國際仲裁中的臨時措施問題研究

蒲昱竹

【摘? 要】在經濟全球化和一帶一路政策背景下，仲裁的高效性、當事人意思自治性等特點使其在國際貿易爭端解決中發揮重要作用。其中的臨時措施制度，作為程序問題，卻對實體結果具有重大影響。我國對該制度立法略顯傳統、粗糙，且存在缺失空白之處。本文將結合國際和國內的立法現狀對此制度進行分析討論。

【關鍵詞】臨時措施;保全;緊急仲裁庭

引言

仲裁臨時措施是指在仲裁程序過程中，最終裁決作出以前，當出現緊急狀況時經當事人向法院或仲裁庭申請或由法院或仲裁庭主動適用作出的的要求任何一方當事人實施或不得實施某種行為的臨時性裁定，通常涉及財產保全、證據保全，故又稱臨時性保全措施、臨時裁決等。該制度性質上屬于程序問題，但同時對實體問題影響重大，尤其是對于在經濟高速發展且全球化背景下的商事爭議解決，該措施的采取及時性以及執行效率具有重大意義。然而由于各國對于仲裁的友好與支持程度不一，國際上并未建立統一制度，對于臨時措施的界定，決定權力、執行權力的歸屬等問題由各國法律和各地仲裁規則進行規定。我國仲裁制度自發展以來，整體而言較為保守，國內現行法對仲裁欠缺信任且延續雙軌制，使得我國仲裁制度與國際發展相比較為落后，且不能滿足貿易全球化的需求。故本文將在此背景下，探討仲裁臨時措施制度在國際、國內的發展現狀，以及相應的立法建議。

1臨時措施的種類

由于各國對臨時措施的規定各異，故尚無對臨時措施的統一概念和種類規定。《UNCITRAL仲裁示范法》將國際上廣泛采用的臨時措施分為以下四類：（1）維持現狀的措施;（2）保持仲裁程序順利進行的措施;（3）財產保全;（4）證據保全。具體種類和范圍由各國法律和仲裁規則進行規定和限制。

我國仲裁制度的法律淵源主要為《民事訴訟法》、《仲裁法》、相關司法解釋、《紐約公約》，并由各仲裁機構的仲裁規則加以細化。我國《民事訴訟法》中規定臨時措施包括財產保全、證據保全、行為保全。而《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則（2015）》、中國（上海）自由貿易試驗區仲裁規則（2015）》中采取了非窮盡式列舉的條文，即除了規定以上三種外，還包括仲裁庭認為必要或適當的其他臨時措施，實是為進一步與國際接軌而對法律進行的創新和突破。故存在問題，若仲裁庭決定并發布了非財產、證據、行為保全的其余臨時措施，法院是否應當予以承認并執行呢？目前法律和司法解釋尚未進一步明確。

2臨時措施決定權歸屬

仲裁臨時措施的決定及發布權歸屬問題主要討論的是法院對仲裁的介入程度，一定程度上體現了一國對于仲裁機制的信任和友好程度，以及對仲裁自治性的尊重程度。目前各國和各仲裁機構的立法大致可分為三種模式：

2.1法院專屬權模式

該模式又稱否定模式，或司法模式，即立法規定法院排他性地享有決定和發布臨時措施的權力，而不允許仲裁庭作出臨時措施裁定。該模式強調法院對仲裁的司法監督，以及法院的強制執行力，即認為仲裁庭的臨時仲裁若沒有法院的認可和執行作為保障則無法發揮實際效力。該模式下法院對仲裁過度介入，且涉及對實體問題的干預，體現了對仲裁機制的不信任，既不符合當下國際對于仲裁機制發展的鼓勵和支持態度，也極大影響和限制了仲裁獨立性、高效率性和當事人意思自治性。

2.2仲裁庭專屬權模式

該模式又稱肯定模式，即立法賦予仲裁庭作出臨時措施裁定的權力，而法院不予干預。該模式尊重當事人意思自治，認為當事人協議選擇仲裁，只要沒有明示排除仲裁庭作出臨時措施的權力，即是將包含此項權力在內的仲裁權力全部賦予仲裁庭，而法院不得違反協議進行干預。該模式雖然體現了仲裁的獨立性，但仍然具有局限性，當事人充分意思自治或許會導致臨時保全措施的濫用，從而使對方遭受損失，或拖延仲裁程序、浪費司法資源。

2.3法院與仲裁庭權力并行模式

該模式實際是上述兩種模式的折衷做法，即同時賦予法院和仲裁庭決定臨時措施的權力，彌補了上述模式的缺陷，故為各國立法和國際仲裁規則普通采用。但在此前提下，法院和仲裁庭同時作為有權發布臨時措施的主體，其權力分配和平衡尚需進一步制度化。故該模式又可細分為以下兩種模式：

