醫務人員主動提供艾滋病檢測的合法性探討

張麗平 尹 口

通過檢測發現艾滋病病毒感染者(本文中包括艾滋病病毒攜帶者和艾滋病病人)，對加強艾滋病的防治具有重大意義。2018年“世界艾滋病日”宣傳活動主題就是“主動檢測，知艾防艾，共享健康”。出于保護艾滋病病毒感染者的基本人權，聯合國艾滋病規劃署和世界衛生組織在1994年起就開始通過一系列文件將自愿咨詢檢測作為艾滋病預防的重要公共衛生政策,我國在2006年開始實施的《艾滋病防治條例》中，也確立了艾滋病自愿咨詢和檢測制度。

在2014年第二十屆世界艾滋病大會上，聯合國艾滋病規劃署提出了2020年將力爭實現“90%的感染者知道自己的感染狀況，90%已經診斷的感染者接受抗病毒治療，90%接受抗病毒治療的感染者病毒得到抑制”的防治目標；2017年國務院發布的《中國遏制與防治艾滋病“十三五”行動計劃》中，也把“經診斷發現并知曉自身感染狀況的感染者和病人比例達90%以上”作為主要工作目標。據國家衛生健康委員會公布，我國艾滋病檢測人次數從2012年的1.0億上升到2017年的2.0億。但中國疾控中心專家估計，至少還有30%的艾滋病病毒感染者沒有被發現。因此，擴大檢測范圍勢在必行。

其實，早在2006年底，聯合國艾滋病規劃署和世界衛生組織就發布了在醫療機構由醫務人員主動提供的對就診病人進行的咨詢和檢測(provider-initiated HIV testing and counseling，PITC)的詳細指南，并推薦了基于知情不拒絕原則(opt-out)的進路，強調患者享有拒絕檢測的權利。在我國，2012年國務院發布的《中國遏制與防治艾滋病“十二五”行動計劃》中，也明確提出擴大艾滋病檢測范圍、適用知情不拒絕原則的具體措施：高度流行的縣級醫療機構將艾滋病檢測納入住院和門診的常規檢查，按照知情不拒絕的原則對高危行為人群提供必要的艾滋病檢測咨詢服務；中度流行的縣(市、區)要根據實際擴大艾滋病檢測范圍，縣級醫療機構按照知情不拒絕的原則對重點科室就診者和住院病人主動提供必要的艾滋病檢測咨詢服務。

然而，也有學者對按照知情不拒絕原則實施PITC提出了質疑，認為它侵犯了患者的隱私權和知情同意權。對此，有學者從倫理學的角度提出了辯護，但迄今為止，還沒有從法學角度對此原則進行探討。筆者不揣冒昧，嘗試從行政法視角對此問題進行探討。

1 PITC中的知情不拒絕原則

1.1 知情不拒絕原則的背景

HIV檢測之所以從自愿咨詢檢測原則發展到知情不拒絕原則，除了力求早日發現艾滋病病毒感染者、有利于艾滋病防治以外，還與人類對HIV的認知密切相關。在醫學認識方面，已經發明了有效且可及的藥物治療方式，檢測出艾滋病后不至于和以前一樣束手無策；在公眾態度方面，隨著時間的推進和相關宣傳的作用，社會對艾滋病病毒感染者的歧視和污名化明顯減少。這使得盡早地檢出艾滋病感染者具有現實意義，擴大艾滋病檢測范圍成為共識。

1.2 知情不拒絕原則的內涵

關于HIV檢測中的知情不拒絕原則，聯合國艾滋病規劃署和世界衛生組織在PITC指南中并沒有給出明確的定義，學者也沒有對其內涵進行過深入的研究。其來源于英文“opt-out”，本意為選擇退出，蘊含以明示方式表示拒絕，以默示方式推定同意之內涵。與之相反，英文“opt-in”本意為選擇參加，蘊含以明示方式表示同意，以默示方式推定拒絕之內涵。

