反不正當競爭法在互聯網領域的私法化

黃慶余

(北京大學 法學院，北京 100871)

內容提要：2017年我國修訂反不正當競爭法目的試圖將消費者權益作為判斷競爭行為合法性的因素之一，但與此同時卻在效果上出現放寬競爭行為的構成要件，模糊了侵權責任法與反不正當競爭法的界線，引發了在適用新修訂的反不正當競爭法時是否會依照侵權法的思維模式，把其當作一部私益法來解決交易糾紛的擔憂。而此情況在互聯網領域尤為突出，因為互聯網經濟本質是注意力經濟， 其經營模式與傳統領域相比， 消費者扮演了更重要的角色， 從而加劇了反不正當競爭法私法化會帶來的諸多弊端。

2017年反法修法可以簡單概括為強調消費者權益，即強調公共利益，展現出了立法者試圖撥亂反正，糾正反法長期被司法機關誤用為侵權責任法的特別法。這樣的立法企圖看似很美好，卻沒有仔細探究反法之所以遭到司法機關誤用的根本原因在于過分強調競爭行為的損害后果， 忽略了關注競爭行為本身， 導致司法機關把反法保護公共利益等同于經營者權益。錯誤地理解公共利益的內涵，導致本次反法修法目的效果大打折扣。

一、修法的意圖和現實需要

自1993年我國的反法已歷經24年，社會、經濟形勢變化要求法律逐步更新。2017年反法的修法恰是為了更好地制約不正當競爭行為，其修法規模十分龐雜，包括將消費者權益納入競爭行為的判斷標準、放寬競爭行為的構成要件、增設互聯網不正當競爭行為條款、刪除了搭售、公用企業及行政機關限制競爭等不正當競爭行為條款等。從修訂后的反法規則看，其核心出發點主要體現在強調消費者權益和放寬競爭行為的構成要件。

(一)強調消費者的權益

反不正當競爭法的起源，最初是為了防止經營者之間不公平的競爭行為[1]，使得傳統反不正當競爭法保護的客體范圍限縮在經營者權益。1936年美國率先開始興起消費者運動后，各國開始注重消費者保護，成立相關的消費者組織，如英國消費者協會、德國消費同盟、歐洲消費者同盟等[2]。此時，消費者權益開始納入反不正當競爭法所保護的法益之中，使反不正當競爭法所保護的法益呈現出多元化，包括經營者的權益、消費者及公眾權益、維護競爭秩序[3]。因而，現今許多國家在其反不正當競爭法中都把消費者保護和維護市場秩序等公共利益加入到其立法目標當中，而不再單以保護經營者為立法目標。雖然我國在1993 年反不正當競爭法第1 條立法目的中就明確規定消費者權益為反法保護的法益之一，但消費者權益在具體判斷競爭行為的合法性第2條第2款中卻不作為判斷依據，導致反法第1條在法律實踐中只有宣示意義。因此，2017年新修訂的《反不正當競爭法》在第2 條第2 款明確將消費者的合法權益作為不正當競爭行為的構成要件之一， 藉此判斷競爭行為的合法性，改變司法機關長期以侵權法思維經營者權益作為判斷競爭行為是否合法的依據。

這也解釋了為何此次修法，刪除了搭售及公用事業和行政機關限制競爭行為。雖然刪除這些條款本意是為了厘清反不正當競爭法與反壟斷法的界線，但其反映了立法者認識到消費者權益作為反法所保護的公共利益。因為反壟斷法在適用上一直以來都是以效率作為判斷經營行為是否構成壟斷，而效率判斷的關鍵因素就在于消費者權益，消費者是否會因該經營行為而獲益。此次修法表明立法者認識到消費者權益作為判斷競爭行為的合法性，適用到所有競爭行為，而不僅局限于傳統上反不正當競爭法與反壟斷法有交叉的競爭行為。

