公共事務(wù)領(lǐng)域限定交易行為的反壟斷分析

■ 羅文壯（浙江理工大學(xué)法政學(xué)院）

一、限定交易行為的定義及特征

（一）限定交易行為的定義

限定交易指占市場(chǎng)支配地位企業(yè)實(shí)施強(qiáng)制交易的法律手段是訂立獨(dú)家供貨或者獨(dú)家銷售等獨(dú)家交易的協(xié)議，此外還通過給予交易對(duì)手‘忠實(shí)折扣’來阻止競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手向其客戶銷售產(chǎn)品。雖然限定交易行為的定義形式豐富，但不論以怎樣的形式進(jìn)行界定，相關(guān)定義大都圍繞著反壟斷法意義上限定交易的幾個(gè)要素對(duì)其進(jìn)行描述。而本文之所以采用“限定交易”這一概念，是考慮到按照我國(guó)《反壟斷法》的規(guī)定和相關(guān)執(zhí)法實(shí)踐，稱其為限定交易更為妥帖。而且根據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場(chǎng)支配地位行為的規(guī)定》,違規(guī)的限定交易行為包括沒有正當(dāng)理由限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易、限定交易相對(duì)人只能與其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易、限定交易相對(duì)人不得與其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手進(jìn)行交易。但是強(qiáng)制交易或強(qiáng)迫交易、獨(dú)家交易和排他性交易從文義上看均不夠全面，似乎只指出了限定交易行為的一個(gè)方面的表現(xiàn)。

因此，在總結(jié)以上定義的要素和特點(diǎn)的前提下，能夠?qū)⑾薅ń灰锥x為：在特定市場(chǎng)內(nèi)具有支配地位的經(jīng)營(yíng)者沒有正當(dāng)理由的要求交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易、只能與其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易以及限定交易相對(duì)人不得與其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手進(jìn)行交易。

（二）限定交易行為的特征

一般而言，世界各國(guó)主要的反壟斷轄區(qū)在限定交易規(guī)制問題上都有一個(gè)相對(duì)曲折而漫長(zhǎng)的歷史過程。而限定交易行為最重要的特征是具有“促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)”與“限制競(jìng)爭(zhēng)”的雙重效果。所以，當(dāng)今世界主要反壟斷司法轄區(qū)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院幾乎都是在引入法經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)限定交易的競(jìng)爭(zhēng)效果進(jìn)行充分評(píng)估的基礎(chǔ)上，以“合理原則”為作為分析限定交易行為是否構(gòu)成壟斷行為。

（1）限定交易的促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)效果分析。限定交易這一傳統(tǒng)上被指控違反反壟斷法的行為在某些情況下也是可以促進(jìn)企業(yè)開發(fā)新技術(shù)、改進(jìn)生產(chǎn)水平等來提高生產(chǎn)效率，而企業(yè)之間生產(chǎn)成本的降低也會(huì)使消費(fèi)者受益。具體來講，限定交易行為可以通過以下幾種方式達(dá)到上述提及的經(jīng)濟(jì)效益：減少經(jīng)營(yíng)者成本來增加品牌間競(jìng)爭(zhēng)、減少搭便車、維系品牌商譽(yù)、減少交易的不確定性和市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)等，而這些形式就是限定交易行為在促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)方面的效果。

（2）限定交易的排斥競(jìng)爭(zhēng)效果分析。排斥競(jìng)爭(zhēng)效果是限定交易與促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)效果相反的效應(yīng)，即限定交易在抑制競(jìng)爭(zhēng)方面的表現(xiàn)。本質(zhì)上來說，排斥競(jìng)爭(zhēng)效果是與限定交易行為相伴而生的，并且在滿足一些市場(chǎng)條件的前提下，會(huì)產(chǎn)生足以損害競(jìng)爭(zhēng)者和消費(fèi)者利益的負(fù)面效應(yīng)，因而需要受到反壟斷法的規(guī)制。具體來說，限制交易限制競(jìng)爭(zhēng)的效果主要分別為：排斥競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、減損品牌內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)、提高競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手成本和便利共謀。