（1）當事人可意思自治，自由選擇臨時措施發布主體。

（2）仲裁庭可自行決定，法院進行協助和審查。第二種實質上是雙重審查，且以法院的審查為最終決定，并未完全賦予仲裁庭決定權。

我國《仲裁法》和《民事訴訟法》的規定，明顯采取了較為傳統的第一種模式，即僅可由法院決定并發布臨時措施。而與之不同，有所突破的是，《國貿仲仲裁規則（2015）》、《上海自貿區仲裁規則（2015）》中采取的是第三種模式，即法院、仲裁庭、甚至緊急仲裁庭共同享有臨時仲裁決定權。上海市二中院也通過發布《關于適用<中國（上海）自由貿易試驗區仲裁規則>仲裁案件司法審查和執行的若干意見》，對自貿區內采取該模式表示肯定，并進行補充性規定。然而無論是兩個仲裁規則本身還是《若干意見》均未對最終決定權進行明確規定，即仲裁庭是否可完全獨立行使該決定權尚存疑。但最高人民法院關于仲裁法的司法解釋中要求法院對于仲裁中的保全申請應當進行審查，因而人民法院享有事實上的審查權。人民法院是采取臨時措施的主體，也是審查臨時措施申請是否恰當的主體。①故仲裁庭的決定仍然受到法院的干預。

國貿仲仲裁規則（2015）》、《上海自貿區仲裁規則（2015）》采取并行模式前提下，進一步規定了緊急仲裁庭的成立和職能，故還有一個問題尚待立法予以確認，即緊急仲裁庭是否也可享有臨時措施決定權。組成緊急仲裁庭的前提和目的是為了解決在案件受理后，仲裁庭組成前因突發情況提出的臨時仲裁，然而目前立法狀況是，既未明確規定緊急仲裁庭的成立和決定權，故緊急仲裁庭若作出臨時措施裁定，其效力存疑，也未明確規定當事人在提請仲裁前有權向人民法院尋求臨時保全措施的救濟，其中后一缺陷導致了實踐中各地人民法院對仲裁前的保全申請自行決定是否受理。②

3臨時措施擔保提供收取權歸屬

《民訴法》和《若干意見》均規定，若當事人一方要求采取臨時措施，法院在必要時有權責令申請人提供相應擔保。《上海自貿區仲裁規則（2015）》也規定了仲裁庭在作出臨時措施決定前可以要求申請人提供相應擔保。那么在仲裁庭并未完全獨立行使決定權的前提下，申請采取臨時措施的當事人，若對仲裁庭提供擔保，該擔保效力如何？對此《若干意見》未給出進一步規定，即在立法缺失情況下可能會出現要求提供雙重擔保，或者當事人由于對仲裁庭提供的擔保效力的不信任，故更傾向于直接向法院提供擔保。無論上述哪一種情況，均會對仲裁程序的進行產生不利影響，要么增加當事人負擔和風險，要么實際架空該規則所確定的仲裁庭決定權，使得仲裁效率和臨時措施的有效性反而回落。

4我國制度總結及立法建議

如前所述，我國立法對于仲裁臨時措施制度的規定尚顯粗糙，存在諸多缺失之處，一來落后于國際普遍發展水平，二來不符合鼓勵支持仲裁制度的趨勢要求，三來相較于經濟發展和市場需求具有滯后性。為完善臨時措施制度，與國際接軌，以程序正義推動實質正義，應進行適當改善。

4.1完善并明確臨時措施種類

如上所述，《仲裁法》、《民事訴訟法》中僅以窮盡式列舉的方式規定了財產保全、證據保全、行為保全，建議立法修改為非窮盡式條文，如允許并引入禁止執行令等措施，尊重當事人意思自治，也給予仲裁庭更多自由裁量的空間。

4.2立法給予仲裁庭決定權

立法應進行相應的修改，以與已先行試點的《上海自貿區仲裁規則（2015）》等先進規則相符，與國際接軌，采用并行的立法模式，賦予仲裁庭發布臨時措施的決定權，并形成以仲裁庭決定為主，以法院協助為輔的機制，從而即尊重和促進了仲裁的獨立性，也使得商事糾紛爭議解決更具有高效性、有效性。其中值得注意的是，在決定權問題上，法院協助為輔立法上可參考國際上以標的物權屬為權力劃分標準的做法，當被申請采取臨時措施的標的物由第三人控制和所有時，由于仲裁協議的契約性和相對性，應規定僅能由法院決定和發布臨時措施。

同時，在賦予仲裁庭決定權的前提下，還應進一步肯定仲裁庭接受擔保的權力，如此才可保障仲裁庭臨時措施決定權力的實施。

4.3明確緊急仲裁庭地位和職能

除此外，立法還應進一步明確緊急仲裁庭的地位和職能。首先，對于案件受理后仲裁庭組成前提起的臨時措施申請，立法上要么明確授予法院決定權，要么賦予緊急仲裁庭決定權，其次，完善緊急仲裁庭和正式仲裁庭的關系和銜接問題，包括相應地建立對緊急仲裁庭發布臨時措施的異議制度和后續仲裁庭的審查、糾錯、修改制度等。

4.4合理規定仲裁庭發布保全措施的條件

首先，仲裁庭享有臨時措施決定權是有當事人賦予的，其前提應當雙方是未明示相反約定，這也是尊重當事人意思自治的要求。其次，采取臨時措施應同時滿足以下條件：緊急性、不采取保全措施將造成不可修復性損害、對所針對當事人造成較小的損害、獲得有利裁決的較大可能性、具有表面管轄權、通知和聽取所針對當事人陳述。③

注釋

①袁發強：《自貿區仲裁規則的冷靜思考》，上海財經大學學報第17卷第2期2015年4月。

②王小莉：《英國仲裁制度研究》（下），《仲裁研究》2007年第4期。

③張圣翠：《論我國仲裁保全措施制度的重構》上海財經大學學報，第18卷第2期，2016 年4月。