數字貨幣監管路徑的反思與重構
——從“貨幣的法律”到“作為法律的貨幣”

柯 達

(北京大學 法學院，北京 100871)

內容提要：數字貨幣給現有金融監管體制帶來了諸多挑戰，技術與應用的融合導致數字貨幣法律定性多元化，參差不齊的去中心化和強匿名性造成監管困難，而智能合約的應用體現了對法律功能的替代。我國以法定貨幣為核心的傳統貨幣法沒有正確回應數字貨幣給金融監管帶來的挑戰，而域外將數字貨幣視為合法支付工具的貨幣法規范也無法解決數字貨幣內部治理與智能合約的規制難題。為了對數字貨幣進行有效的法律規制，不僅需要擴大法律上的貨幣定義，承認數字貨幣是合法的支付工具，并建立起相應的市場準入、反洗錢措施、信息披露與投資者適當性等消費者保護措施,還需認識到數字貨幣具有的制度性特征，保障數字貨幣使用者參與數字貨幣系統的日常運作，通過監管科技將監管機構作為數字貨幣系統中的“特權節點”，并合理分配智能合約與法律的界限。

一、引言

自2009年中本聰設計的比特幣誕生以來，包括區塊鏈數字貨幣(Digital Currency/Cryptocurrency，以下簡稱“數字貨幣”)①在內的各種區塊鏈產品不斷被試驗或落地應用。數字貨幣是發展最為成熟的區塊鏈應用產品之一，其分布式記賬、不可重復支付以及強匿名性等技術特性實現了算法信任，并降低了信息傳遞的成本，在跨境支付、清算結算等方面彌補了法定貨幣的缺憾。目前，數字貨幣市場已形成比特幣為主導、多幣種與多市場共存的格局，對世界經濟的影響力與日俱增。與此同時，數字貨幣也為洗錢、恐怖融資等違法犯罪活動提供了便利的渠道，而數字貨幣幣值不穩、相關融資活動存在大量欺詐行為等現象也對各國的金融監管與稅收征管體制帶來新的挑戰。

鑒于數字貨幣多樣化發展的現實，數字貨幣的監管可分別適用于貨幣(支付)法、證券法以及反洗錢法等法律，由于大多數數字貨幣具有交易媒介功能，因此其基本可適用于貨幣法。我國于2013年與2017年分別發布關于防范比特幣風險和代幣發行融資風險的規范性文件，對比特幣的法律屬性進行界定，并禁止境內任何主體提供與數字貨幣有關的業務。然而，由于數字貨幣交易具有天然跨域性，部分數字貨幣交易所在境外設立場所設施，繼續為我國境內投資者提供相應服務，給境內投資者帶來了更大的風險[1]。種種跡象表明，我國采取的禁止式監管策略對數字貨幣難以奏效，存在著削弱監管權威的風險。在國外，美國、日本等國已通過新法確認數字貨幣的合法性，并實施了與本國數字貨幣市場發展相適應的監管法律。雖然這些國家已為數字貨幣提供了外部合法性保障，但其仍無法有效規制智能合約與“鏈上治理”等數字貨幣內部運行活動、無法有效應對數字貨幣日益復雜的商業形態，交易所被黑客攻擊并盜取財產、數字貨幣“分叉”等事件造成的貨幣信任危機仍頻繁出現。歸根結底，不論是我國的禁止式監管還是部分國家地區對數字貨幣的合法性承認，均是基于法定貨幣的運行邏輯、以維護現有法定貨幣體制為根本目的的外部制度保障，其本質為“貨幣的法律”。法律不僅是金融的外部保護機制，更是金融體系的內生機制，作為金融活動基礎的貨幣更是如此[2]。數字貨幣具有的區塊鏈技術特性及其對“作為法律的貨幣”即貨幣內在制度特征的革新，亟待通過監管科技在監管中得到更深刻的體現[3]。

針對數字貨幣的法律規制問題，我國法學界主要以比特幣為例，從法律屬性角度出發，論證比特幣為特定使用范圍之內的貨幣[4]、支付工具[5]或具有貨幣與金融商品二元屬性[6]，并據此提出相應的監管建議。然而，僅以比特幣為例探討數字貨幣監管，忽視了數字貨幣多樣化發展的現實；此外，多數采用的“命令-控制”型外部規制思路，更無法對智能合約以及區塊鏈內部治理問題進行合理回應。基于此，本文在明晰數字貨幣相較于傳統貨幣特征及其對法律帶來挑戰的基礎上，論述我國傳統貨幣法與域外現行貨幣法對數字貨幣提供外部制度保障的局限，并提出“作為法律的貨幣”對數字貨幣進行規制的必要性與具體方式。

二、數字貨幣的技術特性與監管挑戰

作為數字貨幣的底層技術，區塊鏈融合了分布式數據存儲、點對點傳輸、共識機制、加密算法等多種計算機技術[7]，為數字貨幣提供了難以篡改、不可重復支付、分布式記賬等特性，在信用層面實現了技術替代，并提升了交易效率、降低了交易成本，同時也對現有金融監管法律體系帶來了新的挑戰。

(一)底層技術與貨幣產品的融合導致法律定性多元化

其一，數字貨幣具有經濟學意義上的貨幣屬性。傳統貨幣法將貨幣的定義限于法定貨幣，而在經濟學視閾下，數字貨幣具有與法定貨幣相似的貨幣屬性。經濟學主要從貨幣履行職能的角度對貨幣進行定性，包括貨幣的交易媒介、價值尺度和貯藏手段三項職能。雖然是否均滿足此三項職能才能作為貨幣仍有爭議，但作為貨幣必須履行交易媒介這一職能獲得了廣泛共識[8]。數字貨幣內設的共識算法，在貨幣發行者、使用者與維護者之間構建了普遍信任共識，在相應的貨幣應用領域被接受并充當交易媒介。

