論“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的啟動與程序銜接

范志勇

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

內(nèi)容提要：為有效推動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”工作，需要全面反思我國當前相關(guān)立法規(guī)范中的程序啟動與銜接規(guī)則，為此，有必要回溯至執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的理論淵源，反思執(zhí)轉(zhuǎn)破的啟動模式，完善程序銜接的具體規(guī)則。基于不完全契約、企業(yè)所有權(quán)的狀態(tài)依存等理論分析，破產(chǎn)制度的債權(quán)人本位的核心理念決定了“執(zhí)轉(zhuǎn)破”啟動應(yīng)堅持當事人主義的原則；“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序彰顯了社會公共利益的價值，在不違背債權(quán)人利益的前提之上，針對特定類型的執(zhí)行案件，在當事人自治失靈時應(yīng)當例外適用“執(zhí)轉(zhuǎn)破”職權(quán)主義啟動模式。為實現(xiàn)破產(chǎn)程序?qū)?zhí)行成果的充分吸收，需要區(qū)分控制性與處分性的執(zhí)行雙階段，針對執(zhí)行財產(chǎn)查控措施應(yīng)設(shè)置更加靈活的中止與解除規(guī)則，并對有利于增進破產(chǎn)財產(chǎn)的執(zhí)行費用予以保障，擴大現(xiàn)行法律規(guī)范中“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的主體適用范圍。

最高人民法院于2015年2月4日公布的《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(法釋〔2015〕5號，以下簡稱“民訴法解釋”)第513條至516條中首次規(guī)定了執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查的執(zhí)行與破產(chǎn)相互銜接的制度，即“執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)”(以下簡稱“執(zhí)轉(zhuǎn)破”)。“該制度意在通過將執(zhí)行案件導(dǎo)入破產(chǎn)程序，打通執(zhí)行案件轉(zhuǎn)入破產(chǎn)的通道，實現(xiàn)解決執(zhí)行難和破產(chǎn)程序啟動難引發(fā)的制度運行不暢、功能難以發(fā)揮的破產(chǎn)法困境之雙重目的”[1]。2017年1月20日，最高人民法院出臺《關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2017〕2號，以下簡稱“執(zhí)轉(zhuǎn)破指導(dǎo)意見”)，對“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的具體程序規(guī)則予以規(guī)范。但就“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的實踐運行功效而言，遠未達到制度設(shè)計所預(yù)想的效果。如以破產(chǎn)審判與“執(zhí)轉(zhuǎn)破”工作全國領(lǐng)先的浙江為例，近3年以企業(yè)法人作為被執(zhí)行人的執(zhí)行不能案件即高達30余萬件[2]，相較而言，浙江各級法院2017年全年審理“執(zhí)轉(zhuǎn)破”案件1236件[3]。“執(zhí)轉(zhuǎn)破”工作開展不利的主要原因在于“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的啟動忽略了當事人缺位的情況，以及因“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序啟動所帶來的程序細節(jié)銜接的不暢。為此，有必要回溯、深入至執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的理論淵源，反思“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的啟動模式，完善程序銜接的具體規(guī)則。

一、執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的理論基礎(chǔ)

我們無不例外地生活在一個有限責任的世界里，不僅每一主體名下的現(xiàn)有資產(chǎn)都是有限的，對于將來其存續(xù)生涯所能夠獲取的價值也往往是有限的，由此，市場主體不得不面對無法償還債務(wù)的可能性[4]。當債務(wù)人喪失清償能力的可能性變?yōu)楝F(xiàn)實的時刻，破產(chǎn)程序出場。破產(chǎn)程序與執(zhí)行程序存在的本質(zhì)不同在于，執(zhí)行是一種借助國家公權(quán)力實現(xiàn)的個別清償程序，旨在實現(xiàn)單個債權(quán)人的行權(quán)愿望；而破產(chǎn)程序是基于債務(wù)人有限的破產(chǎn)財產(chǎn)之上的按照一定順序進行的概括清償程序，意在實現(xiàn)不同債權(quán)人之間的公平受償。從這個意義上說，破產(chǎn)程序是對單個執(zhí)行程序適用的限制[5]。但在當前我國市場經(jīng)濟的背景下，執(zhí)行與破產(chǎn)兩種機制在債務(wù)人對其債務(wù)支付不能時發(fā)生了碰撞[6]。探討執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的理論基礎(chǔ)，首先需要明確破產(chǎn)制度的核心價值，以此為指導(dǎo)原則構(gòu)建“執(zhí)轉(zhuǎn)破”啟動的基本模式。其次，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的理論邏輯還在于避免個別執(zhí)行忽視公平與社會公共利益的弊端，與此相對應(yīng)，需要建立“執(zhí)轉(zhuǎn)破”啟動的例外規(guī)則，但“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序?qū)怖娴木S護需要建立在不違背債權(quán)人利益的前提之上，即“執(zhí)轉(zhuǎn)破”啟動模式的設(shè)置受到破產(chǎn)制度核心價值的根本制約。

(一)企業(yè)破產(chǎn)債權(quán)人本位

針對我國破產(chǎn)法目前調(diào)整的企業(yè)對象而言，企業(yè)破產(chǎn)程序中面對著以不同群體形式存在的多元的利益主體，為實現(xiàn)利益均衡①，決斷者必須依據(jù)一定的價值取向予以選擇。當對破產(chǎn)企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)進行經(jīng)濟學(xué)分析后，可以發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)企業(yè)應(yīng)為債權(quán)人，主要是普通無擔保債權(quán)人所有，企業(yè)破產(chǎn)利益關(guān)系矛盾的主要方面在于債權(quán)人利益的維護，企業(yè)破產(chǎn)程序應(yīng)當秉持債權(quán)人本位的核心理念。

“從經(jīng)濟學(xué)視角觀之，現(xiàn)代企業(yè)產(chǎn)權(quán)理論建立在不完全契約理論基礎(chǔ)上。由于個人的有限理性，外部環(huán)境的復(fù)雜性和未來的不確定性，信息的不對稱和不完全性，以及由此導(dǎo)致的交易費用，使得契約當事人或契約仲裁者無法觀察或證實一切”[7]。不完全契約是一種必然的存在，而“企業(yè)的所有權(quán)就是在契約中沒有明確規(guī)定的控制權(quán)的權(quán)利和在契約履行之后取得剩余收益的權(quán)利”[8]。企業(yè)所有權(quán)本質(zhì)上是對剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)的安排，前者的行權(quán)取決于后者。具體而言，“剩余索取權(quán)是指企業(yè)的收入在扣除了所有固定的合同支付之后的余額的要求權(quán)；剩余控制權(quán)則是指在企業(yè)契約中沒有特別規(guī)定的活動的決策權(quán)”[9]。