(二)放寬競爭行為的構成要件

此次修法也放寬不正當競爭行為的構成要件，從而更好保護公共利益。主要體現在兩個方面：

1.刪除營利性規定。此次《反不正當競爭法》修法不再要求經營者具有“營利性”目的。在修法前司法實踐中有些經營活動既不屬于商品經營，又不屬于營利性服務，但其競爭行為又符合《反不正當競爭法》第2章所列舉的不正當競爭行為的構成要件，對法院在適用《反不正當競爭法》上產生了挑戰。雖然在修法前最高人民法院對此問題沒有回答，但地方各級高級人民法院的裁判立場基本相同，都不再把經營者限定為提供營利性服務的主體，擴大解釋經營者的概念[4]。營利性劃分的標準在實踐中產生爭議，是因為忽略營利性的兩層層次，組織目的和行為，簡單把營利性的組織目的層次等同于營利性的行為性層次。我國傳統上營利與非營利的組織劃分標準，只是在以成員或投資者可否要求分配利潤來進行劃分，參見《民法總則》第76條和第87條關于營利法人和非營利法人的定義就可見一斑。堅持傳統上以組織目的為標準，要求經營者一定是營利性，不能反映實踐中市場對反不正當競爭法的需求，也不符合國際上的發展趨勢，如德國現行《反不正當競爭法》第3條和世界知識產權組織國際局起草的《反不正當競爭示范法》第1條，都不再對經營者主體上做出任何限制，而著眼行為，分析競爭行為自身是否構成不正當競爭[5]。更不用說，分析競爭行為自身，也與反不正當競爭法的經濟法屬性相統一，應以社會效率角度來為競爭行為定性，而不該以個人損害賠償角度來定性。

2.刪除競爭關系。此次修法刪除了《反不正當競爭法》第2章列舉的反不正當競爭行為的結果要件“損害競爭對手”，使反法所制止的不正當競爭行為不限指雙方當事人之間具有競爭關系[6]。如把《反不正當競爭法》第9條侵犯商業秘密的行為人擴大為商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人，畢竟侵害商標權和商業秘密等不當競爭行為也可能發生在經營者以外其他主體身上。然而《反不正當競爭法》在第11條商業詆毀規定卻仍保留“損害競爭對手”結果要件，導致《反不正當競爭法》自身存在沖突[7]。這意味著立法者雖然放寬競爭行為的構成要件，但其沒有認識到競爭行為本身才是判斷競爭行為合法性關鍵，其仍受制于傳統侵權法思維的影響下，強調損害后果、損害經營者權益作為判斷競爭行為合法性的依據，加劇了反法私法化的隱憂。

綜上，此次反法修法強調消費者權益和放寬競爭行為的構成要件，看似立法者認識到反法的經濟法特性保護公共利益，想改變反法長久以來被錯誤認識為侵權責任的特別法。然而，仔細推敲修改條文就會發現立法者仍受制傳統侵權法思維隧道視野的影響，導致其忽略反法的核心在于競爭行為本身。換言之，立法者對反法理解的層次仍只停留在第一個層次：認同消費者權益是反法所保護的法益，但仍過于強調損害結果要件，過分強調經營者權益。唯有認識第二個層次：認識到競爭行為的行為性，此時強調反法消費者權益，才能真正避免反法的私法化。

二、反不正當競爭法淪為保護經營者的私益法

雖然反法修法是為了更好抑制不正當競爭行為、更好地保護公共利益，但由于反法的此次修法仍無法完全擺脫侵權法的影子，導致其實際運行效果可能會因修法模糊了侵權責任法和不正當競爭法的界線，從而加劇了法院仍以侵權法思維來適用反不正當競爭法，致使反不正當競爭法淪為保護經營者的私益法。

(一)扣扣保鏢案

雖然不論從大陸法還是普通法而言都不可否認反不正當競爭法與于侵權責任法之間具有的內在聯系[8]，但侵權責任法與反不正當競爭法，兩者在功能上并不相同。“扣扣保鏢案”①就是忽略這種不同，以競爭行為是否造成經營者損害后果的侵權思維，來判斷競爭行為的合法性。該案中，最高法院承認互聯網技術創新有賴于競爭自由，但競爭自由不能損害消費者的一般利益和社會公共利益。本案中360(奇虎科技)以QQ(騰訊科技)涉及比較嚴重的捆綁和搭售，為其競爭行為進行抗辯時，宣稱其將其產品和服務嵌入QQ軟件接口的競爭行為可以增加消費者選擇權和反制手段，以應對騰訊的捆綁和搭售行為，避免整個互聯網市場遭受到嚴重損害。最高法院卻以360作為市場經營主體，難以代表廣大消費者的權益，無權以為廣大消費者權益為名對被上訴人合法的經營模式進行干預予以回應。雖然搭售行為一般被認為受到反壟斷法規制，且本次修法也在反不正當競爭法中刪除了搭售行為的規定。但《反壟斷法》和《反不正當競爭法》同作為維持市場競爭秩序的競爭法，消費者權益對于競爭行為的不正當或壟斷定性是十分關鍵的影響因素。因此，判定競爭行為的合法性，通常需一并考慮競爭行為是否保護或影響壟斷。本案中最高法院依據工信部《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》第5條和《互聯網終端服務行業自律公約》第18條規定，互聯網信息服務提供商不可以欺騙、強迫用戶使用或不使用其他信息服務提供商的產品或服務，判決360其競爭行為違反商業道德；并指出判斷競爭行為的正當性標準，取決于消費者權益是否受損， 即消費者的選擇權和知情權是否受到損害。

