電子競技職業選手的法律地位與保障

蘇雅潔

（華東政法大學 經濟法學院，上海 201600）

2003年電子競技被國家確定為體育項目，國家體育總局對電子競技的定義為：“電子競技是利用高科技軟硬件設備作為運動器械進行的、人與人之間的智力對抗運動。”[1]通俗點理解，電子競技就是以電子游戲為競技載體，依據一定的比賽規則，本著公平公正的體育競技精神進行的體育項目。電子競技源于電子游戲，但不止于電子游戲。電子競技對運動場地有獨特的要求，有規范的賽事和完備的規則，進行不同規模的比賽，具有競技體育所具備的特點和體育特征。電子競技行業是以電子競技俱樂部、電子競技職業選手、電子競技主播和電子競技賽事運營商為核心的新型競技體育行業。

自2008年開始，國內電子競技行業迎來了一波高峰期，國內各大電子競技俱樂部如雨后春筍般出現。然而伴隨著這個行業的興起，其中產生的法律問題也應引起人們的重視。尤其是那些電子競技職業選手，他們的法律地位、職業權利該如何保障等問題，應該引起法律界的關注。

一、電子競技職業選手的法律地位探討

電子競技職業選手，顧名思義是以從事電子競技比賽為職業的人。電子競技職業選手與傳統職業運動員有很多相似之處。并且從身份層面，國家在2003年確定了電子競技為體育項目后，也在國家體育總局開通了電子競技職業選手的注冊認證，就相當于承認了電子競技職業選手的職業運動員身份。2019年人力資源和社會保障部發布的新的職業信息對電子競技員這一職業也予以了認證。但電子競技職業選手是否具有勞動法上的勞動者地位，卻需要進行理論上的探討。

勞動法上的勞動者，是指具有勞動能力，達到勞動年齡，與用人單位建立勞動關系并獲得勞動報酬的自然人[2](p84)。根據2005年人力資源與社會保障部發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》對勞動關系的認定給出的三條標準來看，判斷勞動者與用人單位之間有無勞動關系，一是看勞動者與用人單位是否具有相應的主體資格，二是看他們之間有無從屬性關系，并且兩個條件缺一不可。

（一）主體資格

作為《勞動合同法》規定的用人單位主體，最基本的特征有兩個：一是其成立具有合法性，履行了法律規定的程序；二是有一定的組織機構和財產。電子競技俱樂部都是經過注冊的具有法人地位的主體，他們有固定的營業場所，有獨立的經濟來源，具有用人權利能力和用人行為能力，具備勞動法上用人單位的主體資格。

電子競技職業選手是在國家體育總局進行過運動員注冊的，他們是國家認定的運動員，即使有些電子競技職業選手年齡沒有達到18周歲，但是符合《勞動法》關于對體育行業勞動者的特招標準，所以電子競技職業選手具備一般勞動者的主體資格。

（二）從屬性分析

從屬性是勞動關系的基礎，正是由于勞動關系具有從屬性的特性，才產生了 “傾斜保護原則”。認定勞動關系的最重要環節，就是對該勞動是否具有從屬性進行分析。一般來說，學界對從屬性的認定主要有兩種意見：一是兩分說。持兩分說的學者認為，從屬性分為人格的從屬性和經濟的從屬性兩部分。如呂琳認為，“從屬勞動具體解釋，…主張采人格從屬性與經濟從屬性之復合的標準”[3]（p251）；班曉輝認為，“從屬性內涵通常被界定為人格從屬性和經濟的從屬性，人的從屬性強調雇主對雇員的控制和懲戒的權利，經濟的從屬性主要是指勞動者完全被納入雇主的生產組織結構中”[4](p33)。兩分法是學界主流分法。二是三分法。此觀點認為，從屬性可以被劃分成人的從屬性、經濟從屬性以及組織從屬性三部分。如王全興教授即是這種觀點的支持者，他認為“勞動關系認定的核心標準的‘從屬性’的三種理解即人格從屬性、組織從屬性和經濟從屬性”[5]。不論從屬性被劃分為幾方面，在對勞動關系進行從屬性分析時，最重要的是對從屬性的認定要達成共識。

人的從屬性也被稱為“人格從屬性”。人的從屬性是以用人單位的“指揮監督權”為核心，勞動者受到用人單位的指揮監督而從事工作是人的從屬性。有些學者還會將“懲戒權”歸為人的從屬性范疇，認為“由于此項懲戒權之存在，雇主對受雇人之意向等內心活動過程均能達成某程度干涉與強制，此點乃人格上從屬性效果最強之處，也是最根本所在”[6]（p94）。對人的從屬性的含義的理解，學者們的意見大致是統一的，偶有差別，但在性質上幾乎可以忽略不計。具體可以概括為：（1）用人單位具有對勞動者的工作時間、工作地點、工作任務等方面的指揮命令權。（2）用人單位對勞動者的工作內容具有檢查懲戒權。人的從屬性是勞動關系從屬性認定中的最核心要素。