美國疾病預防控制中心于2006年將知情不拒絕原則描述為：要讓病人明確地知道HIV測試是常規醫療保健的一部分，但是病人可以拒絕檢測。在病人拒絕之前，病人應獲得HIV的基本知識及陽性和陰性檢測結果的意義，同時有機會提問[1]。原衛生部疾控局組織國內艾滋病防治專家[2]編寫的《艾滋病綜合防治工作手冊》中，將其描述為“患者在接受了檢測前提供的信息以后，不對檢測提出拒絕，即視為同意接受HIV檢測”；王隴德院士[3]主編的我國首部艾滋病專著中，將其描述為“在就診者沒有明確拒絕的情況下進行HIV檢測，包括簡化的檢測前信息提供，使HIV檢測作為就診者常規檢測的一部分”。也有學者進行了相對詳細的定義：知情不拒絕原則是指醫療機構在就診環境中利用宣傳活頁、宣傳畫、多媒體等多種方式醒目地主動向就診者介紹艾滋病咨詢檢測知識和本單位提供咨詢檢測的服務方式，并充分告知拒絕檢測的權利，在就診者沒有明確表示拒絕的情況下，向就診者提供艾滋病咨詢檢測服務[4]。

但是，從這些定義中，很難看出這一原則的具體內涵，更難以區分“知情不拒絕原則”與“知情同意原則”的區別。對此，有論者認為，將opt-out翻譯成“知情不拒絕”原則會引起公眾對此種方式存在抵觸心理，并建議將opt-out翻譯為“選擇不參加”，而將opt-in翻譯為“選擇參加”；在預設前提上，前者是患者默認檢測，后者是患者默認不檢測[5]。

可見，知情不拒絕原則的基本內涵包括以下方面：一是適用前提是醫療機構把HIV檢測作為常規檢測手段，適用于普通病人；二是檢測前應主動提供必要的信息，但通過何種方式提供，醫療機構具有一定的裁量權；三是醫療機構必須告知患者具有拒絕權，但以何種方式告知其有拒絕權，醫療機構同樣具有一定的裁量權。

2 作為行政行為的PITC

對疑似艾滋病病毒感染者進行檢測，并非患者和醫療機構之間普通的醫療民事行為，而是醫療機構履行國家防治艾滋病義務所實施的行政行為。從行政行為類型上來看，該行為屬于行政指導行為，并具有授益性行政行為的特質。

2.1 艾滋病檢測是行政行為

根據《傳染病防治法》第三條的規定，艾滋病是法定的乙類傳染病。根據《傳染病防治法》第十二條的規定，醫療機構對關于傳染病的檢驗和采集樣本行為是行政行為。

該條第一款規定：在中華人民共和國領域內的一切單位和個人，必須接受疾病預防控制機構、醫療機構有關傳染病的調查、檢驗、采集樣本、隔離治療等預防和控制措施，如實提供有關情況。從文義來看，該款設定了有關單位和個人接受調查、檢驗、采集樣本等方面的配合義務；從權利義務對應的角度來看，實際上也授予了疾控機構、醫療機構實施傳染病的檢驗和采集樣本的權利。

該條第二款規定：衛生行政部門以及其他有關部門、疾病預防控制機構和醫療機構因違法實施行政管理或者預防、控制措施，侵犯單位和個人合法權益的，有關單位和個人可以依法申請行政復議或者提起訴訟。這里的“行政管理或者預防、控制措施”，就是第一款中所規定的“有關傳染病的調查、檢驗、采集樣本、隔離治療等預防和控制措施”。該款賦予相對人對違法實施檢驗、采集樣本行為的行政救濟權，也從另一面表明疾控機構和醫療機構實施的“調查、檢驗、采集樣本、隔離治療等預防、控制措施”是行政行為。

