的工作是確定所涉藏品的著作權人是誰，如果是博物館自身，則可直接和被授權者簽訂授權合同；如果著作權人是博物館以外的人，則此時該館藏作品的物權與著作權分離，博物館若要進行藝術授權需先與著作權人接洽，取得著作權人許可。博物館藝術授權在博物館數字化的話題中意義重大，因為博物館數字化勢必會生產出大量衍生產品，這些文化產品是藝術授權中被授權者進行文化經營開發的完美素材。博物館在數字化過程中運用好藝術授權的經營模式，可以給博物館帶來極大的好處，這些好處可以概括成“雪中送炭”和“錦上添花”。“雪中送炭”是指在博物館經費不足從而限制其保存藏品、開展活動時，博物館藝術授權可以為其帶來可觀的收入，以緩解博物館資金不足的窘境；“錦上添花”意味著藝術授權幫助博物館開發藏品的文化價值，將公共文化資源與市場機制相結合，從而更好地發揮博物館的社會功能。隨著各種文化產品的增多，博物館處在與整個文化產業競爭的環境，在每個人的閑暇時間都不多、博物館本身也無足夠精力吸引觀眾的情況下，博物館藝術授權可以創造出具有吸引力的文創產品，以適應市場需求。

三、藏品數字化的著作權侵權風險及其防范

博物館在數字化過程中固然需要注意保護自身著作權，但同樣有可能侵犯他人著作權。《文物保護法》規定，中華人民共和國境內地下、內水和領海中遺存的一切文物，屬于國家所有；國有不可移動文物的所有權不因其所依附的土地所有權或者使用權的改變而改變。公共博物館代表國家對館藏文物進行保存、管理，而文物即使可被認定為作品，其保護期限也早已經過，故一般不存在侵犯著作權的風險。和文物類藏品不同，非文物類藏品中，一些藏品如果能同時滿足構成作品和仍在保護期內這兩個條件，則博物館應注意其數字化行為是否侵犯作者的相關著作權——這部分藏品才是我們討論的對象。對知識產權意識淡薄的博物館工作人員來說，在數字化活動中必須要在思維上將藏品的物權和知識產權相分離。博物館通過購買、贈與、調撥、交換等方式獲取藏品的所有權，但隱藏在藏品介質內的、受《著作權法》保護的抽象的作品卻不能被任意處置，因此博物館數字化的每一個環節都存在侵犯他人著作權的風險。

(一)侵犯復制權和展覽權的風險

博物館對館藏作品進行數字化首先會經過影像化，這就首先存在侵犯復制權的風險，而在數字化的中間環節也同樣存在復制作品的需要，這時也應注意著作權風險防控。幸運的是，《著作權法》對博物館的復制行為有特殊的保護。根據《著作權法》第二十二條第(八)款的規定，“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品”構成著作權法意義上的合理使用，即可以不經著作權人許可，不向其支付報酬便能使用作品，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照著作權法享有的其他權利。需注意的是，這是適用該條款的前提條件。博物館作為重要的公共文化機構，一般情況下做出的復制行為往往是因為藏品有損壞、陳舊的可能，或者為展覽宣傳、管理所用。但在數字化活動中，因為數字化涉及的受眾更廣、成本更高，博物館也可能對數字資源的獲取收費，如何在法律糾紛中將博物館的目的界定為“為陳列或者保存版本的需要”卻可能并不容易。

博物館數字化還可能侵犯館藏作品著作權人的展覽權。和著作權中其他權利不同，展覽權指“公開陳列美術作品、攝影作品的原件或者復制件的權利”，其客體限定為美術作品和攝影作品。展覽陳列是博物館等公共文化機構日常進行的活動之一，為促進文化交流傳播，《著作權法》第十八條規定：“美術等作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移，但美術作品原件的展覽權由原件所有人享有。”該規定的另一原理是防止物權和著作權的過度沖突導致著作權難以實現。通常情況下，知識產權和物權沖突時，知識產權需讓位于物權。例如某人將一幅自己創作的書法作品捐贈給博物館，博物館雖獲得了物權，但并不影響原作者的著作權行使，博物館本身在沒有授權的情況下也不得隨意行使該書法作品的著作權。在物權與著作權分別屬于不同權利人的情況下著作權的實現定然受到物權的制約。很多情況下，著作權的行使需以接觸或占有該作品為前提，而著作權和物權分離時，往往難以輕易得到物權人的許可。當兩個權利人不能就此達成一致時，盡管兩種權利并無高下、優劣、尊卑、先后之分，但基于物權人依法享有對該書法作品實物的獨占、排他的支配權往往導致著作權會因物權的對抗而難以實現。[13]博物館對美術作品、攝影作品進行數字化的行為并將其展覽受到《著作權法》第十八條的特殊保護，但這并不意味著其展覽陳列活動完全無知識產權風險。例如將著作權尚未經過保護期的文學作品進行數字化后，即使是通過數碼攝影等技術形成的“復制件”，也可能侵犯著作權人的展覽權，因為文學作品的展覽權不隨物權的轉移而轉移。