對于經濟從屬性的含義，學者們分歧較大，主要是對于“經濟”一詞的理解不同，圍繞該詞是指代“報酬”還是“生產資料”，學者們給出的意見差異較大。臺灣地區黃越欽教授認為，經濟從屬性“重點在于受雇人并不是為自己之營業勞動，而是從屬于他人，為該他人之目的而勞動”[6]（p95）。 這也是臺灣地區學界的主流觀點。日本學者對經濟從屬性的理解也多從“生產資料”一詞出發，與臺灣地區學者的觀點相似。他們的主流意見認為，經濟從屬性包括生產資料、生產方式是否被使用者所有；有無對他人勞動力的利用；還有是否由使用者單方決定勞動條件等[7]（p78）。王天玉博士則認為經濟從屬性應該包括兩方面，既應該包含為他人勞動的生產資料的含義，也應該有獲得勞動報酬的含義?！皠趧诱咴诜e極意義上使用雇主提供的勞動條件，給付勞動并獲得工資；在消極意義上不承擔雇主的生產經營風險。”[8]

對于經濟從屬性的含義，筆者認為可以概括為：勞動者使用用人單位的生產資料，且不承擔經營風險即為經濟從屬性，其內涵不宜包括“報酬”這一含義。從勞動關系的起源來看，勞動關系產生的原因是金錢與勞動力的交換。勞動報酬是用人單位購買勞動力的對價。其先后順序是先簽訂勞動合同，完成金錢與勞動力的交換，在履行勞動合同的過程中產生勞動關系。所以經濟從屬性，其認定不應以報酬為要件。

組織從屬性是為彌補勞動關系中人的從屬性減弱而產生的從屬性認定標準。對一些專業性較強的勞動者，他們在勞動關系中受用人單位的指揮監督變弱，工作的自主性增強，可能其工作任務由用人單位指派，但具體完成需要自行確定。對這部分人來說，其人格從屬性降低，若只用人格從屬性來確定可能會有不足，所以突出強調組織從屬性。臺灣地區實務界將組織從屬性概括為 “組織上從屬性是納入雇方生產組織體系，并與同僚間居于分工合作狀態”。

所以，對勞動者的法律地位進行從屬性分析可以從以下幾方面進行：一是是否具有固定的工作地點與時間；二是工作的具體內容是否被控制；三是是否被明確的勞動紀律所管控；四是生產資料的所有權是否屬于用人單位；五是勞動者是否具有很強的可替代性。

對應上述標準我們可以發現，電子競技選手的訓練都是在網上進行，但是他們需要到指定的訓練室進行統一訓練與工作，有的俱樂部的訓練室需要每天打卡上班訓練，以保證電子競技選手的訓練時間合格。這說明俱樂部對電子競技職業選手的工作時間和工作地點是有較強的控制性的。電子競技職業選手的工作內容是被俱樂部明確規定的，除了每天進行訓練，還要進行一定時間的直播，直播時間也是受俱樂部管理的。這說明俱樂部對工作內容控制性較強，具有指揮監督權。另外電子競技職業選手的訓練與住宿大多在俱樂部提供的場所內，有專門的教練與領隊進行管理，他們若不遵守俱樂部的管理規定就會受到相應的處罰。這說明電子競技職業選手要接受俱樂部的管理規則和勞動紀律管束。電子競技職業選手平時訓練所用的電腦以及外設設備，都由俱樂部提供。至于電子競技職業選手勞務提供的替代性程度，由于電子競技本身還是要依靠電子競技職業選手的特殊操作水平進行的，其不論在訓練或者比賽時，都有一定的人身性，所以勞務提供的替代性程度較低。據此，可以認為電子競技職業選手對俱樂部的從屬性十分明顯。

綜合分析可得知，電子競技職業選手的法律性質可以歸為勞動者一類。

二、電子競技職業選手的勞動法律問題

電子競技職業選手與傳統體育職業選手有所不同，傳統職業運動不論是足球還是籃球或是其他的競技運動，他們的行業協會管控能力都很強大。例如職業足球運動員轉會要經過國際足球組織管理，要遵守其規定，還要遵守我國足協的相關規定，并沒有完全依照我國《勞動法》《勞動合同法》等法律的規定實施，而是遵守了其行業內部規則。當然這也與傳統運動行業的職業化發展早于我國《勞動法》的發展有關。但是，電子競技行業是一個新興的行業，電子競技選手并沒有相應的行業協會及其行業規范來對其加以保護，從而帶來一系列問題。