二、公共事務(wù)領(lǐng)域的限定交易案例

（一）A集團(tuán)濫用市場(chǎng)支配地位案

本案中，A集團(tuán)所在地區(qū)的工商行政管理局于2014年4月調(diào)查發(fā)現(xiàn)，A集團(tuán)依托其壟斷地位在新建、改裝以及擴(kuò)建供水接裝業(yè)務(wù)過程中，利用其市場(chǎng)上的唯一性以及用戶對(duì)其的天然依賴性，在沒有合理理由的情形下強(qiáng)制要求用戶購買指定廠家的水表，若其不購買則不會(huì)向用戶供水。其行為違反了“中國(guó)人民共和國(guó)反壟斷法”的是十七（四）項(xiàng)的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)國(guó)家工商總局授權(quán)，2014年12月中旬予以立案調(diào)查。

（二）B公司濫用市場(chǎng)支配地位案

2015年初，部分B公司所在區(qū)域的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)舉報(bào)B公司濫用供水服務(wù)市場(chǎng)的壟斷地位，指定交易相對(duì)人承接住宅小區(qū)的供給水安裝工程，并且該行為沒有正當(dāng)理由。其行為違反了《中華人民共和國(guó)反壟斷法》的規(guī)定，抑制了該市自來水供水服務(wù)相關(guān)市場(chǎng)上的公平競(jìng)爭(zhēng)，減損了消費(fèi)者的福利。2015年6月上旬，該省工商行政管理局對(duì)次案立案調(diào)查。

（三）C公司濫用市場(chǎng)支配地位案

2014年7月，C公司借助地方政府的收費(fèi)文件，在當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)電力安裝工程中居于壟斷地位。該公司在組織進(jìn)行對(duì)新建住宅小區(qū)的供配電工程進(jìn)行建設(shè)的過程中，指定其關(guān)聯(lián)企業(yè)承接了新建住宅小區(qū)的臨時(shí)用電工程項(xiàng)目。2014年9月12日，該省工商行政管理總局對(duì)該濫用市場(chǎng)支配地位的行為進(jìn)行立案調(diào)查。

（四）D公司濫用市場(chǎng)支配地位案

2015年2月，某省工商行政管理局接到舉報(bào)稱D公司利用獨(dú)家供氣的壟斷地位要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)只能將其開發(fā)住宅小區(qū)的燃?xì)夤艿拦こ探挥善涑薪?并且所需的施工材料只能向其購買。2015年6月8日，該省工商行政管理局對(duì)當(dāng)事人涉嫌壟斷行為立案調(diào)查。

三、公共事務(wù)領(lǐng)域限定交易的思考

（一）經(jīng)濟(jì)學(xué)分析是否必要

我國(guó)從事公共事務(wù)的企業(yè)由于行業(yè)特點(diǎn)和監(jiān)管政策的限制，往往能夠在某一特定領(lǐng)域獲得獨(dú)特的管理權(quán)。這意味著，它構(gòu)成了相關(guān)市場(chǎng)的排斥，事實(shí)上，擁有100%的市場(chǎng)份額，這種特點(diǎn)也決定了，對(duì)于涉及公共事務(wù)的案件，執(zhí)法機(jī)關(guān)在認(rèn)定企業(yè)實(shí)施了反壟斷法禁止的違法行為后，可以更加注重執(zhí)法的性質(zhì)和是否具有行為的性質(zhì)。在企業(yè)中占有市場(chǎng)支配地位。通過對(duì)合理原因的分析，我們可以更加自信地確定該行為是否構(gòu)成對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的排斥和限制。不像在一些相對(duì)開放的市場(chǎng)中那樣，必須使用復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)分析作為最終執(zhí)行決定的先決條件和基礎(chǔ)，而必須使用復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)分析作為最后執(zhí)行決定的前提和基礎(chǔ)。因此，對(duì)于這樣的情況，在條件成熟的情況下，經(jīng)濟(jì)分析的過程是沒有必要的。執(zhí)法機(jī)關(guān)可以做出相對(duì)嚴(yán)格的執(zhí)法決定，在案件確定性和執(zhí)法成本之間實(shí)現(xiàn)更好的平衡。

（二）需要進(jìn)一步明晰消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)