(二)侵犯信息網絡傳播權的風險

根據《著作權法》對信息網絡傳播權的定義，信息網絡傳播權是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。在很多情況下，博物館數字化的目的正是為了公眾能夠更好地獲取博物館的藏品資源，這是因為互聯網和信息技術可以突破時空的限制，使得信息傳播更加快速、高效。另外，公眾通過博物館的數字平臺訪問藏品自由度更高，他們可以根據自己的需求或喜好進行操作，利用檢索系統找到自己所需的作品(不論是出于欣賞或研究目的)，而不用像在傳統的實地博物館展廳里那樣，看到的藏品類型完全取決于館方的安排。在陳列藏品數量上，數字化的博物館也更有競爭力，一個大型博物館的藏品數量動輒數十上百萬，受到場地大小、管理難度等因素，將其完全放在展廳中或一次展覽活動中陳列是不現實的，以臺北故宮博物院為例，自1965年新館開放以來，雖展品被更換過很多次，但超過八成藏品仍未被展出過——而這對于數字化技術來說，不過是數據庫的大小區別而已。

由于博物館數字化與信息網絡的緊密關聯性，其間不可避免地會產生侵犯藏品著作權人信息網絡傳播權的風險。中國著作權法中的信息網絡傳播權來源于世界知識產權組織于1996 年主持通過“互聯網條約”即《世界知識產權組織版權條約》中的向公眾傳播權。按照世界知識產權組織專家委員會的解釋，向公眾提供權規范的是以提供“獲得作品(的可能性)”的方式(by providing access to it)向公眾提供作品的行為，其關鍵是“提供作品的初始行為”，而非提供服務器空間、通信鏈接、信號運輸與路由等設備或服務的行為。具體來講，將某一作品置于向公眾開放的信息網絡空間中，從而使公眾可以獲取它，該行為即為向公眾提供行為。在不同的技術設置下，公眾可以在線任意瀏覽作品，或者只能在指定的時間或地點(如ISP可把能夠獲得作品的終端IP范圍限定在一國境內或一所大學內)獲取作品，或者甚至能在任意時間下載作品至個人終端，這些都構成向公眾提供這一行為。[14]博物館進行數字化后往往會形成藏品數據庫以便于管理，在所有藏品之中，文學作品和視覺美術作品的信息網絡傳播權最容易被侵犯，因此博物館在將數據向公眾開放之前，應當審查這一行為是否涉及那些作者尚保留著作權的作品的信息網絡傳播權。由此也可見博物館中知識產權人才的重要性，在數字與知識交織的時代，公共文化機構有必要做好知識產權管理與風控工作。

(三)著作權侵權風險防范

為規避侵犯著作權的風險，對那些作者不是博物館本身的藏品，博物館可以通過一些方式取得其著作權。第一種情況，也是最直接的方式，即由原著作權人將藏品著作權轉讓給博物館，博物館得到著作權的轉讓或著作權許可，方可行使藏品相關的復制、發行、出租、展覽等專有權利。轉讓著作權全部或部分權利，需根據《著作權法》的要求簽訂書面合同，并且著作權轉讓合同中應包括作品名稱、權利種類、地域范圍、轉讓價金等必要事項。第二，博物館有時會收藏未曾發表的作品原件，對于這類藏品，如果作者生前沒有明確表示不予發表的話，則博物館有權在作者死后50年內行使發表權，并與作者繼承人共同享有著作權。

如果出于種種原因無法取得館藏作品的著作權，博物館也有其他途徑可以規避侵權風險。第一，取得著作權許可。著作權人可能更傾向于著作權許可使用而不是轉讓著作權，此時取得著作權人許可再進行數字化是更好的選擇。第二，在《著作權法》規定的合理使用范圍內進行數字化實踐。當博物館的數字化行為可以被解釋為“為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品”，則其數字化行為不需經過著作權人同意。第三，將數字化對象限定于已過保護期的館藏作品。公民作品的發表權和著作財產權保護期為作者終生及其死亡后五十年，有時博物館窮盡以上方法還是存在侵權風險，則可以選擇已過保護期的作品進行數字化，或者等待館藏作品經過保護期進入公共領域。

四、結論

中國博物館的數字化雖然起步較晚，但已經成為不可阻擋的時代趨勢。博物館是文藝作品的殿堂，在全面依法治國的新時代，其數字化活動必須在《著作權法》的框架下有序進行。博物館無論是作為著作權人還是被授權人，都應當全程關注著作權管理，如此才能趨利避害，在文化市場潮流中發揮出博物館應有的社會功能。