其二，數字貨幣具有股票、債券等金融工具的特征。不論是資本市場工具還是貨幣市場工具，金融工具均具有期限性、收益性和風險性，并有相應資產作為支撐。隨著ICO、STO等代幣融資發行活動的出現，具有金融工具性質的證券型代幣的數量與交易規模逐漸增加。而近幾年以“穩定幣”為名的數字貨幣大量出現，其與法定貨幣、數字資產或實物大宗商品進行錨定，使得數字貨幣具有了更加明顯的金融工具特征。

其三，數字貨幣的發行與流通均基于區塊鏈這一底層技術，數字貨幣同時具有支付清算基礎設施的特征。在支付清算領域，數字貨幣事實上已經成為區塊鏈不可分割的一部分。我國法定貨幣基于“中央銀行-商業銀行”二元體系發行，現金法幣脫離支付清算基礎設施并在現金持有者之間流通，不具有系統依賴性；而存款法幣、第三方支付等以電子形態存在的“賬戶型”法幣通過大額支付系統、小額支付系統等清算基礎設施，在流通環節具有系統依賴性[9]。數字貨幣不論是在發行環節還是流通環節均具有系統依賴性，每發行或者移轉1單元的數字貨幣，均要同一套區塊鏈賬本上做出相應記錄，并在所有記賬主體之間共享。如區塊鏈賬本上沒有貨幣發行或移轉的記錄，那么相應的貨幣發行與移轉行為同樣也沒有發生。

數字貨幣具有的貨幣、金融工具以及支付清算基礎設施多元屬性，給監管帶來了兩方面的挑戰。一方面，數字貨幣具有的貨幣屬性給傳統貨幣法造成沖擊，如立法者不在一定范圍內承認數字貨幣的貨幣屬性并予以監管，不僅會阻礙發揮數字貨幣在支付清算方面的優勢，而且會加劇支付清算領域的監管套利行為。另一方面，在采取分業監管的國家，數字貨幣的監管需要多部門共同先進性，這給數字貨幣監管的協同能力帶來了更大考驗。

(二)參差不齊的去中心化造成監管困難

數字貨幣大多采用的是公有區塊鏈，在不同共識算法[10]的影響下，不同的數字貨幣在貨幣發行與移轉、貨幣信息記錄、貨幣系統維護等方面表現出不同的去中心化程度，提升了金融監管的難度[11]。

其一，在貨幣發行方面，數字貨幣實行的多種去中心化發行方式，使得監管者難以介入。現有法定貨幣實行央行為核心的中心化發行與流通體制，或多個商業銀行參與、政府監管相結合的多中心化發行與流通體制[12]。在此體制下，央行或授權的商業銀行可以依據法律和市場行情調整貨幣發行的數量。而在數字貨幣領域內，發行主體可能是滿足一定工作量或權益份額、可自由加入或退出數字貨幣網絡的節點即“礦工”②，也可能是創設數字貨幣運營網絡的實體企業。例如，比特幣實現了完全的去中心化，任何人均可參與比特幣的發行；而首個錨定美元的穩定幣“泰達幣”(USDT)則為完全的中心化，泰達幣所屬公司Tether負責發行貨幣。在此情況下，監管部門無法對貨幣發行方特別是自由流動的網絡節點參與的貨幣發行進行實時監控，無法獲得更加全面、精準的數據[13]；而對于不設數量上限的數字貨幣，監管部門也難以阻止貨幣發行方為了營利目的而超發貨幣。

其二，在貨幣移轉與維護方面，監管者難以完全掌握去中心化清算系統中的真實交易信息。在法定貨幣體系內，央行與商業銀行依據不同的支付工具種類、貨幣的金額大小以及應用場景，建立并運營維護大小額支付系統、銀行卡跨行支付系統等多層次支付清算系統，在便于清算的同時實現了貨幣移轉信息的全記錄[9]。區塊鏈憑借多點記賬和共識算法構成的分布式信任機制，導致了數字貨幣移轉信息記錄與系統維護的主體分散化。以比特幣為例，比特幣的移轉信息全部記載于底層區塊鏈賬本之中，每個節點均可共享一套相同的賬本，并由節點通過創立區塊的方式維護整個貨幣移轉系統。在不實施實名制的情況下，監管者無法知曉或更改某筆交易的真實主體及其相關聯的信息；此外，在出現節點維護運營不當的情況下，監管者亦難以實施干預。