企業(yè)所有權(quán)的主體隨企業(yè)狀態(tài)處于變化之中。不同于物質(zhì)所有權(quán)，企業(yè)所有權(quán)展現(xiàn)出狀態(tài)依存性的特點，即以企業(yè)當前的經(jīng)營狀態(tài)而決定企業(yè)所有權(quán)的歸屬[10]。“股權(quán)投資的專用性只存在于‘正常狀態(tài)’下，一旦企業(yè)突破了正常狀態(tài)，處于破產(chǎn)狀態(tài)時，債權(quán)投資就具備了‘專用性’。這時，債權(quán)人就代替股東成了剩余索取者，通過破產(chǎn)機制的約束來實現(xiàn)其剩余控制權(quán)”[11]。在狀態(tài)依存所有權(quán)看來，公司控制者也是受到公司經(jīng)營狀態(tài)的支配，具體而言，倘若公司尚保有債務(wù)償付能力時，股東持有公司控制權(quán)；但當公司喪失償付能力時，債權(quán)人應(yīng)當從股東手中接管公司控制權(quán)[12]。就破產(chǎn)企業(yè)的控制權(quán)而言，盡管破產(chǎn)控制權(quán)最終歸屬于債權(quán)人整體，但分散的債權(quán)人并不能夠直接行使這些權(quán)力，破產(chǎn)程序中，這些權(quán)力由管理人或重整情形下由占有中的債務(wù)人集中行使，在破產(chǎn)控制權(quán)的集中行使時，債權(quán)人通過保留破產(chǎn)控制權(quán)對管理人或重整占有中的債務(wù)人的控制權(quán)行使行為進行限制[13]。所以，破產(chǎn)制度的核心價值在于債權(quán)人本位，破產(chǎn)程序的主要目標是規(guī)范、調(diào)整對債務(wù)人財產(chǎn)與收入來源享有不同請求權(quán)的債權(quán)人之間的固有沖突[14]。

(二)“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的理論邏輯

在一定程度上，因為社會對破產(chǎn)文化的規(guī)避，以及國家對破產(chǎn)程序的控制，我國的民事執(zhí)行程序在歷史上長期融合并發(fā)揮了部分破產(chǎn)功能，國家對執(zhí)行制度寄予了過多的厚望，導(dǎo)致我國的司法執(zhí)行程序在歷史上長期承擔著破產(chǎn)制度的部分功能[15]。伴隨著我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》的出臺及其超過十年的司法實踐指導(dǎo)經(jīng)驗，我國破產(chǎn)法的市場化配套設(shè)施日漸完善，破產(chǎn)法漸漸從執(zhí)行領(lǐng)域收回了大部分“失地”。但就歷史淵源講，我國執(zhí)行與破產(chǎn)制度互相配合，共同致力于債權(quán)人利益的維護與實現(xiàn)。

就制度功能而言，執(zhí)行是國家機關(guān)依債權(quán)人的申請，以生效法律文書為依據(jù)，運用國家強制力，強制債務(wù)人履行義務(wù)，以實現(xiàn)債權(quán)人權(quán)利的活動[16]。而破產(chǎn)程序啟動于執(zhí)行不能的情況，在債務(wù)清償?shù)墓叫浴⒔K極性等方面具有執(zhí)行程序所不具備的優(yōu)勢，執(zhí)行程序?qū)τ趩适鶆?wù)清償能力的債務(wù)人“無能為力”，以致于出現(xiàn)“執(zhí)行難”的問題，極大地影響了司法公信力，破產(chǎn)程序卻可以節(jié)約司法資源，避免不斷啟動執(zhí)行程序的司法資源消耗[17]。即便如此，“執(zhí)行制度與破產(chǎn)制度具有天然的內(nèi)在銜接需求，破產(chǎn)程序總是在執(zhí)行的盡頭默默等待”[18]。執(zhí)行與破產(chǎn)雖規(guī)則不同、價值各異，但在制度功能上可以互相配合、相輔相成，通過建立執(zhí)行與破產(chǎn)程序之間的橋梁，“發(fā)揮出整體大于部分功能之和的聚合效應(yīng)，既發(fā)揮出強制執(zhí)行的威懾性作用，又發(fā)揮出破產(chǎn)的公平償債的功能，推動執(zhí)行與破產(chǎn)程序互動共生，提高審判執(zhí)行效率，讓被執(zhí)行企業(yè)無處可藏、無處可逃，筑牢法治國家與誠信市場的無縫對接”[19]。 “執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序有利于克服執(zhí)行程序拘泥于私人利益的弊端，轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序可以站在整體主義高度，在實現(xiàn)全體債權(quán)人公平清償?shù)耐瑫r，兼顧社會公共利益的維護。所以，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”機制設(shè)置的最終目標在于發(fā)揮破產(chǎn)制度維護公平與社會公共利益的功能，在與破產(chǎn)制度債權(quán)人本位理念不沖突的條件下，應(yīng)以保障社會公共利益的原則補正“執(zhí)轉(zhuǎn)破”啟動模式。所以，以當事人主義為主、職權(quán)主義為輔的“執(zhí)轉(zhuǎn)破”啟動二階模式為適當?shù)倪x擇。

二、“執(zhí)轉(zhuǎn)破”啟動的二階模式

當事人意思表示在程序法中表現(xiàn)為程序處分權(quán)，破產(chǎn)制度所關(guān)注的核心是市場主體在市場交易中所發(fā)生的以私權(quán)為主的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，程序規(guī)則應(yīng)該給予當事人的程序處分權(quán)以最大程度的尊重，保障當事人對其充分掌控、自主行使，這也是程序正義的要求[20]。所以，秉承破產(chǎn)程序的債權(quán)人本位理念，我國立法以當事人主義為基本原則構(gòu)建了破產(chǎn)申請模式，與其對應(yīng)，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”啟動模式采取了當事人主義，以尊重當事人的程序處分權(quán)，在立法價值與規(guī)范體系上實現(xiàn)了和諧統(tǒng)一，但看似完美的規(guī)則設(shè)計卻無法適應(yīng)司法實踐中特殊情況的調(diào)整需要。詳細考察我國破產(chǎn)申請立法規(guī)范，并未完全否定公權(quán)力機關(guān)的破產(chǎn)申請權(quán)。在“執(zhí)轉(zhuǎn)破”啟動機制中，當事人主義理應(yīng)作為一般性原則，同時，針對特定類型的執(zhí)行案件，在當事人自治失靈時適用職權(quán)主義“執(zhí)轉(zhuǎn)破”模式，不違反債權(quán)人本位的破產(chǎn)法價值，并恰是規(guī)范體系完備的必然條件，也是“執(zhí)轉(zhuǎn)破”發(fā)揮破產(chǎn)維護社會公共利益功能的理論邏輯的要求。