（一）基本勞動權利受損問題

電子競技俱樂部的組建主要可以分為三種模式：一是公司投資組建；二是個人投資組建；三是電子競技職業選手自行組建，依靠贊助商維持運營。其中由公司投資組建的俱樂部由于有投資方的資金支持，電子競技職業選手的工資問題和勞動保障問題比較可靠。而個人投資組建的俱樂部和自行成立的俱樂部由于資金來源不穩定，主要通過贊助商贊助和比賽獲得獎金進行日常資金運轉，導致資金鏈常常斷裂。再者，管理水平不高，一些電子競技俱樂部的管理層是退役選手，這些退役選手的文化程度不高。雖然他們對電競的理解比一般管理者更加深刻，但是他們的管理能力和管理水平不高，使得俱樂部的運營產生漏洞，常常入不敷出，直接導致電子競技職業選手的工資拖欠等問題的產生。并且由于電子競技這個行業所依托的基礎是游戲，很多人對電子競技和游戲娛樂產生混淆，導致電子競技職業選手的社會認可度不高。所以電子競技俱樂部給電子競技職業選手開出的基本工資十分低，他們的工作環境、休息休假等基本勞動權利也常常被忽視。除了部分明星電競選手有能力與俱樂部交涉以抬高自己的工資和維護自身的勞動權利外，大部分的普通電子競技職業選手的勞動權利常常處于受侵害的狀態。

（二）職業病的問題

傳統職業運動員的身體健康問題大多是在訓練中受到直接身體傷害，而電子競技職業選手的健康問題卻不止這些。電子競技職業選手由于大多是由普通游戲玩家轉化來的，所以很多職業選手的生活習慣也不是很良好，如熬夜、作息不規律等。在成為職業選手之后，訓練強度十分大，每天要訓練10個小時左右，但卻無法享受傳統職業運動員身體檢查的待遇，只要不影響訓練和比賽，他們的健康問題是不會被重視的。所以電子競技職業選手在經過幾年的高強度訓練、比賽后退役時，身體往往處于亞健康或者不健康狀態。像鼠標手、近視等長期用電腦進行工作的勞動者普遍容易罹患的疾病，電子競技職業選手就更容易獲得。雖然國家在2010年出臺了《關于進一步加強運動員文化教育和運動員保障工作的指導意見》，提到要“完善并落實各項激勵和保障政策，切實維護運動員切身利益”，并提出了要將運動員納入工傷保險統籌，“要針對運動員的職業特點，進一步研究和完善工傷保險管理和保障機制”。但是現在來看，電子競技選手的工傷認定基本是沒有參照依據的。

（三）電子競技職業選手的自由流動問題

職業選手的自由流動問題是每個職業競技運動發展到一定時期必然會面臨的問題。但相比于傳統的競技體育項目，電子競技職業選手的自由流動問題更加常見。由于電子競技發展的時日太短，各游戲俱樂部還不成熟，大多沒有建立自己的培訓體系以培養自己的電子競技運動員，他們主要依靠購入一些成名的游戲玩家成為職業隊員來進行比賽。另外，電子競技行業與競技的游戲種類有很大關系，一個游戲的生命周期并不是很長，它取決于人們對其興趣的保持度。而且電子競技運動員的職業壽命較短，一般不超過5年。對電子競技運動員來說，在短暫的職業生涯中，高額的轉會費是一個巨大的誘惑。

我們在考慮電子競技職業選手的自由流動問題時，除了參照原有的傳統體育項目轉會方式之外，還要充分考慮到電子競技這個項目獨有的特點，就是游戲生命周期短與電子競技運動員職業生涯短的問題，他們與其他職業運動員相比更加弱勢，受到保護力度應更大一些。

三、對電子競技職業選手勞動權益保障的建議

電子競技行業還處于起步階段，雖然近幾年發展態勢良好，國家也在2016年出臺了相應政策鼓勵開展電子競技賽事，舉辦全國性或國際性電子競技賽事運動。但總體上講，電子競技職業會出現上述問題最根本的原因，還是因為行業發展時間短，沒有相應的組織和規則對他們進行調整，致使整個行業處于無序狀態。

針對電子競技職業選手的勞動保障問題，筆者認為，可以通過與傳統競技體育項目現有勞動保障相比較，探尋建立一個適合電子競技行業的勞動保障體系。雖然有學者認為，由于每種職業都有其特殊性，勞動法不能為每個行業都單獨立法，否則將會造成法律碎片化。但是我們卻不能就因此使某些特殊勞動者處于無法律保護狀態。針對電子競技職業選手勞動權益保障存在的問題，筆者認為，可采取以下措施加以解決：

（一）建立行業工會，從整體保障勞動者權利

為整體保障勞動者權利而建設行業工會一直是我國工會改革的一個重要方向，許多學者也致力于用行業工會代替現有的企業工會。通過行業工會與行業協會進行談判，雙方在勞動基準法的基礎上，簽訂符合整體行業特性的關于工資等勞動標準的集體合同，以建立“勞動基準法—集體合同—勞動合同”三個層次的調整模式[9]（p54），更好地保障勞動者利益。