然而，最高法院以消費者權益作為判斷競爭行為的正當性的標準，遇到360起訴QQ捆綁銷售行為卻發生轉向，改以側重經營者權益作為判斷競爭行為合法性的依據，形成沖突的裁判標準[9]。QQ在2010年發出一份《致廣大QQ用戶的一封信》，要求用戶在QQ通訊軟件和360安全軟件之間進行二選一，只要用戶在其計算機安裝360安全軟件，此時此計算機上的QQ通訊軟件就無法運行，嚴重損害消費者的選擇權的結果。雖然表面上消費者在二選一的政策上，仍可以自行選擇是否解除QQ通信軟件，解除搭售行為的綁定。但實際上，QQ利用其在通訊軟件的市場支配地位，限定用戶只能與其進行交易，導致用戶不得不卸載360安全軟件。更不用說，不同殺毒軟件功能差異不大，導致殺毒軟件的替代性很高。所以在二選一的策略下，用戶也不用付出任何轉換成本，就輕易卸除360安全軟件，讓計算機管家迅速占據相應的市場份額[10]。此外，QQ可以通過計算機管家殺毒軟件的雙重身份，既可以占據殺毒軟件市場份額，又可借助計算機管家對其他有競爭關系的軟件進行查殺，藉此開發相同的軟件，強占其他計算機軟件程序的市場份額，進一步損害消費者的選擇權[11]。

最高法院判決以侵權責任法的思維適用反不正當競爭法，認為360經營的扣扣保鏢，給QQ造成經濟損失的同時推銷自己的產品，增加自己的交易機會，違反了誠實信用和公平競爭原則，構成不正當競爭行為。該認定導致反不正當競爭法淪為私益法，也造成反壟斷法與反法同作為競爭法而適用標準不一， 產生不公平的判決。實務中，反壟斷執法機構和法院在判斷搭售行為是否構成限制競爭，需考慮到公共利益，消費者(購買者)的選擇權是否受到限制。而本案中法院卻認為只持續一天的在二選一的策略，QQ在安全軟件的市場份額只上升0.57%，360下降3.3%的市場份額不構成壟斷，明顯低估二選一策略，對消費者選擇權帶來影響[9]。試問如果二選一的策略持續更長，難保360市場份額不會造成大幅下降，構成壟斷，從而明顯損害消費者的選擇權。司法實踐中發生這樣認知上的錯誤，把《反不正當競爭法》理解為《侵權責任法》的特別法，或也是因為受到部分學者的影響，認為《反不正當競爭法》保護的公平競爭，沒有超脫出民法基本原則誠實信用原則，仍以應民法(《民法總則》)作為裁判依據，把反不正當競爭法理解為私益法[7]。這也是為何法院在《反不正當競爭法》頒布以前或以后，仍有法院就仍直接援引《民法通則》或《民法總則》中的誠實信用原則作為裁判依據[12]。因而，有必要去厘清反不正當競爭法和侵權責任法的不同。