(一)破產(chǎn)申請模式

當事人主義與職權(quán)主義各有利弊：前者體現(xiàn)了破產(chǎn)程序中當事人自治的特點，彰顯了破產(chǎn)法的私法屬性，但有時會造成不公平，因為即使法院掌握了債務(wù)人喪失清償能力的確切證據(jù)，在無當事人申請的情況下，也無權(quán)將債務(wù)人納入破產(chǎn)程序中，不利于全體債權(quán)人利益的保護；后者體現(xiàn)了國家干預(yù)的思想，但在不涉及公益的情況下，公權(quán)力的過分介入會影響私法的意思自治，甚至?xí)斐沙绦蛐猿杀纠速M。現(xiàn)代破產(chǎn)法多以當事人主義為原則，而以職權(quán)主義為例外[21]。我國破產(chǎn)立法同樣面對著破產(chǎn)啟動模式的選擇。依適格主體申請開始破產(chǎn)程序，或者允許法院依職權(quán)啟動破產(chǎn)程序，或者是依據(jù)特定主體申請破產(chǎn)，反映了一國法律對于債權(quán)債務(wù)關(guān)系處理的基本思路。對于特定債權(quán)債務(wù)關(guān)系的處理，也可能因為超出個別債權(quán)債務(wù)關(guān)系而做出特別的規(guī)定。以金融機構(gòu)的破產(chǎn)程序的適用為例，多數(shù)國家規(guī)定監(jiān)管機構(gòu)可以提出重整或破產(chǎn)清算申請[22]。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條針對商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)具備破產(chǎn)原因的特殊情形，規(guī)定國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機構(gòu)進行重整或者破產(chǎn)清算的申請，因為這些大型金融機構(gòu)的破產(chǎn)往往會影響國家系統(tǒng)性或區(qū)域性的金融安全，為管控金融風險的公共利益考慮，賦予金融監(jiān)管機構(gòu)依職權(quán)申請債務(wù)人破產(chǎn)的權(quán)利。除金融機構(gòu)破產(chǎn)外，其他場景中也存在除破產(chǎn)債權(quán)人、債務(wù)人外，其他主體申請債務(wù)人破產(chǎn)的情形，如根據(jù)《中華人民共和國公司法》第187條第1款規(guī)定，公司清算組依照公司清算程序在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)。此時，公司清算組依法享有申請債務(wù)人破產(chǎn)的權(quán)利，承擔申請債務(wù)人破產(chǎn)的義務(wù)，清算組未及時申請破產(chǎn)將承擔相應(yīng)的法律責任。

可以說，我國企業(yè)破產(chǎn)啟動采取了二階模式——以當事人申請為主，在涉及公共利益的特殊情況下，公權(quán)力主體依職權(quán)介入啟動破產(chǎn)程序。然而，依職權(quán)啟動破產(chǎn)程序的特殊規(guī)范的設(shè)置并不全面，未涵蓋非金融機構(gòu)破產(chǎn)、又涉及公共利益，而當事人無動力申請破產(chǎn)的情況，且未對法院依職權(quán)申請債務(wù)人破產(chǎn)的例外情形予以規(guī)定。在非執(zhí)行場合，破產(chǎn)程序以債權(quán)人為本位，奉行債權(quán)人自治，法院作為司法機關(guān)居中裁判，難有機會接觸到債務(wù)人的財務(wù)與負債狀況，賦予法院申請債務(wù)人破產(chǎn)的職權(quán)不具有可行性。在涉及市場出清、產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整等社會公共利益，而當事人申請缺位的情況下，由掌握著債務(wù)人詳細資產(chǎn)負債情況的政府監(jiān)管部門依職權(quán)啟動破產(chǎn)程序，兼具了正當性與可行性，對于非金融機構(gòu)破產(chǎn)也有適用的必要。

(二)“執(zhí)轉(zhuǎn)破”啟動的當事人主義模式

“執(zhí)轉(zhuǎn)破”啟動的當事人主義，也稱為申請主義，“是指在執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人存在法定破產(chǎn)原因的， 由申請執(zhí)行人或被申請人申請轉(zhuǎn)入破產(chǎn)審查程序，通過啟動破產(chǎn)程序來實現(xiàn)債權(quán)債務(wù)清償?shù)哪康模w現(xiàn)了法院消極中立和不告不理的原則，該種模式對應(yīng)的是破產(chǎn)立法中破產(chǎn)啟動的申請主義模式，是在破產(chǎn)啟動申請主義模式立法在執(zhí)行案件移送破產(chǎn)領(lǐng)域的反映”[1]。“執(zhí)轉(zhuǎn)破指導(dǎo)意見”對當事人啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的申請權(quán)進行了規(guī)定，明確了執(zhí)行法院在當事人行權(quán)過程中的告知和征詢當事人意見的義務(wù)②。破產(chǎn)程序的核心理念是債權(quán)人本位，應(yīng)本著全體債權(quán)人利益最大化與不同債權(quán)人群體間清償利益的公平化為“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序啟動模式的設(shè)置原則③，由此，需要堅持當事人同意的當事人主義的優(yōu)先啟動模式。

“由于‘執(zhí)轉(zhuǎn)破’案件的破產(chǎn)原因較為復(fù)雜、有的申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人擔心受償率降低或清償所有債權(quán)等原因，而對企業(yè)破產(chǎn)法律制度存有片面認識或不解，進而導(dǎo)致其在執(zhí)轉(zhuǎn)破問題上疑慮重而不愿啟動破產(chǎn)程序”[23]。解決這種因當事人信息不對稱所導(dǎo)致的“執(zhí)轉(zhuǎn)破”啟動難問題的關(guān)鍵在于執(zhí)行法院充分履行對當事人的提示與釋明義務(wù)，以此彌補當事人對破產(chǎn)程序認知的缺陷，提升當事人申請“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的積極性。考察各地高級人民法院對于“執(zhí)轉(zhuǎn)破”工作的實施意見規(guī)則，可以梳理出法院負擔的提示與釋明義務(wù)的基本內(nèi)容。

陜西省人民法院于2017年5月12日印發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查工作的實施意見(試行)》第9條細化了執(zhí)行法院征詢當事人啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的操作規(guī)則，第11條嚴格限制了法院在“執(zhí)轉(zhuǎn)破”啟動程序中的權(quán)力，重申了當事人意思自治的重要性④。浙江省人民法院于2016年5月9日通過的《關(guān)于執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序銜接若干問題的紀要》第2條⑤規(guī)定了執(zhí)行法院在執(zhí)行通知書中的釋明義務(wù)，第4條⑥規(guī)定了“執(zhí)轉(zhuǎn)破”啟動后，執(zhí)行員的釋明和意見征詢義務(wù)。廣東省人民法院于2016年11月17日印發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查的若干意見》第5條⑦規(guī)定了在送達立案通知書與執(zhí)行通知書的同時，一并履行對當事人的告知義務(wù)。江蘇省人民法院于2016年7月4日印發(fā)的《關(guān)于規(guī)范執(zhí)行案件移送破產(chǎn)的若干規(guī)定》第2條⑧不僅明確了執(zhí)行法院發(fā)送執(zhí)行通知時對當事人的告知義務(wù)，還強調(diào)了執(zhí)行法院在執(zhí)行分配前對當事人申請“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的建議義務(wù)。江蘇省高級人民法院在規(guī)范中突出了執(zhí)行分配與執(zhí)行查控措施的不同，以及執(zhí)行法院在執(zhí)行分配前針對“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的特別注意義務(wù)，值得肯定，執(zhí)行措施類型化的區(qū)分原理與必要將在程序銜接部分進行詳細論述。