在電子競技職業選手的勞動保障問題上，也可以通過建立行業工會的方法來保障他們的權利。由于俱樂部內部管理不善本質上并不是勞動立法者所應考慮的問題，但是由此帶給電子競技職業選手的勞動損害，卻應引起我們的關注。一般隨著行業的發展，電子競技俱樂部之間為了整個行業的運行，會漸漸形成一個行業協會。若行業協會是官方建立的，其在促進行業發展時還會協調保障勞動者的利益；但若是自發形成的行業協會，出于利益至上的原則，行業協會可能會減弱對勞動者的保護。在面對行業協會時，像電子競技行業這種勞動者數量較少的行業，若成立企業工會顯然是不適宜的，并且企業工會存在很多問題，甚至存在大量的三無工會（無會員、無活動、無經費)。由于企業工會對行政主管和企業領導的高度依賴，也無法代表職工的利益[10]。另外單從地位上看，行業協會對應的應該是行業一級的工會，地位的平等能保證對話的平等。即使現在電子競技行業沒有形成行業協會，但是若優先建立行業工會，在一定程度上也會促進其行業協會的建立?！秳趧雍贤ā烽g接肯定了行業工會的地位。所以在針對電子競技職業選手因為俱樂部管理不善而產生的勞動問題時，由一個行業工會出面與俱樂部交涉，這樣既能解決由于行業特殊性不容易單獨制定法律進行管制的問題，又可以給予電子競技職業選手們一個更好的平臺，讓他們與整個行業進行溝通，由行業協會對俱樂部進行制裁，以維護電子競技職業選手的勞動權利。另外，工會可以充分發揮自己的作用，與電子競技俱樂部的行業協會簽訂集體合同，就電子競技職業選手的訓練時間、最低工資待遇以及工作環境等問題達成合意，確保除了明星電子競技選手之外的普通電子競技選手的勞動待遇。

在行業工會的建立上，可以借鑒西方國家傳統職業競技體育行業工會的制度。

（二）完善相關法律，將電子競技職業選手的職業病納入工傷認定范圍

電子競技職業選手的工傷問題無法得到保障有兩類原因：一是電子競技職業選手的職業病主要是因為長期面對電腦進行訓練而獲得的，但是這個致病原因并不屬于職業病的認定條件。根據 《職業病防治法》，對職業病必須是因接觸粉塵、放射性物質和其他有毒、有害物質等職業病危害因素引起的。由此可見，電子競技行業職業選手因工作原因所患疾病顯然被排除在職業病范圍外。另外，我國并沒有針對職業運動員的特殊職業病認定標準，從而不能針對電子競技職業選手的工傷問題進行認定。

對此，筆者認為針對電子競技職業選手的工傷認定問題，可以結合企業白領、IT行業的工作者們的職業病問題，與職業運動員的特殊工傷認定一起進行工傷認定標準的完善。

（三）完善電子競技職業選手自由流動制度

電子競技職業選手的自由流動問題，較之傳統競技體育行業的運動員自由流動問題，雙方矛盾沖突要弱一些，但是電子競技職業選手的自由流動頻率卻很大。在電子競技行業里，職業選手的自由流動在行業發展前期還是很必要的，這能讓好的隊員進入好的俱樂部，達成雙贏，促進產業的進一步發展。筆者認為，在對電子競技職業選手的勞動自由權進行規制時，可以學習傳統職業運動員轉會的相關經驗，增加電子競技職業選手提前解除勞動合同時要賠償違約金的規定，但是沒必要像足協的轉會規定一樣，設置“30個月保護期”這種過長的限制勞動者自由擇業權的方式，但適當設定幾個月時間的保護期作為防止惡意轉會和擾亂行業秩序的措施還是必要的。

四、結語

電子競技行業作為互聯網時代下的一個新興行業，產生電子競技職業選手這種特殊的職業，并引發一系列勞動保障問題，這應引起勞動法學者關注。在電子競技職業選手的法律地位認定上，本文通過從屬性論證，確認電子競技職業選手具有勞動者法律地位。在對電子競技職業選手的勞動保障方面，提出首先從行業工會的建立以及集體合同的簽訂上提高電子競技職業選手的勞動保障水平，在充分考慮職業特性的基礎上合理保護電子競技職業選手勞動權益；還要針對電子競技職業選手的特殊職業病問題，完善針對職業運動員的工傷認定標準，保障電子競技運動員的勞動健康權；同時，要根據現有傳統競技體育的轉會制度，建立一個適應電子競技行業的、能充分保障電子競技職業選手自由流動權利的轉會制度。

注釋

①臺灣地區 “最高法院”1992年度臺上字第347號判決。