(二)私人權益與公共利益

《侵權責任法》關注的是個人主體的合法權益免于遭受侵害，其保護的法益是私人權益。而《反不正當競爭法》則是為了維持市場競爭秩序，讓所有經營者都有相同機會進入市場，進行公平競爭，并從中獲得利益[1]。市場競爭秩序涉及公共利益，而確保經營者之間公平競爭則涉及私人權益。基于兩者保護法益的不同，影響著救濟手段不同。《侵權責任法》因只涉及私人主體利益糾紛，其可以通過民事訴訟進行民事賠償解決糾紛。但《反不正當競爭法》保護的市場競爭秩序涉及公共利益，而國家作為公共利益代表，通過行政處罰體現國家執法機構的主動干預，維護市場競爭秩序，體現了反不正當競爭法屬于經濟法范疇的公法特性[13]。所以不正當競爭行為的救濟措施主要依賴行政處罰。基于這層公法特性，導致經營者的競爭行為受到公共利益的約束。因而，可以說反不正當競爭法保護的公平競爭是平等競爭，而不是自由競爭②。然而救濟手段的不同，不代表《侵權責任法》和《反不正當競爭法》兩者在適用具有排斥關系，特別是針對私人救濟方面。兩者差別只是在于侵權責任法只要私人受到損害就可以請求民事賠償，而不會因侵權行為使公共利益獲益，而改變侵權行為的定性。但在《反不正當競爭法》的適用上，除了涉及民事賠償責任，還涉及行政處罰責任，所以需以社會整體角度，來為競爭行為定性。因而，即便某競爭行為損害了經營者權益，且基于公共利益改變競爭行為的定性，也不阻礙私人主體經營者可以依據《侵權責任法》，要求實施競爭行為的經營者承擔民事賠償的責任。由于《侵權責任法》其私法特性，強調私人權益的保護；而《反不正當競爭法》因其所具有經濟法特性，需要以公共利益為競爭行為定性，從而使其不同于《侵權責任法》救濟模式。

三、公共利益之法益辨析

反不正當競爭法保護的法益包括私人權益和公共利益，但該如何理解公共利益的內涵呢？公共利益當中消費者權益與經營者權益是怎樣的關系，二者是排斥還是包容的關系？法院把公共利益理解為“非公益必要不干擾原則”是否正確？

(一)百度與360 插標不正當競爭案

在百度與360 插標不正當競爭案③，法院首次提出了“非公益必要不干擾原則”，依據該原則經營者只有出于公共利益的原因，才能直接干預他人的經營行為。該原則看似法院認識到反法的經濟法特性，需以公共利益作為判斷競爭行為的正當性。然而，仔細推敲該原則，卻發現法院仍以傳統侵權思維來理解反法，把反法理解為保護經營者權益的私益法。因為該原則具體是指只要當經營者推出自己的商業模式后，他人就應該予以尊重和不能予以干擾[14]。表明法院把市場理解為靜態的，認為既有經營者的市場利益，是其固有利益，他人不能予以侵害。但在市場上是沒有固有利益的，經營者都是在市場中不斷進行競爭以獲取利益，競爭才是市場的本質。而“非公益必要不干擾原則”卻把競爭行為理解為有負面含義的“干擾”，提高了對現有經營者的保護，阻礙競爭。從而與反不正當競爭法鼓勵競爭的立法目的相違背，也加劇被控實施“不正當競爭行為”一方當事人的舉證責任[15]。因而，該判決出來后就遭到批評。否認“非公益必要不干擾原則”并不意味者經營者權益不該受到反法保護，畢竟經營者所享有的公平競爭權，也包含在公共利益的范圍之中，但過分強調經營者權益，忽略消費者權益，只會讓公共利益徒具形式，導致公共利益實質內涵與私人權益無異。因為公共利益所保護的市場競爭秩序、商業道德，不僅與經營者密切相關，也與消費者密切相關[16]。以“非公益必要不干擾原則”，把市場靜態化來保護經營者個人權益，限制了競爭。其缺乏從社會尺度，以競爭行為的社會收益為競爭行為定性。與此同時，本案中百度所使用互聯網領域中免費+廣告的商業模式，理應不該受到反法的保護。因為禁止復制互聯網中的商業模式，是保護原有經營者的競爭優勢，限制了競爭，抑制了創新，損害了消費者權益。因此，不能狹隘地把公共利益理解為經營者權益，簡單地認為只要是通過付出勞動并產生商業價值的財產權益，就需要通過反不正當競爭法加以保護。所以競爭行為定性仍需以公共利益整體消費者和經營者權益作為判斷依據[7]。