最高人民法院公布的《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》(法〔2018〕53號)第40條明確規(guī)定執(zhí)行法院發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人具備《企業(yè)破產(chǎn)法》所規(guī)定的破產(chǎn)原因時，“應(yīng)當及時詢問當事人是否同意將案件移送破產(chǎn)審查并釋明法律后果，”即執(zhí)行法院承擔審查告知與釋明義務(wù)。有人提出，“執(zhí)行法院發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人具備破產(chǎn)原因后，在提醒告知后，如執(zhí)行雙方當事人各基于某些原因仍未主動提出執(zhí)轉(zhuǎn)破申請，執(zhí)行法院應(yīng)進一步作為，發(fā)揮一定的司法能動性，主動召集他們進行面對面溝通，針對被執(zhí)行企業(yè)的財產(chǎn)情況，開展法律釋明、答疑解惑和說服引導(dǎo)等工作，以幫助當事人消除疑慮、權(quán)衡利弊、通盤考慮，并適時做出合理選擇的執(zhí)轉(zhuǎn)破活動，此即為釋明義務(wù)的應(yīng)有之義，應(yīng)做廣義理解”[23]。該主張是有道理的，提示僅起到告知、提醒的作用，釋明則內(nèi)含有使當事人清楚、明白“執(zhí)轉(zhuǎn)破”基本制度規(guī)則、對其利益影響，以及進入破產(chǎn)后的程序發(fā)展趨勢等內(nèi)容，也就是為當事人在“執(zhí)轉(zhuǎn)破”申請啟動程序上提供充分的意思自治的基礎(chǔ)與前提。同時，參考江蘇省高級人民法院對執(zhí)行措施的區(qū)分規(guī)則，應(yīng)當要求法院在執(zhí)行分配前切實履行完畢提示與釋明義務(wù)。

(三)依職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的例外適用

“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的當事人主義啟動模式存在一個悖論，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”重要的制度價值在于協(xié)助破產(chǎn)申請程序，推動發(fā)生了破產(chǎn)原因的債務(wù)人進入破產(chǎn)程序，倘若完全與我國破產(chǎn)程序的法定啟動模式一致，均采取當事人申請主義，就同樣的結(jié)果導(dǎo)向，當事人為何不直接申請債務(wù)人破產(chǎn)，而在執(zhí)行程序同意轉(zhuǎn)入破產(chǎn)？雖然“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的執(zhí)行中止的時間點與破產(chǎn)程序有些許不同⑨，但并不構(gòu)成對當事人的根本性的制度層面的“選擇誘惑”，尤其對于已處于執(zhí)行程序中的債權(quán)人而言，其更傾向于在執(zhí)行程序中受償。“執(zhí)轉(zhuǎn)破”啟動模式的單一化使得其制度意義大打折扣，導(dǎo)致實踐效果不佳。

1.執(zhí)行法院例外依職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的正當性。司法實踐中有的破產(chǎn)案件當事人并不存在信息不對稱的現(xiàn)象，在“無產(chǎn)可破”或普通債權(quán)人清償利益接近于零等情況下，債權(quán)人將從破產(chǎn)中獲取不到任何利益，即便執(zhí)行法院進行了“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的提示與釋明，因要額外付出申請成本，債權(quán)人基于自身利益考量不會提出申請。而債務(wù)人，包括債務(wù)人企業(yè)的出資人，在破產(chǎn)程序中權(quán)益劣后，基本沒有得到破產(chǎn)分配的可能性，債務(wù)人在自身不具備重整或和解等企業(yè)挽救可能性的情況下，更無動力提出“執(zhí)轉(zhuǎn)破”申請；同時，對于債務(wù)人而言，進入破產(chǎn)程序則會失去其民事主體資格，在破產(chǎn)程序中一般存在的財產(chǎn)審計環(huán)節(jié)也可能會檢查出債務(wù)人企業(yè)的不規(guī)范經(jīng)營問題甚至違法犯罪行為，債務(wù)人的有關(guān)責任人可能被追責，債務(wù)人出于種種恐懼、擔憂心理而對破產(chǎn)程序采取回避態(tài)度，現(xiàn)行我國破產(chǎn)立法也并未規(guī)定債務(wù)人申請破產(chǎn)程序的時限要求與違反申請義務(wù)的法律責任；另外，“當被執(zhí)行人喪失清償能力之時，也常面臨著停業(yè)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、內(nèi)部股權(quán)糾紛等情形，使其法人機關(guān)無法正常按照決策機制做出申請‘執(zhí)轉(zhuǎn)破’的意思表示”[24]。總而言之，執(zhí)行法律關(guān)系中的當事人在理性分析與利益計算后，不提出“執(zhí)轉(zhuǎn)破”申請是對其最佳的選擇，其利益不會受到損害，或者獲益多于受損。而此執(zhí)行僵局的持續(xù)往往會對社會產(chǎn)生較大的負外部性，導(dǎo)致社會公共利益的損失，由公權(quán)力機關(guān)依職權(quán)進行“執(zhí)轉(zhuǎn)破”啟動具有正當性，且因不會影響債權(quán)人利益，與破產(chǎn)制度的債權(quán)人本位核心價值無涉。由此，應(yīng)當允許特定條件下，公權(quán)力機關(guān)依職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的例外適用。

我國臺灣地區(qū)“破產(chǎn)法”第60條規(guī)定：“在民事訴訟程序或民事執(zhí)行程序進行中，法院查悉債務(wù)人不能清償債務(wù)時，得依職權(quán)宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，”從而確立了“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的職權(quán)主義啟動模式。但鑒于破產(chǎn)程序債權(quán)人本位的價值取向，應(yīng)當在破產(chǎn)程序，包括破產(chǎn)啟動程序中堅持以債權(quán)人利益為中心的立法邏輯，而債權(quán)人意思自治是保障其利益中心地位的最好方式。因此，只有無涉?zhèn)鶛?quán)人利益的場合，才是“執(zhí)轉(zhuǎn)破”職權(quán)主義啟動模式適用的空間，這也符合國家干預(yù)市場的比例原則⑩。在執(zhí)行領(lǐng)域，也存在著職權(quán)主義啟動的例外情況。盡管執(zhí)行權(quán)源自國家統(tǒng)治權(quán)，但是，執(zhí)行權(quán)行使的結(jié)果是幫助實體請求權(quán)人實現(xiàn)其權(quán)益，而權(quán)益本身具有可處分性，因而，執(zhí)行程序的啟動原則上需要由權(quán)利人申請啟動。倘若在案件涉及國家利益或者社會公共利益的情形下，執(zhí)行程序的啟動由執(zhí)行機關(guān)依職權(quán)啟動或者由其他國家機關(guān)申請啟動執(zhí)行程序[16]。后者集中表現(xiàn)在檢察機關(guān)等主體提起公益訴訟的場合。即在當事人缺乏行使執(zhí)行請求權(quán)動力的情況下，由公權(quán)力機關(guān)對涉及公共利益的案件啟動執(zhí)行程序是必要的。

在非執(zhí)行場合下，政府監(jiān)管機構(gòu)比法院更適合被賦予啟動破產(chǎn)程序的職權(quán)，而在執(zhí)行場合下，執(zhí)行法院是除債務(wù)人外最了解債務(wù)人資產(chǎn)負債狀態(tài)的主體，甚至有時經(jīng)過充分的財產(chǎn)查控措施，執(zhí)行法院掌握了比債務(wù)人自身更多的信息。由此，就“執(zhí)轉(zhuǎn)破”啟動程序而言，執(zhí)行法院是最適合的賦權(quán)主體。針對有學(xué)者提出的檢察機關(guān)應(yīng)該享有依職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的主張，與“執(zhí)轉(zhuǎn)破”工作的強效率性要求相悖，深處執(zhí)行程序之中的執(zhí)行機關(guān)尚且難以對被執(zhí)行人是否具備破產(chǎn)原因做出實質(zhì)判斷，其推定做出的判斷仍需要在執(zhí)行中取得的充分的證據(jù)基礎(chǔ)的支撐，而檢察機關(guān)并未參與到具體的執(zhí)行工作中，不具備收集執(zhí)行證據(jù)材料的能力，無法推定判斷被執(zhí)行人的清償能力狀況，由檢察機關(guān)同時享有“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的啟動權(quán)不具有可行性。