其三，在貨幣規則制定與執行方面，監管者亟待明確區塊鏈治理的監管底線。現有法定貨幣的發行流通、支付清算系統的建立與運營，均建立在相應的法律制度基礎上，最高立法與行政機關與央行按照內容的重要性分別制定、修改或廢止相應層級的貨幣法律法規與規范性文件。在數字貨幣體系下，貨幣的設計者在貨幣發行前設計出一套關于貨幣發行流通的代碼協議。這套協議規則與立法者制定的法律相似，但對于完全去中心化或多中心化的數字貨幣而言，貨幣設計者在數字貨幣發行流通之后無法擅自對數字貨幣的協議規則進行改動。如協議規則需要改動升級，必須要由“礦工”、貨幣持有者或系統開發人員等主體依據共識規則進行表決，這種內部治理模式稱為“鏈上治理”或“區塊鏈治理”[11]。例如，在EOS數字貨幣系統中，EOS幣的持有者投票做出決策，區塊鏈上的超級節點則執行決策，仲裁員對糾紛做出裁決；而在比特幣系統中，許多網絡節點由于不認可其他節點新推出的協議規則，便創設出了比特幣“硬分叉”、“軟分叉”等與原比特幣系統無關的新型貨幣。如何明確對數字貨幣內部區塊鏈治理設定監管底線，保證區塊鏈治理其不會對數字貨幣履行交易媒介職能、維持信用價值造成不利影響，是擺在監管者面前的一道難題[14]。

(三)智能合約的應用對法律功能的部分替代

數字貨幣的發行、交易以及內部治理，均與智能合約緊密相關。智能合約是區塊鏈系統中基于預定事件觸發、不可篡改、自動執行的計算機程序[7]。事實上，智能合約的概念在20世紀末就被提出，但當時不存在能讓智能合約實現自我執行的信用支撐技術，造成智能合約的應用價值不強[15]。區塊鏈提升了智能合約的實踐應用價值，其一，智能合約自動執行的前提是雙方給付的財產在同時間充足、確定，而在區塊鏈上可通過事先鎖定雙方資產的方式保證合約可執行；其二，在確保雙方財產無擔保自動交割的基礎上，區塊鏈實現了財產移轉信息的分布式記錄和不可篡改，以及交易記錄的可追蹤功能③。例如，某一企業發起首次代幣融資，計劃用自發代幣換取以太幣；為保證發行方履行給付自發代幣的承諾，當投資者將以太幣轉移至發行方的賬戶地址后，會被智能合約鎖定，之后投資者會自動獲取發行方的代幣，而發行方則獲得相應的以太幣，雙方的給付信息也將在全網進行驗證記載。基于智能合約自動觸發執行和內容標準化的特性，其較為適合運用于貨幣支付清算與金融衍生品的交割。

從前文可知，智能合約對法律的部分功能進行了替代。由于智能合約自身提供了即時交易功能，無須類似于中央對手方以及資產抵押等傳統擔保手段以及相應的法律制度保障，當事人便可避免對方欺詐所造成的損失，且無須通過調解、仲裁、訴訟等傳統民事糾紛程序去維護以往在擔保制度下存在的權益，消除了以往當事人需要承擔的第三方執行成本[16]。然而，如果對這種形式的功能替代不加以限制，智能合約可能又會產生損害當事人權益的新風險。一方面，語言具有多義性，現實生活中許多合同需要經過事后的合同解釋才能進一步明確權利義務的內容。對于可能存在的歧義內容的智能合約，當事人便失去了事后就合同內容進行協商的機會，而智能合約的自動執行特點又增加了當事人撤銷或變更合約的成本，引起新的交易風險。另一方面，代碼語言具有專業性，制作智能合約的主體與合約當事人之間存在技術方面的信息不對稱，此時又要引入新的信任機制，如第三方機構對智能合約的內容給予技術性評價，此時又存在新的信任風險。因此，如何明確界定智能合約和法律在數字貨幣運行中的功能界限，使得在發揮智能合約提升交易效率的同時，發揮法律維護交易公平公正的作用，對監管者也提出了挑戰。

(四)強匿名性造成監管困難

區塊鏈中的加密算法讓數字貨幣具有了強匿名性，具體體現在：其一，某一主體參與數字貨幣的發行、交易或維護等運營，在區塊鏈系統中留存的“身份”信息僅為該主體所有的、獨一無二的字符串。其二，貨幣持有者的賬戶地址為公鑰與私鑰字符串，這兩種字符串與能夠識別持有者個人身份的信息不存在任何關聯性。其三，數字貨幣系統生成的不同賬戶地址之間不具有關聯性[11]。此外，新出現的“隱私幣”和部分交易所提供的“混幣”服務，又加強了數字貨幣的匿名色彩。事實上，現有法定貨幣電子支付體系也具有一定程度的匿名性，貨幣受讓人在對方未披露的前提下無法知曉其個人身份信息，但與數字貨幣不同的是，監管者可以全面掌握法幣電子支付交易雙方的身份信息。數字貨幣的強匿名性特點滿足了注重隱私的客戶需求，同時也降低了數字貨幣服務提供商的運營成本。然而，現有技術的局限性使得數字貨幣仍無法實現完全的匿名化，以比特幣為例，通過大數據分析某一賬戶地址的交易記錄，極有可能判斷出賬戶所有者的線下真實身份。

數字貨幣的強匿名性，無法滿足金融監管者與網絡監管者的監管要求。一方面，由于實名身份認證的缺失，監管者無法追蹤數字貨幣交易的來龍去脈，從而使數字貨幣為洗錢、恐怖融資等違法犯罪活動提供了便捷渠道。另一方面，自數字貨幣誕生以來，數字貨幣交易所屢遭黑客攻擊，導致交易所名下的數字貨幣大批被盜，投資者和交易所均損失慘重，但由于數字貨幣的強匿名性和交易不可逆性，數字貨幣原持有者無法通過包括法律在內的任何途徑追回自己的財產。