公共事務(wù)領(lǐng)域的限定交易案件中雖然被限制選擇自由的交易相對(duì)人是上下游市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)者，但是傳導(dǎo)效應(yīng)的終端仍是消費(fèi)者。即交易相對(duì)人因公共事務(wù)領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)者的濫用市場(chǎng)支配地位所實(shí)施的限定交易行為受到損害后，受彌補(bǔ)虧損以及獲取利潤(rùn)的心理影響其有理由和極大的動(dòng)機(jī)將這些損失轉(zhuǎn)嫁到由交易終端的消費(fèi)者承擔(dān)。因此可以推斷出，消費(fèi)者利益是否受損應(yīng)是分析公共事務(wù)領(lǐng)域限定交易行為的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。但筆者在仔細(xì)閱讀了上述案件的執(zhí)法公告后發(fā)現(xiàn)，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在查處類似案件時(shí)，遵循的是較為完整的反壟斷案件執(zhí)法思路，即“界定相關(guān)市場(chǎng)—認(rèn)定相關(guān)市場(chǎng)支配地位—認(rèn)定濫用市場(chǎng)支配地位行為—分析當(dāng)事人的正當(dāng)理由—分析濫用市場(chǎng)支配地位行為效果—定性與處罰”，但是對(duì)于消費(fèi)者福利受損與否這一重要標(biāo)準(zhǔn)，雖然在處罰決定書中有涉及，但大多數(shù)只是在行政處罰決定書的最后部分“定性與處罰”一筆帶過，并沒有專門花費(fèi)筆墨對(duì)其進(jìn)行分析。消費(fèi)者福利始終是反壟斷執(zhí)法的關(guān)鍵詞，同時(shí)也是《反壟斷法》所保護(hù)的目標(biāo)。反壟斷執(zhí)法部門在反壟斷案件的處理中，應(yīng)當(dāng)在定性分析過程中重點(diǎn)關(guān)注涉嫌壟斷行為是否對(duì)消費(fèi)者福利造成了減損。

（三）明確《反壟斷法》豁免的法定性

在上述案件中，部分涉案企業(yè)在對(duì)利用市場(chǎng)支配地位實(shí)行限定交易行為進(jìn)行合法性抗辯時(shí)，都以“提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)行專業(yè)化分工、確保工程安全”等作為抗辯理由。雖然《反壟斷法》第十五條明確規(guī)定了壟斷協(xié)議的法定豁免理由，但并不適用于濫用市場(chǎng)支配地位實(shí)施限定交易行為。《反壟斷法》第十七條規(guī)定：“禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者，沒有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易”。該條所規(guī)定的“正當(dāng)理由”是否指“提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)行專業(yè)化分工、確保工程安全”并不明確。江蘇省工商局與新疆維吾爾自治區(qū)工商局在行政處罰決定書中也明確載明，只有在國(guó)家法律法規(guī)與相關(guān)政策明確規(guī)定“限定交易行為”的正當(dāng)理由包括保障質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一與工程安全性才能認(rèn)定上述案件中壟斷企業(yè)濫用市場(chǎng)支配地位實(shí)施限定交易行為的合法性。因此，在執(zhí)法實(shí)踐中，只有在法律法規(guī)以及相關(guān)政策明確規(guī)定反壟斷法豁免理由的情形下，可以有效地防止和規(guī)范公有企業(yè)以標(biāo)準(zhǔn)、公共利益或安全為借口掩蓋事實(shí)的濫用，以逃避反壟斷法的制裁。并且，豁免理由的明確不僅在一定程度上能避免關(guān)于反壟斷豁免的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)在執(zhí)法中出現(xiàn)隨意性，而且還可以為企業(yè)預(yù)防壟斷風(fēng)險(xiǎn)提供明確的合規(guī)指引。

（四）持續(xù)貫徹公平競(jìng)爭(zhēng)審查制度

在山東煙臺(tái)供電公司濫用市場(chǎng)支配地位案中，該公司就是借助地方政府的收費(fèi)文件具有市場(chǎng)支配地位。而限定交易問題是公平競(jìng)爭(zhēng)審查工作中表現(xiàn)形式最為典型、所占比例最大、被調(diào)查數(shù)量最多、破壞競(jìng)爭(zhēng)效果最嚴(yán)重的問題。限定交易實(shí)質(zhì)上是嚴(yán)重的市場(chǎng)準(zhǔn)入限制，直接限定某些經(jīng)營(yíng)者可以進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)，將其他經(jīng)營(yíng)者排擠出去，嚴(yán)重破壞了市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，也損害了下游經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的選擇權(quán)。行業(yè)主管部門應(yīng)進(jìn)一步轉(zhuǎn)變思想觀念和管理方式，充分發(fā)揮公平競(jìng)爭(zhēng)審查的事前預(yù)防作用，防止出臺(tái)抑制競(jìng)爭(zhēng)的政策措施，優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境。