2.依職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的案件類型。經(jīng)過梳理“執(zhí)轉(zhuǎn)破”案件的案情，在下列類型的案件中，執(zhí)行法院有權(quán)力啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序：

(1)對于“無產(chǎn)可破”的案件，即經(jīng)過執(zhí)行機關(guān)充分查索，被執(zhí)行人財產(chǎn)不足以清償模擬破產(chǎn)場景下的資產(chǎn)評估費用、管理人費用等破產(chǎn)費用的，應(yīng)采取職權(quán)主義的程序轉(zhuǎn)換方式，執(zhí)行機關(guān)在無被執(zhí)行人或申請執(zhí)行人之一申請“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的情況下，為市場出清的社會公共利益考慮，正如“執(zhí)轉(zhuǎn)破指導(dǎo)意見”開篇所言，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”制度目標之一就是“健全市場主體救治和退出機制”，執(zhí)行機關(guān)有義務(wù)依職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序，此時將被執(zhí)行人納入破產(chǎn)程序，并不構(gòu)成對債權(quán)人利益的任何威脅。

針對轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序后破產(chǎn)費用支付，如審計評估、管理人報酬等破產(chǎn)程序運行必要開支的途徑，應(yīng)借助于破產(chǎn)費用保障基金的支持，最高人民法院在2018年已經(jīng)同有關(guān)部委就共同向國務(wù)院申請破產(chǎn)費用專項資金達成共識，擬由國家財政出資建立，保障“無產(chǎn)可破”案件的破產(chǎn)費用的支付。部分地方法院推動地方政府設(shè)立了各種破產(chǎn)援助性基金，如溫州中院推動溫州市財政局于2013年建立了財政出資的破產(chǎn)援助專項資金，河北省資產(chǎn)管理有限公司于2017年7月6日設(shè)立的專門投資于破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù)的專項基金，南京于2017年12月19日設(shè)立了金陵破產(chǎn)管理人援助基金會。但上述列舉的地方性基金迄今依賴于財政資金的“輸血”，難以實現(xiàn)自收自支，從長遠來看，可以通過互助、相互保險、商業(yè)保險等市場化運作方式維持運作。

(2)對于已經(jīng)解散而沒有清算的企業(yè)，如被依法撤銷或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)，在新的工商管理制度上，包括那些因沒有提交年檢備案而被納入經(jīng)營異常狀態(tài)的企業(yè)，這類企業(yè)可以考慮由法院依職權(quán)啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序，因為這類企業(yè)本身已經(jīng)喪失了經(jīng)營資格，本來就應(yīng)該強制清算，所以執(zhí)行法院依職權(quán)強制啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序不會影響其他當事人，包括債權(quán)人、債務(wù)人的合法權(quán)益[25]。前已述及，企業(yè)經(jīng)營異常狀態(tài)的持續(xù)與經(jīng)營資格的喪失，使得企業(yè)內(nèi)部無法做出申請“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的有效的意思表示；而債權(quán)人在清償率差別不大的情況下，傾向于選擇公司清算程序，其較破產(chǎn)程序更具高效率與低成本的優(yōu)勢。具備了企業(yè)破產(chǎn)原因的企業(yè)長期無法進入破產(chǎn)程序，會進一步侵蝕著市場寶貴的資源，損害社會信用體系的建設(shè)，威脅著市場經(jīng)濟運行的穩(wěn)定。這種場合產(chǎn)生了當事人私人自治失靈的現(xiàn)象，需要公權(quán)力介入以維護社會公正利益。將此類型企業(yè)轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序，釋放了企業(yè)不當無效占用的市場資源，推動實現(xiàn)了社會資源的優(yōu)化配置，淘汰了落后產(chǎn)能，凈化了市場交易環(huán)境。

三、執(zhí)行與破產(chǎn)程序的銜接

破產(chǎn)程序中充分吸納執(zhí)行階段的成果是“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的核心價值所在。“充分利用執(zhí)行查控，全面查清企業(yè)的債權(quán)、債務(wù)及財產(chǎn)狀況，并制作企業(yè)資產(chǎn)負債表，比管理人調(diào)查財產(chǎn)有效管用；執(zhí)行程序中已評估、拍賣已進行的，破產(chǎn)程序可以直接吸收這一既有的成果”[26]。為實現(xiàn)破產(chǎn)程序?qū)η捌趫?zhí)行程序成果的充分吸收與利用，需要區(qū)分執(zhí)行雙階段，針對不同類型的執(zhí)行措施在“執(zhí)轉(zhuǎn)破”啟動程序中適用不同的規(guī)則，并對有利于增進破產(chǎn)財產(chǎn)的執(zhí)行費用予以保障，擴大現(xiàn)行法律規(guī)范中“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的主體適用范圍。

(一)執(zhí)行雙階段理論的應(yīng)用

一般而言，執(zhí)行程序需要經(jīng)過執(zhí)行開始、執(zhí)行調(diào)查和實施執(zhí)行、執(zhí)行終結(jié)等階段[27]。核心在于執(zhí)行調(diào)查和執(zhí)行實施階段，從執(zhí)行措施角度而言，執(zhí)行程序可以分為財產(chǎn)查控與財產(chǎn)分配兩個階段，即控制性執(zhí)行與處分性執(zhí)行。在“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序中有必要區(qū)分執(zhí)行程序的兩個不同階段，并賦予不同的規(guī)制規(guī)則。針對第一個階段，完全可以視具體情況為破產(chǎn)程序所吸收。“民訴法解釋”第513條規(guī)定，執(zhí)行法院經(jīng)申請執(zhí)行人之一或者被執(zhí)行人同意，應(yīng)當裁定中止對該被執(zhí)行人的執(zhí)行，將執(zhí)行案件相關(guān)材料移送被執(zhí)行人住所地人民法院。第515條規(guī)定，被執(zhí)行人住所地人民法院裁定受理破產(chǎn)案件的，執(zhí)行法院應(yīng)當解除對被執(zhí)行人財產(chǎn)的保全措施。為避免執(zhí)行措施的過早解除，“執(zhí)轉(zhuǎn)破指導(dǎo)意見”進一步規(guī)定：“確保對被執(zhí)行人財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)措施的連續(xù)性，執(zhí)行法院決定移送后、受移送法院裁定受理破產(chǎn)案件之前，對被執(zhí)行人的查封、扣押、凍結(jié)措施不解除。查封、扣押、凍結(jié)期限在破產(chǎn)審查期間屆滿的，申請執(zhí)行人可以向執(zhí)行法院申請延長期限，由執(zhí)行法院負責辦理”。上述規(guī)范的目的在于避免債務(wù)人財產(chǎn)在啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序后仍被個別執(zhí)行分配，這是必要的，但因為未區(qū)分執(zhí)行程序的兩個階段，一并進行中止與解除，影響了財產(chǎn)查控措施與破產(chǎn)程序的銜接，不利于破產(chǎn)程序最大化地吸收執(zhí)行財產(chǎn)查控的成果。