三、數字貨幣的傳統貨幣法保障及其局限

隨著民眾對提升交易效率、降低交易成本的要求不斷增強，貨幣的形態從實物貨幣、金屬貨幣一直演化至當下最普及的法定信用貨幣。在傳統貨幣法視閾內，法定貨幣是國家唯一認可的交易媒介和計價工具，其價值由國家信用擔保，國家制定一系列法律法規，保障法定貨幣順利發行與流通，并使其具有較穩定的購買力[8]。目前我國實行傳統貨幣法，其可保障傳統法定貨幣以及法定貨幣衍生的支付工具的有序運轉，但在數字貨幣蓬勃發展的當下，傳統貨幣法無法解決數字貨幣的監管問題。

(一)我國傳統貨幣法的制度保障方式

1.確立法定貨幣的法律屬性。確定法定貨幣的法律屬性是分配貨幣權利義務、實施貨幣監管與調控制度的前提。法定貨幣的法律屬性分為私法屬性與公法屬性。在私法屬性上，除封金、保證金等情形，法定貨幣是特殊的種類物與典型的消費物，其移轉遵循“占有即所有”的原則[17]。一方面，貨幣作為特殊的種類物或可替代物，每一單位貨幣具有相同特征，并可以用版本、數量、規格等加以度量，為保證貨幣的流通性與信用程度，需要認定占有貨幣的主體當然享有貨幣的所有權[18]；另一方面，法律上須承認貨幣在特定化情形下占有與所有的分離，使貨幣原占有人享有比貨幣債權更充分的物權性權利[19]。在公法屬性上，法定貨幣是無限法償貨幣和強制使用的貨幣，貨幣占有人使用現金法幣支付債務時，對方不得拒絕接受。在此基礎上，貨幣發行主體制度、發行準備制度以及貨幣政策制度等規制貨幣數量、維持貨幣稀缺性的法律制度逐一被構建[20]。

2.實行法定貨幣發行流通保障與調控程序法規制。為保證法定貨幣發行與流通的規范化，維持貨幣的信用價值并發揮貨幣政策在國民經濟運行中的積極作用，需要對法定貨幣的發行流通做出明確的制度性安排，并通過一系列程序法對貨幣政策的制定與實施進行規范。在貨幣發行與流通層面，首先，法定貨幣由中央銀行或法律授權的商業銀行統一進行貨幣設計與印制，任何人不得偽造、變造法定貨幣；其次，貨幣發行主體設立貨幣發行庫，并在其分支機構設立分支庫，負責法定貨幣的調撥發行，對于殘缺污損的法定貨幣，由貨幣發行主體或其授權的商業銀行負責回收；最后，基于外匯資本管制與反洗錢的需要，法律上對特定的主體和符合一定貨幣持有量的個體實施限額管理。在貨幣政策層面，法律規定了貨幣政策工具的范圍，以及貨幣政策制定機構的職責、組織機構和工作程序，以保障法定貨幣的信用程度，將鑄幣稅收入控制在合理的范圍之內[21]。

3.“意定貨幣”的合法性確認與監管。隨著社會經濟的發展，現金形態的法定貨幣無法滿足高頻、大額、遠程交易的需求，這些需求隨著票據、大額存單等具有私人性質、以法定貨幣計價支付工具的出現而得到滿足。自20世紀以來，包括銀行卡、電子票據、預付卡、第三方支付等電子支付工具蓬勃發展。這些帶有私人屬性的“意定貨幣”一定程度上彌補了現金法幣的不足，但也讓金融監管者承擔了相應的監管成本，例如重復建設金融基礎設施、加重監管者對私人機構的價值擔保以及降低貨幣政策有效性等[22]。為了維護法定貨幣的權威，同時兼顧日益增長的社會支付需求，法律在承認“意定貨幣”合法性的同時，對其創立條件、業務活動等方面進行了相應規制，核心是保障意定貨幣發行者的信用償付能力。首先，法律從實繳資本、從業人員等方面設立了從事支付業務的條件；其次，客戶備付金強制存管并限制備付金業務，如支付機構接受客戶備付金，其必須在商業銀行開設相應備付金賬戶，以防止支付機構擅自使用客戶備付金進行投資，以保障客戶資金安全；再次，支付機構需要實行身份認證制度，具體包括“了解你的客戶”制度、交易記錄保存、大額和可疑交易報告制度等等；此外，支付機構需要對客戶充分披露自營支付產品的風險，并評估客戶是否能夠承擔此種風險；最后，支付機構需要有能力維護其運營的清算結算系統，監管機構可依法獲取其中的交易數據④。

(二)我國傳統貨幣法保障的局限性

傳統貨幣法完全是建立在法定貨幣是唯一合法貨幣、法律的作用是維護法定貨幣權威的這一制度邏輯之上的，即便承認了意定貨幣，計價單位仍然是法定貨幣，在同一法域內不存在其他貨幣單位的競爭。自從法定信用貨幣誕生以來，傳統貨幣法對維護法定貨幣的穩定及促進貨幣的經濟發展功不可沒。然而，針對新近出現的數字貨幣，傳統貨幣法的規制方式已顯得捉襟見肘。傳統貨幣法只對數字貨幣的法律屬性以及匿名性做出了回應，對于選擇用傳統貨幣法規制數字貨幣的國家而言，數字貨幣并非法律意義上的貨幣，不能替代法定貨幣履行交易媒介、價值尺度等貨幣職能。這種回應雖然短期內能保證原有金融體制的穩定，但卻無法實現數字貨幣市場的有效治理，無法維護數字貨幣市場參與者的合法權益。