可見，疾控機構和醫療機構關于艾滋病的檢驗和采集樣本行為應定性為行政行為。同時，不同形式的檢測行為還對應不同的行政行為類型。就醫療機構而言，其根據《艾滋病防治條例》規定實施的強制檢測行為，屬行政強制措施；對自愿接受咨詢檢測者實施的免費檢測行為，屬行政給付行為；而適用知情不拒絕原則實施的PITC，則屬于行政指導行為。

2.2 PITC屬行政指導行為

所謂行政指導，指行政機關就其所掌事務，對于特定之個人、公司或團體，以非強制之手段，取得相對人之同意與協力，以達到行政目的之行為。

PITC的實施目的，一是力求早日發現艾滋病病毒感染者，二是盡可能廣泛發現艾滋病患者，從而能夠實現防治艾滋病之行政目的。聯合國艾滋病規劃署和世界衛生組織之所以推薦實施PITC，就是因為在原有的自愿檢測原則制度下，由于恐懼羞辱和被歧視，很多人不太選擇自愿咨詢和檢測。在PITC指南中，聯合國艾滋病規劃署和世界衛生組織認為，由醫療衛生機構及其醫務人員主動發起的檢測和咨詢可以提高艾滋病病毒被檢測出來的機會，改善艾滋病病毒感染者獲得醫療救助的機會，進而促進艾滋病防治工作的長遠發展。

從理論上來說， PITC的實施不具有強制性，并不違反自愿檢測原則。在實施過程中，醫務人員只能主動勸告、建議普通就診者進行艾滋病病毒檢測，無論是采用知情同意原則還是知情不拒絕原則，就診者都享有不同意或拒絕的權利。

根據行政法理論通說，行政指導之最大效用在于補足法律之未規定或規定不足，使行政機關能夠機敏地應對行政需要，以落實行政責任，故行政指導不需要有法律依據。同時，行政指導原則上不采取書面要式主義，但在相對人要求交付書面文書時，行政機關如不回應，可能推定行政指導行為不存在[6]。

2.3 PITC是授益性行政行為

PITC作為一種行政行為，其授益性包括以下兩方面：一是對受檢者來說，一旦確診為艾滋病患者，可以提早得到免費治療、有效控制病情，并得到行為指導；二是就診者在受到行為指導后可采取安全措施，其配偶或性伴可免受傳染的危險。

對PITC行為是否具有侵益性，可從以下方面來考察：一是是否侵害就診者人身權。就目前所提供的PITC服務而言，主要通過采集血液或唾液進行快速檢測。如根據病情本來就需要進行血常規檢查，那么PITC就不會對患者產生額外的疼痛；如病情本身不需要采血，PITC可能需要額外采血，這可能引起患者疼痛，但此種不適應屬正常人均可接受范圍之內。二是是否侵害就診者財產權。據了解，目前部分地區需要就診者額外負擔檢測費20元～30元。即使考慮到醫保報銷因素，但畢竟也需要就診者部分自負或從個人賬戶中扣除(個人賬戶實際上相當于個人存款)，故PITC可能涉及到侵害就診者財產權的問題。三是是否會侵害就診者名譽權和隱私權。在PITC條件下，醫務人員對所有就診人員提供艾滋病咨詢檢測服務，就診者均受到同等對待，不存在污名化問題。即使檢測出HIV陽性，一般情況下就診者的隱私能夠得到有效保護，但也不能完全排除泄露的可能性。四是檢測過程是否會導致就診者時間的浪費。目前的快速檢測方法只需要半小時左右，與做血常規檢查時間差不多，不會浪費就診者過多的時間。

可見，PITC行為同時具有侵益性和授益性因素，但考慮增加就診者個人負擔相對較小且基本在可接受范圍之內，泄露隱私的可能性較小且與檢測行為本身無關，故整體上可將其界定為授益性行政行為。

3 PITC合法性的展開

醫療機構適用知情不拒絕原則實施PITC，必須滿足合法性的基本要求。按照行政法學理論，行政行為的合法性主要包括權限要件、依據要件、事實要件、程序要件四方面[7]。以下分述之。