即便“執(zhí)轉(zhuǎn)破指導(dǎo)意見”認識到了查封、扣押、凍結(jié)等主要執(zhí)行財產(chǎn)查控措施不同于處分性執(zhí)行措施的特殊性，但具體規(guī)范思維仍受制于財產(chǎn)分配執(zhí)行措施的中止、解除規(guī)則，按照現(xiàn)有法律規(guī)范，破產(chǎn)法院做出受理破產(chǎn)案件的裁定，并不意味著破產(chǎn)法院即時掌控了債務(wù)人財產(chǎn)，執(zhí)行法院向破產(chǎn)法院移動執(zhí)行財產(chǎn)也需要一定時間。“執(zhí)轉(zhuǎn)破指導(dǎo)意見”規(guī)定：“執(zhí)行法院收到受移送法院受理裁定后，應(yīng)當于七日內(nèi)將已經(jīng)扣劃到賬的銀行存款、實際扣押的動產(chǎn)、有價證券等被執(zhí)行人財產(chǎn)移交給受理破產(chǎn)案件的法院或管理人，”執(zhí)行扣劃、扣押財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)期限為執(zhí)行法院收到破產(chǎn)法院的受理裁定后7天，立法并未明確執(zhí)行法院解除執(zhí)行財產(chǎn)查控措施的期限。事實上，如果執(zhí)行法院先行解除了扣劃、扣押措施，則無法完成7日內(nèi)移轉(zhuǎn)執(zhí)行查控財產(chǎn)的義務(wù)，在現(xiàn)有規(guī)范下，仍存在因執(zhí)行法院的過錯，執(zhí)行法院先解除查控措施，之后移轉(zhuǎn)不能的可能。且該條規(guī)范并未涵蓋所有的執(zhí)行財產(chǎn)查控措施，如查封、凍結(jié)等措施，其在破產(chǎn)程序中出現(xiàn)了“斷檔”的時間段，接管執(zhí)行查控的財產(chǎn)與解除查封、凍結(jié)等執(zhí)行措施之間并未實現(xiàn)絕對的“無縫對接”，不誠信的債務(wù)人可能自行或勾結(jié)惡意債權(quán)人利用法院查控措施解除的空隙轉(zhuǎn)移破產(chǎn)財產(chǎn)，或做出偏頗性清償?shù)葘嵸|(zhì)性的財產(chǎn)處分行為，雖然轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序后，管理人可以通過撤銷權(quán)、無效行為等制度予以追償，但經(jīng)常會面臨著事實追償不能的局面。

根據(jù)陜西省人民法院《關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查工作的實施意見(試行)》第20條規(guī)定，以及廣東省人民法院《關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查的若干意見》第13條規(guī)定，區(qū)分了控制性執(zhí)行措施與處分性執(zhí)行措施，前者可以在執(zhí)行法院向破產(chǎn)法院移送案件后，破產(chǎn)法院受理案件前采取，但因控制性執(zhí)行措施的自動中止與案件移送后解除，債務(wù)人財產(chǎn)處于脫離公權(quán)力監(jiān)管、控制的“自由”狀態(tài)，再由債權(quán)人申請才能啟動控制性執(zhí)行措施，僅是一種事后補救執(zhí)行措施，不利于債權(quán)人利益的維護，造成了執(zhí)行與破產(chǎn)程序的脫節(jié)。與其事后追償，不如將債務(wù)人、個別債權(quán)人的惡意風險扼殺在未發(fā)之時，不為其提供“可乘之機”。由此，建議運用類型化思維，在執(zhí)行與破產(chǎn)的程序銜接中采納執(zhí)行雙階段理論，當執(zhí)轉(zhuǎn)破啟動后，財產(chǎn)分配階段的處分執(zhí)行程序規(guī)則不變，而為了債務(wù)人財產(chǎn)的最大化，財產(chǎn)查控，包括各項財產(chǎn)控制、保全措施自動延續(xù)，執(zhí)行法院不予裁定中止，在破產(chǎn)法院受理破產(chǎn)案件后，由破產(chǎn)法院決定是否解除財產(chǎn)查控階段的執(zhí)行措施或者決定是否直接接收執(zhí)行法院查控的債務(wù)人財產(chǎn)或者續(xù)行執(zhí)行查控措施，破產(chǎn)法院決定直接接收的，在執(zhí)行法院移送執(zhí)行財產(chǎn)完畢之時，執(zhí)行財產(chǎn)查控措施自動解除，管理人可以向破產(chǎn)法院提出相關(guān)的解除、續(xù)行查控措施或者接收破產(chǎn)財產(chǎn)的申請。《江蘇省高級人民法院關(guān)于規(guī)范執(zhí)行案件移送破產(chǎn)的若干規(guī)定》第17條規(guī)定執(zhí)行法院應(yīng)于收到受理破產(chǎn)案件的裁定書后七日內(nèi)“根據(jù)受理破產(chǎn)案件法院的要求及時解除相關(guān)保全措施，”雖然仍限定了執(zhí)行法院對于執(zhí)行保全措施的解除期限，但強調(diào)了根據(jù)破產(chǎn)法院的要求才能解除執(zhí)行保全措施，體現(xiàn)了破產(chǎn)法院對于執(zhí)行保全，即執(zhí)行查控措施解除權(quán)的支配，以此保障破產(chǎn)財產(chǎn)的安全。

(二)破產(chǎn)程序下申請執(zhí)行費用的清償

運用執(zhí)行雙階段的理論分析，啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序時，已經(jīng)進入法院賬戶的執(zhí)行款項或已為法院所掌控的財產(chǎn)，只要物權(quán)尚未變動至債權(quán)人處，將不視為已經(jīng)向債權(quán)人進行了分配，而由執(zhí)行法院將相應(yīng)財物移送破產(chǎn)法院或管理人處按照破產(chǎn)程序統(tǒng)一處置。與此同時，申請執(zhí)行人付出了申請執(zhí)行費用，通過啟動執(zhí)行程序充實了被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財產(chǎn)，卻未獲得執(zhí)行的清償利益，成本與收益出現(xiàn)了嚴重的失衡，為此，當執(zhí)行轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序后，雖然執(zhí)行前期所有查控的尚未分配的財產(chǎn)一并歸入破產(chǎn)財產(chǎn)中，但應(yīng)對申請執(zhí)行人所付出的申請執(zhí)行費用在破產(chǎn)費用順位下優(yōu)先受償。破產(chǎn)費用是與破產(chǎn)案件審理和破產(chǎn)管理密切相關(guān)的破產(chǎn)案件受理與管理費用債權(quán)[5]，根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第41條規(guī)定，破產(chǎn)費用為人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的費用，包括：破產(chǎn)案件的訴訟費用，管理、變價和分配債務(wù)人財產(chǎn)的費用，管理人執(zhí)行職務(wù)的費用、報酬和聘用工作人員的費用。執(zhí)行工作減輕了轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序后破產(chǎn)法院與管理人的工作負擔，執(zhí)行為破產(chǎn)程序的有效開展做了重要的準備與鋪墊，從增進破產(chǎn)程序運行效益的角度而言，應(yīng)鼓勵債權(quán)人在債務(wù)人自行執(zhí)行不能的情況下，申請法院啟動民事強制執(zhí)行程序，也便于法院及時發(fā)現(xiàn)債務(wù)人的整體財產(chǎn)狀況，以判斷是否具備了破產(chǎn)原因，為查控、保存被執(zhí)行人財產(chǎn)贏得了時間，進而為轉(zhuǎn)入的破產(chǎn)程序提供債務(wù)人財產(chǎn)基礎(chǔ)。“執(zhí)轉(zhuǎn)破指導(dǎo)意見”規(guī)定：“受移送法院裁定受理破產(chǎn)案件的，在此前的執(zhí)行程序中產(chǎn)生的評估費、公告費、保管費等執(zhí)行費用，可以參照破產(chǎn)費用的規(guī)定，從債務(wù)人財產(chǎn)中隨時清償”。在法院因具體債權(quán)人申請而啟動的執(zhí)行程序中查控到被執(zhí)行人的財產(chǎn)，未得到清償?shù)膫鶛?quán)人付出的申請執(zhí)行費用應(yīng)涵蓋在破產(chǎn)費用范疇內(nèi)；倘若債權(quán)人因執(zhí)行程序已獲得部分清償，而仍有執(zhí)行法院查控的部分被執(zhí)行人財產(chǎn)尚未向申請執(zhí)行的債權(quán)人分配即被破產(chǎn)法院受理破產(chǎn)案件，得應(yīng)按照執(zhí)行法院查控的被執(zhí)行人財產(chǎn)中的已執(zhí)行分配部分與尚未執(zhí)行分配部分的比例，確定申請執(zhí)行的債權(quán)人在破產(chǎn)程序中得以按照破產(chǎn)費用序列的申請執(zhí)行費用，未被納入破產(chǎn)費用的申請執(zhí)行費用部分，也將不納入破產(chǎn)債權(quán)清償。