(二)消費者權益還是經營者權益

雖然一般認為公共利益包含經營者權益和消費者權益，但如果兩者發生利益沖突時該如何判斷競爭行為的正當性呢？是不是可以簡單認為應以消費者權益來判斷競爭行為正當性？不正當競爭行為的行為者是經營者，也是反不正當競爭法的核心概念，其既可以作為不正當競爭行為的主體，主張維護其正當競爭利益，又需要承擔因不正當競爭行為帶來的法律責任[5]。但基于不正當競爭的侵害行為具有輻射性，侵害經營者權益的同時，也侵害了消費者權益。也就是說不存在只損害經營者權益，而不損害消費者權益的不正當競爭行為。因為不正當競爭行為損害的是代表公共利益的市場競爭秩序。以虛假廣告為例，其同時損害經營者的商譽和造成消費者混淆[5]。然而，反不正當競爭法具有經濟法的特性，向弱者進行傾斜保護的特點。而消費者與經營者相比，明顯處于弱勢地位。因而，在判斷競爭行為對市場競爭秩序帶來的損益，應向消費者權益進行傾斜。

即便認為反法應向消費者傾斜保護也不可以據此理解為當經營者權益與消費者權益沖突時，一律以消費者權益為重。因為經濟法所保護用公共利益和私人權益本來就是交織在一起，公共利益和私人權益的劃分只是一個相對的標準，并不存在純粹的公共利益和私人權益，這也是經濟法所具有的特點，其調整法律關系包含公共利益與私人權益。所以，具有經濟法特性的反不正當競爭法兼具維護公共利益和私人權益，不單保護消費者權益。

四、反法互聯網領域侵權化的趨勢

互聯網經營模式或稱注意力經濟模式，本質就是爭奪消費者。在雙邊市場的作用下，越多的用戶代表越有可能獲得越多服務收入和廣告收入，從改變了消費者完全被動的角色，讓消費者權益成為判斷互聯網競爭行為正當性的重要依據。這也是為何扣扣保鏢案和百度與360插標案等互聯網案件忽略消費者權益，以傳統侵權法思維來判斷競爭行為的合法性而引發爭議的原因。此外，反法在互聯網領域的制度缺陷，也加劇法院習慣以侵權思維來解決反不正當競爭行為糾紛。這里指的互聯網反不正當競爭行為制度缺陷主要體現在兩個方面：第一，互聯網專款存在的多余性；第二，濫用一般條款。

(一)互聯網專款存在的多余性

此次《反不正當競爭法》修法，特別增設了第12條互聯網中的反不正當競爭條款，并在該條款第2項特別強調用戶(消費者)的選擇權作為判斷競爭行為的定性，避免反法在互聯網領域中的私法化。然而該條款在實踐中卻淪為僵尸條款。筆者以“反不正當競爭法第12條”為關鍵詞在北大法寶進行搜索，發現在18年1月1號以后新修訂《反不正當競爭法》正式實施后，竟然沒有法院引用第12條作為判斷互聯網競爭行為合法性的依據。相反地，法院仍依賴第2條一般條款作為判斷互聯網競爭行為合法性的依據。如在2018年審結的深圳市迪蒙網絡科技有限公司訴廣州帝隆科技股份有限公司不正當競爭糾紛案④，表明在現有的框架下就能處理互聯網領域中的不正當競爭行為。因為互聯網競爭的概念十分龐雜，任何一個傳統上的概念都有可能與之交集。以及互聯網不正當競爭行為本身和其產生后果，與傳統上的不正當競爭行為并沒有本質上的差異[17]。這也解釋了為何筆者以“侵權責任法第36條”互聯網侵權條款為關鍵詞，在北大法寶進行搜索，竟然沒有任何判決依據該條款進行救濟，印證互聯網領域與傳統領域發生的侵權行為本身及后果，并沒有太大區別。因此，有學者質疑是不是有必要專設互聯網反不正當競爭條款。更不用說，第12條互聯網專款自身涵蓋一般條款、專門條款和兜底條款就像一個小型的反法，與其他競爭行為條款相比顯得十分突兀。