例如，我國于2013年12月發布《關于防范比特幣風險的通知》，其中規定“比特幣應當是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用”；要求各金融機構和支付機構“不得為客戶提供比特幣登記、交易、清結算、兌換、托管等服務，不得發行比特幣相關金融產品或將其作為投資標的”；同時要求提供比特幣服務的網站“履行反洗錢義務，對用戶身份進行識別，要求用戶提供真實信息”。由此可見，我國嚴格依據現行法律法規，不承認比特幣的貨幣地位，絕對禁止法定貨幣以外的“貨幣”充當支付結算工具，并強制斷開了支付機構與比特幣的業務關聯[23]。

然而，要求支付機構斷開與比特幣的業務關聯、要求提供比特幣服務的網站履行反洗錢義務，事實上又間接地承認了比特幣具有與人民幣相似的貨幣職能和金融商品屬性，與之前將比特幣定性為“特定的虛擬商品”存在矛盾之處。2017年9月，我國央行等部委聯合發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》，重申了代幣或虛擬貨幣“不具有法償性與強制性等貨幣屬性，不具有與貨幣等同的法律地位，不得作為貨幣在市場上流通使用”，要求金融機構和非銀行支付機構“提供清結算等支付業務和保險業務”；此外，進一步將代幣發行融資認定為“未經批準非法公開融資的行為”，并要求代幣融資交易平臺“不得從事法定貨幣與代幣、虛擬貨幣之間的兌換業務，不得為代幣或虛擬貨幣提供撮合或信息中介等服務”。該《公告》事實上禁止了域內數字貨幣的公開交易和代幣發行融資，然而，拒絕承認數字貨幣履行貨幣職能與禁止數字貨幣的公開交易、融資，在邏輯上也存在著矛盾之處。由于國內全面禁止數字貨幣公開交易，原設立在境內的部分數字貨幣交易所在境外設立平臺，繼續為國內投資者提供服務，相類似的“出海”行為已經遭到了央行等部委的嚴厲打擊。然而，由于地域上的限制與數字貨幣的去中心化特性，對境外數字貨幣交易的禁絕幾乎無法實現。雖然在司法實踐中，我國法院、仲裁機構開始逐漸承認比特幣的財產權屬性[24]，但在監管層面仍然禁止數字貨幣公開流通的情況下，數字貨幣使用者的正當權益也無法得到充分維護。

四、數字貨幣的域外貨幣法保障及其局限

傳統貨幣法無法正確回應數字貨幣的監管挑戰，從擴大貨幣法的調整范圍入手，將傳統貨幣法中的貨幣含義擴展為廣義上的貨幣是目前域外主流的監管措施。在此情況下，數字貨幣具有法律上的貨幣屬性，數字貨幣可以其計量單位計價并充當商品的交易媒介[25]。但從目前的監管實效來看，域外現行的貨幣法也無法全面解決數字貨幣的監管難題。

(一)域外現行貨幣法的制度保障方式

1.明確數字貨幣的貨幣屬性。部分承認數字貨幣為支付工具的國家，明確了數字貨幣可依法履行與法定貨幣相似的交易媒介與價值尺度職能，即數字貨幣可用于日常支付并可作為計價單位[23]。美國和日本是明確數字貨幣具有貨幣屬性的代表性國家。在美國，尚未有聯邦層面的數字貨幣監管法律，部分州已參照《統一貨幣服務法案》的規定，將數字貨幣納入各自的貨幣轉移法監管框架之中[26]；紐約州于2015年出臺《虛擬貨幣監管法案》，其中將虛擬貨幣定義為“任何一種作為交易媒介或者數字化存儲價值形式的數字單元”，并明確了符合“有集中存儲的數據庫或管理者、去中心化且沒有集中的存儲數據庫或管理者、通過計算或人工方式創造或獲取”情形之一的均為虛擬貨幣⑤。2017年在美國統一州法全國委員會大會上通過的《統一虛擬貨幣商業監管法案》，將虛擬貨幣定義為“價值的數字表示，用作一種兌換媒介、賬戶單位或價值存儲”，亦承認了數字貨幣的法定支付工具地位⑥。在日本，2016年日本國會通過《資金結算法》修正案，將虛擬貨幣定義為“通過電子信息系統處理、可在任何主體之間用于清償債務、既非法定貨幣也不以法定貨幣計價的財產性價值”[27]，其同樣承認了數字貨幣的支付功能。

2.牌照制下的中心化規制。在承認數字貨幣具有貨幣屬性的基礎上，多個國家和地區建立了以數字貨幣服務商為中心的監管框架，開展數字貨幣商業活動的機構或個人需要進行注冊登記或者申請牌照。在美國，部分州根據《貨幣轉移法》，將數字貨幣服務商視為貨幣轉移業務提供者，要求其到FinCEN注冊登記[28]；紐約州《虛擬貨幣監管法案》規定，凡進行營利性和一定數額以上的數字貨幣傳遞行為，或開展數字貨幣買賣、保管、兌換、發行或管理業務等數字貨幣商業活動的主體，均要向紐約金融服務局申請牌照⑦。在日本，修改后的《資金結算法》規定，如買賣數字貨幣或為數字貨幣交易提供撮合、兌換等服務的主體，需要在滿足法定條件之后進行注冊登記[27]。我國香港證監會于2018年11月發布《有關針對虛擬資產投資組合的管理公司、基金分銷商及交易平臺營運者的監管框架的聲明》，探索將加密資產交易平臺納入監管沙盒進行測試，此類平臺經過沙盒運轉后才有可能拿到牌照[29]。