然而，執(zhí)行的個別清償?shù)闹贫裙δ苡锌赡軙斐杀粓?zhí)行人財產(chǎn)向單個債權(quán)人的分配，因此，鼓勵債權(quán)人申請執(zhí)行是否會造成轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序后的債務(wù)人財產(chǎn)的減少，而非增多？在破產(chǎn)文化不彰、執(zhí)行與破產(chǎn)銜接不暢、執(zhí)行制度過度替代破產(chǎn)功能的社會背景下，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序啟動過晚，往往經(jīng)過多例個別執(zhí)行無果后，才轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序，執(zhí)行反而成為了“無產(chǎn)可破”的“推手”。但是，當破產(chǎn)制度發(fā)揮了其應(yīng)有的制度功能，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”銜接順暢后，當被執(zhí)行人喪失清償能力時，執(zhí)行法院將在第一時間發(fā)現(xiàn)并中止執(zhí)行分配，啟動轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序，最大程度地保全了債務(wù)人財產(chǎn)。“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的設(shè)置也為執(zhí)行工作提出了新的要求，在執(zhí)行查控與財產(chǎn)分配的執(zhí)行雙階段理論前提下，執(zhí)行法院分配執(zhí)行財產(chǎn)前應(yīng)承擔判斷被執(zhí)行人是否具備破產(chǎn)原因的義務(wù)，將執(zhí)行法院根據(jù)“民訴法解釋”第513條所承擔的判斷破產(chǎn)原因的義務(wù)提前至執(zhí)行中的每次財產(chǎn)分配時刻，但與“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序啟動的原因判斷的操作模式一致，可以采取推定方式。在執(zhí)行查控財產(chǎn)等非財產(chǎn)分配階段，因為并不會減損事后轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序的債務(wù)人財產(chǎn)，執(zhí)行法院不必被課以判斷被執(zhí)行人是否具備破產(chǎn)原因的義務(wù)，但如果執(zhí)行法院有足夠證據(jù)推定判斷，則也需要啟動“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序。

(三)“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的適用主體

顧名思義，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的運行結(jié)果是完全的破產(chǎn)程序，執(zhí)行轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序后也將適用我國《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)法律規(guī)范所確立的各項破產(chǎn)制度，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序也面臨著與其之后進入的正式的破產(chǎn)程序中適用的破產(chǎn)制度相互銜接的問題。比如“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的適用主體需要與《企業(yè)破產(chǎn)法》所規(guī)定的企業(yè)破產(chǎn)程序的適用主體相一致，否則，將面臨有些市場主體可以直接申請進入企業(yè)破產(chǎn)程序，卻無法通過“執(zhí)轉(zhuǎn)破”進入破產(chǎn)程序的局面，不利于法律制度體系間的和諧、融洽，為法律規(guī)范間的抵牾埋下了隱患，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”也將成為銜接執(zhí)行與破產(chǎn)制度的一項不徹底、不合格的程序。

民訴法解釋第513條、“執(zhí)轉(zhuǎn)破”指導(dǎo)意見第2條將“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的適用主體明確限定為企業(yè)法人，與我國企業(yè)破產(chǎn)程序的法定適用主體不一致，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條即明確了企業(yè)法人作為企業(yè)破產(chǎn)程序的主要適用主體，同時，第135條規(guī)定：“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適用本法規(guī)定的程序”。通過其他法律規(guī)范的特別規(guī)定，在司法實踐中，合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、民辦學(xué)校等非法人組織亦可適用企業(yè)破產(chǎn)程序。在我國司法實踐中，非法人團體在市場經(jīng)濟、社會發(fā)展中發(fā)揮著重要的作用，《中華人民共和國民法總則》第四章對非法人組織的民事主體地位進行了確認，規(guī)定個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)等為非法人組織，具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法能夠以自己的名義從事民事活動，能夠獨立承擔民事責任，是并列于自然人和法人的第三類民事主體[28]。 “執(zhí)轉(zhuǎn)破”適用主體范圍應(yīng)將非法人組織包括在內(nèi)，這也是非法人組織的民事主體地位的應(yīng)有之義。破產(chǎn)立法中的“其他組織”范疇外延廣于非法人組織，除非法人組織之外，法律規(guī)定可以參照適用破產(chǎn)程序的其他組織同樣應(yīng)當享有適用“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的資格。廣東省高級人民法院引發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查的若干意見》第2條，以及陜西省高級人民法院印發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查工作的實施意見(試行)》第3條第2款第1項均規(guī)定可以適用“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的主體為企業(yè)法人以及法律規(guī)定可以參照適用破產(chǎn)程序的其他組織”。

需要進一步辨析的是，破產(chǎn)程序、“執(zhí)轉(zhuǎn)破”機制適用主體不應(yīng)當與屬于執(zhí)行序列的參與分配制度的適用主體相沖突。因二者的啟動原因的一致性，目前參與分配制度和破產(chǎn)制度在調(diào)整對象上的競合打亂了立法邏輯和權(quán)利保護體系，參與分配必然會對破產(chǎn)法適用產(chǎn)生不利影響，包括對破產(chǎn)程序的啟動起到一個替代效應(yīng)，不僅不能真正解決問題反而容易造成更大矛盾。以試圖獲得更多個別清償為動機，使得本來應(yīng)積極申請破產(chǎn)的債權(quán)人反可能變成了破產(chǎn)案件受理的最大阻力，也不利于債權(quán)清償?shù)墓叫耘c效率[25]。并且參與分配制度在保障債權(quán)公平清償方面存在根本性的缺陷。“由于執(zhí)行程序注重債權(quán)的個別實現(xiàn)與保護，即使是強調(diào)一并清償?shù)膮⑴c分配制度也僅能夠保護部分獲得執(zhí)行依據(jù)或享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人的利益，如果債務(wù)人陷入‘資不抵債’的境地，債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償全部債權(quán)，那么參與分配制度的適用就有可能損害其他債權(quán)人利益”[29]。