(二)濫用一般條款

互聯網競爭出現了許多新型且非典型行為，導致《反不正當競爭法》第2章列舉的7種不正當競爭行為不可能概括所有的互聯網競爭行為。這也是為何法院判斷互聯網競爭行為的合法性，仍須求助《反不正當競爭法》第2條第1款一般條款，以誠實信用原則及商業道德作為兜底條款覆蓋法律無明文規定的所有不正當競爭行為，使不正當競爭行為的定性不局限在《反不正當競爭法》第2章列舉行為。 如依據《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7條第1款規定⑤，法院審理域名侵權糾紛，可以根據《民法通則》第4條和《反不正當競爭法》第2條第1款，將該行為認定為不正當競爭行為。雖然一般條款的存在有其必要性，但在適用上應該有所限制，只對法律上沒有明確例舉的不正當競爭行為的判定上才可以適用，且在適用時需要以公共利益視角作為判斷競爭行為的依據，從而避免把一般條款理解為侵權責任條款。特別是在修法前后，法院適用一般條款的趨勢沒有趨緩。如在修法前，依據謝曉堯(2010)對904個不正當競爭案件進行統計，其中有323個案件法院援引《反不正當競爭法》第2條作為定案依據，所占比例為35.7%[18]。而修法后，筆者以“反不正當競爭法”為關鍵詞，在北大法寶進行搜索，從新修訂的《反不正當競爭法》正式實施的2018年1月1日至2018年7月22日，共258個案例，發現法院援引《反不正當競爭法》第2條認定的案例為58個，所占比例為22.5%，且當中多數為互聯網競爭案件。表明即便修法后，法院以一般條款判定競爭行為的合法性的比例仍不低，引發對《反不正當競爭法》私法化的擔憂。

雖然運用一般條款調整競爭法律關系是不可避免的，但現今不少法院卻很輕易去使用該條款，通過以誠實信用原則、行業自律慣例和創設具體細則，去解釋第2條1款中商業道德含義，擴大一般條款的適用范圍[19]。特別是公認商業道德的含義在互聯網語境下，因互聯網自身開放性和損害的擴散性，使其賦予的含義不同于傳統商業道德[20]，具有更大的解釋空間，引發了司法實踐中《反不正當競爭法》私法化擔憂。因而，需明確一般條款的適用標準，具體化一般條款。

五、明確一般條款的適用標準

(一)以消費者權益標準維護市場競爭秩序

立法價值目標是引導司法者和行政執法機關正確判案和執法的依據。明確消費者權益作為維持市場競爭秩序的價值目標，能夠厘清法院適用一般條款的混亂情形[21]。

市場是一個動態過程，其自身就有一定的對競爭行為調節、規范、修正的能力。不能簡單以競爭帶來損失，就認定構成不正當競爭行為。所以消費者權益標準作為維護市場競爭秩序的標準是指當競爭行為對消費者權益帶來損失，且造成社會福利下降，才構成不正當競爭行為[14]。

此外，以消費者權益考察競爭行為的合法性，也符合國際趨勢。如國外不正當競爭案件⑥及FTC發布《關于〈聯邦貿易委員會法〉第5條的執法原則聲明》⑦，都明確把消費者權益作為判斷不正當行為定性的重要標準。然而，以“反不正當競爭法第2條”為關鍵詞，在北大法寶進行搜索，卻發現在2018年1月1日新修訂反不正當競爭法正式實施后，只有杭州碩文軟件有限公司與飛狐信息技術(天津)有限公司等不正當競爭糾紛上訴案⑧，法院明確引用新修訂的第2條第2款，以消費者合法權益作為判斷競爭行為合法性的依據。大部分案例都是把消費者權益附屬于經營者權益，來間接保護消費者權益。要避免反法私法化關鍵在于法官在適用一般條款時是否能跳脫傳統的經營者主義標準，以經營者單一權益作為競爭行為定性的衡量，而改用消費者主義標準，考察技術和市場相關等因素進行多種利益衡量。這樣才能避免《反不正當競爭法》在司法實踐中產生的私法化現象，過分保護占據市場支配地位的競爭者的權益，而阻礙競爭、損害消費者權益[1]。

(二)以效率標準為競爭行為定性

《反不正當競爭法》第2條第1款一般條款采用的客觀行為標準判斷競爭行為是否違反誠實原則和商業道德及自愿、平等和公平原則。依據最高人民法院山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達慶、青島圣克達誠貿易有限公司不正當競爭糾紛案的裁判，認為第2條第1款的商業道德可以解釋為一種商業倫理，一種不同于個人品德，也不等同于社會公德；一種商業領域中市場交易者普遍認可的行為標準，其具有公認性和一般性[22]。商業倫理承認競爭、逐利的正當性，及追求效率的合理性。由于互聯網競爭采取的爭奪用戶經營模式，所以效率標準在互聯網競爭的具體應用是指：判斷競爭行為的正當性與否，應側重以消費者權益作為依據。但當消費者權益與經營者權益發生沖突時，需區分該利益沖突是長期利益還是短期利益，并以消費者長期利益作為判斷競爭行為正當性的依據。因此，以效率為標準分析競爭行為需綜合評估消費者長期利益和經營者短期利益。