3.實施消費者保護和反洗錢措施。以數字貨幣服務商為中心，美日等國采取了與“意定貨幣”相類似的、以保障經營者信用償付能力、消費者保護與反洗錢并重的監管思路[30]。在美國，紐約州《虛擬貨幣監管法案》規定，交易商應按照監管者的要求持有一定的美元擔保債券或信托賬戶，且信托賬戶須由符合資質的托管人保管；同時，向監管者報送重大業務變更或控制人變更信息以及財務會計報告，披露一般交易信息與重大風險信息以保護消費者；此外制定有效的網絡安全措施以確保電子系統的正常運行⑧。在日本，修改后的《資金結算法》規定，數字貨幣服務商應當履行客戶資產與固有資產的分別管理、信息告知和說明、信息安全保障、用戶個人信息妥善保管等義務，并將數字貨幣納入《犯罪收益轉移防止法》的調整范圍中，數字貨幣服務商需要遵守反洗錢和反恐怖融資的一系列義務，包括交易時的身份確認、制作并保存確認和交易記錄、向當局申報可疑交易以及完善內控制度等[27]。在澳大利亞，參議院于2017年12月通過《反洗錢和反恐怖融資修正案》，規定了數字貨幣交易所應當向該國反洗錢機構注冊、采用和維護反洗錢與反恐怖融資程序、識別與認證客戶等反洗錢相關的內容。

(二)域外現行貨幣法保障的局限性

域外現行貨幣法承認數字貨幣具有合法的貨幣屬性，在將數字貨幣納入常態化監管的國家，數字貨幣業務逐年增長，這為本國數字貨幣市場的規范發展和數字貨幣使用者的權益保護做出了巨大貢獻。雖然此種貨幣法正確地回應了數字貨幣的法律屬性不明與強匿名性兩大挑戰，但在規制去中心化和智能合約方面仍存在局限性。其一，在該類型貨幣法施行的情況下，監管者無法對所有去中心化的個體實施監管。目前數字貨幣的監管規定要落到實處，必須通過數字貨幣服務商進行，包括強制信息披露、反洗錢措施、系統安全維護等。然而，這種類似于法幣支付工具的監管方式無法應對數字貨幣各種去中心化樣態。在貨幣發行上，貨幣發行者不一定是數字貨幣服務商，也有可能是掌握一定算力或權益的普通民眾。這些普通民眾不具有持續經營目的，即便為這些群體設置牌照的豁免，也不能保證其不會對數字貨幣的系統產生負面影響；在身份認證方面，去中心化程度強的數字貨幣往往在域外也擁有大量用戶和發行者，而反洗錢措施對域外數字貨幣用戶的規制效力較弱，如采用境內外監管協作的方式又需耗費較為高昂的成本。此外，交易規模較小的去中心化交易所正在逐漸增加，采用牌照制的中心化監管手段對去中心化交易所極有可能產生監管失靈的現象。其二，域外現有貨幣法仍然存在監管滯后的情況。其采用的牌照制、信息披露、反洗錢等措施屬于傳統的“命令-控制型”監管手段，這種監管手段有利于維護法律的權威性與統一性，但對于發展迅猛的數字貨幣市場，監管者僅采用該監管手段無法及時監測數字貨幣的具體運營情況并準確做出預測，極有可能導致監管目標落空[31]。其三，域外現行貨幣法沒有回應數字貨幣加載智能合約的問題。智能合約的規制不僅涉及貨幣法中關于支付清算基礎設施的設立與運營維護，還涉及私法規則的重構以及算法規則與法律規則的分界問題，因此智能合約的法律規制已經超出了域外現行貨幣法的范疇。總而言之，域外現有貨幣法存在的三大缺憾，說明了單憑外部制度保障無法應對數字貨幣的所有監管挑戰。

五、“作為法律的貨幣”：理論與踐行

在傳統貨幣法和域外現行貨幣法均無法完全解決數字貨幣監管問題的現實背景下，需要重新思考法律與貨幣的關系。法律不能僅僅作為一種貨幣的外部制度保障而存在，由于貨幣本身便具有制度特征，法律制度可能會對貨幣產生各種積極或者消極的影響，因此需要將法律作為數字貨幣的內生性因素在監管中加以重視。

(一)數字貨幣的制度特征

不論是實物貨幣、金屬貨幣還是目前被各國廣泛采用的法定紙幣，其產生與發展均具有三大特征：(1)物理特征，每單元貨幣的材質與外觀保持一致，并可以在市場上便利、長久地使用；(2)市場特征，貨幣在不同市場上的預期價格較為穩定，在各市場中被作為標價的對象；(3)制度特征，貨幣被正規和非正規的制度安排所選定和接受[32]。在制度特征方面，貨幣只存在于一個特定的社會經濟框架之中，由特定范圍內的群體達成共識并形成相應制度安排，是貨幣誕生不可或缺的因素[33]；由法律、民間習慣和利益所支撐，以及由此帶來的社會各群體之間的往來與融合，是導致貨幣內在商品價值日漸萎縮及其被貨幣的功能性價值所取代的基礎[34]。

對于法定貨幣而言，作為一種信用貨幣，法定貨幣的信用價值由體現民眾意志的國家法律所確定、由國家稅收所保障，在信用價值得到充分保障的情況下，法定貨幣才能順利地發行與流通。因此，法定貨幣實質上是由“人民的共識”和“被人民授權的機構共識”所決定的，其體現了私人意志的普遍化和公共化，具有法的本質[35]。我國傳統貨幣法和域外現行貨幣法只體現了法律的外部性保障，對于法定貨幣的制度性特征關注極少。但由于在法定貨幣體系內，決定貨幣發行、流通的規制制定權僅由政府主體而非分散的個體所實際享有，不會帶來相應的內部治理問題，因此對貨幣制度性因素考量的缺失，對整個法定貨幣體系運轉的影響并不明顯[8]。