最高人民法院在《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(法發(fā)[1992]22號)中首次規(guī)定了參與分配制度，之后，又在《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(法釋[1998]15號)中詳細規(guī)定了參與分配的程序規(guī)則。現(xiàn)行民訴法解釋第508條第1款規(guī)定了參與分配制度的適用主體為作為被執(zhí)行人的“公民或者其他組織”，首先，“公民”為政治與憲法概念，在私法以及以私權(quán)實現(xiàn)為主要目的的民事訴訟法中使用并不妥當，“公民”在私法中的外延存在模糊性，因政治利益的需要，私法中部分自然人是被排除在“公民”范疇之外的，所以，為保持私法體系的統(tǒng)一性，應(yīng)將“公民”替換為“自然人”的純粹私法概念。其次，“其他組織”不應(yīng)再籠統(tǒng)適用參與分配制度，非法人組織以及法定參照適用企業(yè)破產(chǎn)程序的組織應(yīng)該統(tǒng)一歸入企業(yè)破產(chǎn)法的適用范圍，當執(zhí)行工作中遇到符合企業(yè)破產(chǎn)法第二條第一款的情形，應(yīng)按照“執(zhí)轉(zhuǎn)破”的啟動程序進行，而不宜再適用參與分配制度。

注釋：

① 絕對的利益均衡是不存在，破產(chǎn)程序中的利益關(guān)系本質(zhì)上是一對矛盾范疇，而矛盾的諸方面，其發(fā)展是不平衡的。有時候似乎勢均力敵，然而這只是暫時的和相對的情形，基本的形態(tài)則是不平衡。矛盾著的兩方面中，必有一方面是主要的，他方面是次要的。其主要的方面，即所謂矛盾起主導(dǎo)作用的方面。事物的性質(zhì)，主要是由取得支配地位的矛盾的主要方面所規(guī)定的。然而這種情形不是固定的，矛盾的主要和非主要的方面互相轉(zhuǎn)化著，事物的性質(zhì)也就隨著起變化。詳見毛澤東選集(第一卷)[M]．北京：人民出版社，1952：297.

② “執(zhí)轉(zhuǎn)破指導(dǎo)意見”規(guī)定：“執(zhí)行法院在執(zhí)行程序中應(yīng)加強對執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查有關(guān)事宜的告知和征詢工作。執(zhí)行法院采取財產(chǎn)調(diào)查措施后，發(fā)現(xiàn)作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人符合破產(chǎn)法第二條規(guī)定的，應(yīng)當及時詢問申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人是否同意將案件移送破產(chǎn)審查。申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人均不同意移送且無人申請破產(chǎn)的，執(zhí)行法院應(yīng)當按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百一十六條的規(guī)定處理，企業(yè)法人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人申請參與分配的，人民法院不予支持”。

③ 被執(zhí)行人同意轉(zhuǎn)破產(chǎn)的情形下，主要著眼于債權(quán)人群體間受償?shù)墓叫浴?/p>

④ 《陜西省高級人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查工作的實施意見(試行)》第9條規(guī)定：“執(zhí)行法院在執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人符合移送破產(chǎn)審查條件的，應(yīng)當及時征詢申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人是否同意將案件移送破產(chǎn)審查，并將該意見記錄在卷，由相關(guān)當事人簽章確認。當事人既不表示同意也不表示反對，執(zhí)行法院不能采取默示推定認定其同意”。第11條規(guī)定：“對于符合移送審查的案件，如果申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人已就債務(wù)清償達成了和解協(xié)議，約定相應(yīng)的履行義務(wù)寬限期或允許被執(zhí)行人通過其他方式償還債務(wù)，而不同意適用移送破產(chǎn)審查的，在不損害其他債權(quán)人合法權(quán)益的情況下，執(zhí)行法院不得強迫當事人啟動移送破產(chǎn)審查程序”。

⑤ 《浙江省高級人民法院關(guān)于執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序銜接若干問題的紀要》第2條規(guī)定：“執(zhí)行法院依照民事訴訟法第二百四十條規(guī)定對作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人(以下簡稱被執(zhí)行人)發(fā)出執(zhí)行通知時，可以同時告知最高人民法院《關(guān)于適用 <中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱民訴法解釋)有關(guān)執(zhí)破銜接的規(guī)定”。

⑥ 《浙江省高級人民法院關(guān)于執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序銜接若干問題的紀要》第4條第1款規(guī)定：“執(zhí)破銜接工作啟動后，執(zhí)行員應(yīng)根據(jù)執(zhí)行案件的具體情況，向申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人釋明企業(yè)破產(chǎn)法、民事訴訟法及其民訴法解釋中執(zhí)破銜接的相關(guān)規(guī)定和本《紀要》的相關(guān)內(nèi)容，并特別征詢申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人是否同意被執(zhí)行人進入破產(chǎn)程序的意見。釋明和征詢意見的過程應(yīng)記入筆錄，由申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人簽字”。

⑦ 《廣東省高級人民法院關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查的若干意見》第5條規(guī)定：“執(zhí)行法院在啟動案件執(zhí)行程序時，對于符合適用破產(chǎn)程序的企業(yè)法人和其他組織作為被執(zhí)行人的案件，在送達立案通知書、執(zhí)行通知書同時，應(yīng)當一并告知各方當事人，對符合法定條件的被執(zhí)行人可申請啟動破產(chǎn)審查程序”。

⑧ 《江蘇省高級人民法院關(guān)于規(guī)范執(zhí)行案件移送破產(chǎn)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定：“執(zhí)行法院向作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人(以下簡稱被執(zhí)行人)發(fā)送執(zhí)行通知時，可以同時告知民事訴訟法司法解釋關(guān)于在執(zhí)行程序中執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查的規(guī)定。在執(zhí)行過程中，執(zhí)行法院發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人符合本規(guī)定第三條的，應(yīng)當在執(zhí)行分配前及時向申請人、被執(zhí)行人提出執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查的建議”。

⑨ 根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第19條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的財產(chǎn)保全措施應(yīng)當解除，執(zhí)行程序應(yīng)當中止”。而根據(jù)“民訴法解釋”第513條規(guī)定，執(zhí)行法院在當事人同意轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序的前提下，就應(yīng)當裁定中止執(zhí)行，而不需要等待破產(chǎn)法院的受理裁定做出。可見，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”程序的中止執(zhí)行裁定早于破產(chǎn)程序。

⑩ 通常認為比例原則包括三項子原則：適當性、必要性和狹義比例原則。適當性意味著國家采取的手段應(yīng)符合法律的目的；必要性要求國家在所有有助于目的實現(xiàn)的手段中，必須選取其中最溫和的那個；狹義比例原則要求，某一手段對他方的傷害越高、則手段所要實現(xiàn)的目的就必須隨之提高，它們之間必須是合理的、相稱的、成比例的。詳見陳景輝.比例原則的普遍化與基本權(quán)利的性質(zhì)[J]．中國法學(xué),2017(5):283-284. 比例原則源自公法，其基本原理適用于整個法律體系，作為國家規(guī)制設(shè)置的參考性評價標準。