六、回到反不正當競爭法的立法目的

(一)強調競爭行為的行為本身

實現反不正當競爭法的立法目的需培育市場主體的競爭觀念和意識，鼓勵能增進公共利益的競爭，形成保護各競爭主體合法權益，特別是消費者和社會利益的競爭文化。培育市場競爭觀念是指關注競爭行為自身，關注競爭行為帶來的社會福利，而不是關注競爭是否對個別經營者帶來損害。因為“競爭”本身具有正面含義，任何競爭行為一開始都應被推定是正當的、合法的。除非該競爭行為是會遏制公平競爭、損害消費者權利，損害社會公共利益，才能被認為是不正當的競爭行為。也就是說，在為競爭行為定性時應該采取是“行為正當主義”，而不是侵權責任法所采取“權益保護主義”[14]，從而可以避免反法私法化現象。

(二)強調消費者的選擇權和知情權

消費者的選擇權和知情權是消費者重要權利，也是反法所保護消費者權益的核心。前者是指消費者有權選擇使用產品與不使用產品和服務的自由和對已選擇產品是否需要加值服務的自由，而后者是指消費者有權獲取商品和服務方面相關的信息。在互聯網領域的不正當競爭行為中侵犯消費者的選擇權和知情權通常是交織在一起，且主要有兩種類型。一是指經營者通過具有誘導性的文字表述，誘使消費者卸除競爭對手的產品，損害消費者的選擇權如百度訴三際公司案⑨；或是經營者對其他同類經營者實行差別對待，限制某一特定經營者的產品或服務，損害消費者選擇權，如金山與優酷案⑩。二是應對競爭對手采取的捆綁銷售策略，采取不正當競爭行為將其產品和服務嵌入競爭對手的軟件接口如扣扣保鏢案。第一種類型不論從消費者權益或是經營者權益來分析，都構成不正當競爭行為，是沒有爭議的。然而第二種在判斷上就比較復雜，涉及消費者權益和經營者權益的平衡。但原則在判斷上應向消費者權益進行傾斜，因為互聯網經營模式是注意力經濟，本質就是爭奪用戶。但不論如何，保障消費者的知情權是對競爭行為定性所必須恪守的原則，是無庸質疑的[1]。

七、結論

雖然2017年反不正當競爭法的修法試圖強調消費者權益，藉此為競爭行為定性。表明立法者正確認識到反不正當競爭法的經濟法特性：保護公共利益。然而此次修法并沒有完全擺脫侵權法思維的影子，法院仍把反不正當競爭法理解成了侵權責任法的特別法，從而埋下反不正當競爭法的私法化的隱憂。特別是在互聯網競爭領域強調爭奪用戶即消費者，但法院仍習慣以傳統經營者權益角度去解釋第2條1款商業道德為互聯網當中出現的新型競爭行為加以定性，加劇了《反不正當競爭法》的私法化。因此，改變反法的私法化路徑，唯有回歸到競爭行為的本身，以消費者權益作為判斷競爭行為正當性的依據來維護互聯網領域的公平競爭秩序。

注釋：

① (2013)民三終字第5號。

② Mario Rotondi,Unfair Competition in Europe: Its Present Theory and Unfair Trade Practice,7 Am. J. Comp. L. 327,329(1958).

③ (2013)高民終字第2352號。

④ (2017)粵0106民初11079號。

⑤ 第七條 人民法院在審理域名糾紛案件中，對符合本解釋第四條規定的情形，依照有關法律規定構成侵權的，應當適用相應的法律規定；構成不正當競爭的，可以適用民法通則第四條、反不正當競爭法第二條第一款的規定。

⑥ Whitney Information Network, Inc. v. Gagnon, 353 F. Supp. 2d 1208(M.D. Fla. 2005).

⑦ 該聲明指出：FTC在依據《聯邦貿易委員會法》第5條進行執法或解讀時會依照傳統的反壟斷分析原則進行，將考慮對消費者福利的影響，評估對競爭過程造成的正負效應，同時承諾如果能用傳統的反壟斷法解決的問題就不再適用第5條；參見Joshua D. Wright.反壟斷與反不正當競爭法的關系[J]．競爭政策研究,2016(3):7.

⑧ (2018)浙01民終232號。

⑨ (2007)海民初字第17564號。

⑩ (2013)海民初字第17359號。