對于數字貨幣而言，其發行與流通同樣擁有制度特征，同時該制度特征更為突出明顯。在發行環節，去中心化的數字貨幣發行者需要在認可區塊鏈底層協議的前提下才能取得貨幣，中心化的數字貨幣發行者根據自己設立的底層協議發行貨幣；而對于采用“證券代幣發行”(Security Token Offering)的數字貨幣，其底層協議中已經嵌入了代碼化的法律規范，使得貨幣的發行與流通更為合規。在流通環節，中心化的數字貨幣發行者與法定貨幣發行者相似，只需按原有協議運行或變動原先已設立好的協議即可，而去中心化的數字貨幣客戶、發行者與維護人員等主體依據原有的底層協議進行貨幣規則的變動，或者根據民主方式重新達成的協議變動貨幣規則。不論是原先的區塊鏈底層協議還是之后依據民主方式達成的協議變動，均不是由國家強制力保證實施的法律，而是數字貨幣場域內達成的、具有習慣法性質的民間契約，其為區塊鏈內部治理的體現。因此，去中心化數字貨幣的制度特征更為明顯，并且具有易變動性，其中存在的內部治理問題和智能合約規制問題也是以往僅作為外部制度保障的貨幣法所無法解決的。

(二)“作為法律的貨幣”的制度建構

首先，用強制信息披露方式保障數字貨幣使用者參與數字貨幣系統的日常運作。如上文所言，區塊鏈治理是數字貨幣正常運作、維持數字貨幣信用價值的基礎，除了需要明確區塊鏈治理中數字貨幣普通用戶、“礦工”和系統維護人員在內的各主體之間的權利義務，同時基于公開、公平、公正的原則對區塊鏈治理中的程序性規則做出約束之外，還需要注重對弱勢群體正當權益的保護。在區塊鏈治理主體當中，數字貨幣的普通用戶群體最為龐大，其除了參與數字貨幣的社區治理以達成內部決策共識之外，還能夠形成“用腳投票”這種市場共識，進而間接地影響已經達成或者尚未達成的決策共識。然而，相較于“礦工”和系統維護人員，數字貨幣普通用戶的技術風險意識相對薄弱，其在不同的區塊鏈激勵機制下，可能會被“礦工”與開發人員阻止系統升級的合謀受到損害，造成區塊鏈治理中共識的分裂。因此，除了要求數字貨幣的發行者、系統維護者以及服務商進行強制性財務信息披露以彌補普通用戶市場風險意識不足之外，還需規定強制性的技術信息披露，如將某一數字貨幣產品的源代碼公開，以保障數字貨幣的普通用戶基于較充分的信息參與數字貨幣系統的日常運作。

其次，將監管機構作為數字貨幣底層區塊鏈中的“特權節點”，實施合作型監管。在完全去中心化的數字貨幣系統中，數字貨幣的普通用戶、“礦工”與系統維護人員均是匿名的，作為節點的“礦工”也無法知曉其打包的區塊中包含的信息來源主體。雖然在域外現行貨幣法的規制下，數字貨幣的匿名性有所限制，但監管者仍然無法實時知曉數字貨幣系統中某個參與者的具體活動信息。在此情況下，需要運用監管科技(Regtech/Suptech)手段，將監管者作為數字貨幣區塊鏈系統中的“特權節點”，去除打包區塊中的匿名色彩，實時掌握數字貨幣運行過程中的信息，確保實時合規[36]。在此情況下，監管者與被監管者擁有平等的信息獲取地位，雙方將構建平等的信息共享機制，使得信息披露的主體從數字貨幣服務商擴展到監管者，使得監管扁平化[37]。將監管作為區塊鏈節點的探索在數年前便已開始。2016年11月，歐洲清算銀行在其報告中提出，監管機構可以在區塊鏈中設置節點，并有權對違反監管規則的節點提出分叉[38]。我國貴陽市政府于2016年12月發布的《貴陽區塊鏈發展和應用白皮書》提出“主權區塊鏈”概念，強調在監管層面實現網絡與賬戶的可監管，并提供監管節點的控制和干預能力[39]。澳大利亞證券及投資委員會(ASIC)于2017年發布的《2017-2020數據戰略》中提及該監管機構正在研究將自身作為區塊鏈中的一個節點，通過區塊鏈觀察和收集數據[40]。與此同時，考慮到監管實施的成本和避免干預數字貨幣正常運營的嫌疑，監管者不能作為擁有權益的節點參與數字貨幣內部的治理行動，僅能以中間人的身份對區塊鏈治理中的糾紛做出仲裁或者調解，以及對重要的內部治理程序實施進行公證。

最后，明確智能合約與法律的適用界限。如上文所述，智能合約在數字貨幣的清算結算環節實現了對擔保法和糾紛解決法的替代。在智能合約應用領域不斷擴展的背景下，需要用法律明確智能合約“替代法律”的應用領域，在充分發揮智能合約提升數字貨幣交易效率的同時，防止智能合約對當事人救濟權利的損害[41]。其一，智能合約的使用范圍應當限于內容明確、不存在歧義的交易。對于合約內容存在多種解釋可能會造成當事人誤判、導致執行結算會給當事人帶來重大風險的交易，不宜采用智能合約。其二，對于一定數額以下的交易，可以采用智能合約的方式直接執行結算，但對于大額交易，要給予交易雙方采取傳統法律途徑解決糾紛的選擇權。其三，如對智能合約的執行有爭議，監管者應允許發揮數字貨幣區塊鏈治理的優勢，通過“預言機”、“計算法院”或“計算陪審團”等方式讓數字貨幣系統中的參與者決定智能合約是否需要執行[42]。其四，實施數據驅動監管，監管者有權作為節點對智能合約的執行情況進行實時監控，在技術上提供可監管、可審計的合約形式化規范，使得交易可逆[43]。

六、結論

科技、貨幣與法律均為解決信任問題的工具，為消除交易非同步性所致弊端的社會需求，決定了貨幣這一信用工具的誕生，科技與法律的供給促使了貨幣的進化，與貨幣一同維護社會的整體信用穩定[34]。在科學技術日益發展的當下，更需要深入思考科技、貨幣與法律的相互關系，以解決社會中的種種貨幣信用問題。數字貨幣給現有金融監管帶來了諸多挑戰，為了對數字貨幣進行有效的法律規制，需要擴大傳統貨幣法中的貨幣定義，在廣義貨幣概念的視閾內，承認數字貨幣是合法的支付工具，并從限制數字貨幣的匿名性入手，建立起市場準入、反洗錢措施、信息披露等消費者保護措施。與此同時，需要認識到數字貨幣具有的高度制度性特征，將法律嵌于貨幣之中。其一，保障數字貨幣使用者參與數字貨幣系統的日常運作，實施強制性財務信息披露和技術信息披露；其二，將監管機構作為數字貨幣底層區塊鏈中的特權節點，并在適當條件下以中間人的身份對區塊鏈治理中的糾紛做出仲裁或者調解，以及對重要的程序實施進行公證；其三，合理分配智能合約與法律的界限，將智能合約的使用范圍限定在內容明確、數額較小的交易之中，并發揮區塊鏈治理中多方參與糾紛解決的優勢，并作為監管節點對智能合約進行實時監控。在全球數字貨幣市場日益增長的背景下，我國無法獨善其身，應當在其他制度條件具備時承認數字貨幣的貨幣屬性并實施相應監管，將數字貨幣盡快納入法治的軌道。

注釋：

① 本文所稱區塊鏈數字貨幣，是以區塊鏈為技術基礎、以數字化信息為表現形式，通過分布式數據存儲、點對點傳輸等底層技術保證交易信息難以篡改的加密貨幣。目前，市場中流通的數字貨幣大多為私人發行，由央行發行的法定數字貨幣尚在研究和試驗過程中。數字貨幣區別于法定貨幣電子化的電子貨幣、封閉空間內使用且不可兌換為法定貨幣的虛擬社區貨幣等等。域外法律也將比特幣、以太幣等數字貨幣稱為“虛擬貨幣”(Virtual Currency)、“加密貨幣”(Cryptocurrency)或“加密資產”(Crypto-asset)。為了與國內業界、學界的通說稱謂保持一致，本文將以區塊鏈為技術基礎的虛擬貨幣、加密貨幣或加密資產統稱為“數字貨幣”。此外，區塊鏈與分布式賬本(DLT)存在技術上的差異，但由于將兩者等同不影響對數字貨幣進行法律規制且基于論述方便的需要，本文不對“區塊鏈”和“分布式賬本”做嚴格區分。

② 在比特幣運作系統中，“礦工”作為網絡節點，不僅是貨幣的發行者，而且是貨幣交易信息的記錄者以及貨幣網絡順利運行的維護者。

③ 此處的區塊鏈限于公有鏈和聯盟鏈，不包括中心化的私有鏈。現有以法幣標價、以電子形態存在的各種支付工具，尚未在其依靠的中心化電子系統內部加入智能合約，即便加入了智能合約，中心化系統可篡改的特性也使得智能合約失去了共識信任的基本價值。

④ 2017年8月4日，央行發布公告，要求自2018年6月30日起，支付機構受理的涉及銀行賬戶的網絡支付業務全部通過網聯平臺處理。網聯作為新設的清算平臺，為監管機構整合所有第三方支付機構的線上支付數據，使得監管機構進一步提升了對第三方支付交易的監控力。

⑤ Section 200.2,(p).New York Codes, Rules And Regulations,Title 23. Department Of Financial Services,Chapter I. Regulations Of The Superintendent Of Financial Services Part 200. Virtual Currencies.

⑥ Section 102,(23).Uniform Supplemental Commercial Law For The Uniform Regulation Of Virtual-Currency Businesses Act(Draft for Approval,May 18,2018).

⑦ Section 200.3.New York Codes, Rules And Regulations,Title 23. Department Of Financial Services,Chapter I. Regulations Of The Superintendent Of Financial Services Part 200. Virtual Currencies. See Section 201-209.Uniform Supplemental Commercial Law For The Uniform Regulation of Virtual-Currency Businesses Act(October 9,2017).

⑧ Section 200.4-200.19,.New York Codes, Rules And Regulations,Title 23. Department Of Financial Services,Chapter I. Regulations Of The Superintendent Of Financial Services Part 200. Virtual Currencies. See Section 301-502.Uniform Supplemental Commercial Law For The Uniform Regulation Of Virtual- Currency Businesses Act(October 9,2017).