3.1 權限要件

即使是行政指導行為，也必須在該行政機關所掌管的范圍之內[8]。如前所述，醫療機構具有作出檢測和采集樣本的權限。但根據《中國遏制與防治艾滋病“十二五”行動計劃》的相關規定，高度流行的縣級醫療機構按照“知情不拒絕”的原則將艾滋病檢測納入住院和門診的常規檢查；中度流行的縣級醫療機構按照“知情不拒絕”的原則對重點科室就診者和住院病人實施PITC；而低流行縣的縣級醫療機構和鄉鎮醫療衛生機構則并沒有明確授權按照知情不拒絕原則實施PITC。但在具體實施中，存在以下兩方面問題。

3.1.1 隨意擴大授權范圍

如《浙江省遏制與防治艾滋病行動計劃(2012-2015)》要求“縣級以上醫療機構按照‘知情不拒絕’的原則在住院病人和皮膚病科等艾滋病相關科室門診就診者中主動開展艾滋病檢測咨詢”，按此推算，浙江省所有縣的艾滋病流行水平至少都是中度流行水平；而《甘肅省遏制與防治艾滋病“十二五”行動計劃》則要求“醫療機構要主動提供艾滋病檢測咨詢服務，按照‘知情不拒絕’的原則將艾滋病檢測納入住院和部分門診病人的常規檢查，按此推算，甘肅省所有縣的艾滋病流行水平都處于高流行水平；在《池州市遏制與防治艾滋病“十三五”行動計劃》中要求“具備檢測條件的醫療機構要對有感染艾滋病危險的就診人員開展知情不拒絕檢測，到“十三五”末所有二級以上醫療衛生機構均應對住院病人開展HIV檢測”，該市也是把所有的縣作為高流行水平對待。然而，浙江省、甘肅省、池州市所轄的所有縣不可能都居于高流行或中度流行水平，而這些地方政府要求所有縣級醫療機構按照“知情不拒絕原則”擴大檢測范圍，明顯過度授權。

3.1.2 艾滋病流行水平信息公開不足

盡管中國疾控中心發布的《中國艾滋病流行水平分類標準(試行)》中，設定了縣(市、區)的三級分類標準。然而，筆者查閱了數個疾控中心的網站后發現，縣級以上疾控部門均沒有公開所轄縣(市、區)的艾滋病流行水平，縣級疾控部門也未公開本縣的艾滋病流行水平。也就是說，某縣到底是否具備適用“知情不拒絕”原則的前提條件，就診者無法獲悉也必然是不知情，醫療機構完全有可能自我授權。

3.2 依據要件

實施 PITC在整體上作為一種行政指導行為，對相對人沒有直接的強制力，依據侵害保留的原則，不需要法律依據。但是，實施 PITC過程中也存在就診者承擔費用、額外抽血、時間耗費等侵益性因素，根據十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的要求，行政機關沒有法律法規依據不得作出減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的決定。

在“知情不拒絕原則”下實施PITC，其依據是國務院《中國遏制與防治艾滋病“十二五”行動計劃》。從行政法學理論來看，該依據是經國務院同意、由國務院辦公廳發布的“行政規定”。然而，關于行政規定的法律屬性，目前還存在一定爭議。

一方面，根據《立法法》規定，合法依據的表現形式只有法律、法規和規章三種形式，而《中國遏制與防治艾滋病“十二五”行動計劃》作為行政規范，顯然不屬于法律、法規和規章的范疇。故從實定法意義來看，其只有行政機關內部適用的效力，而不能作為對外適用的合法依據。

另一方面，從法律效力來看，國務院行政規定的效力高于部門規章。根據《憲法》第九十條第二款、《立法法》第八十條規定,部門規章的制定必須有法律、行政法規或者國務院的決定、命令作為上位根據，部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。但也有論者認為，國務院常務會議通過的決議、決定和它發布的行政命令，亦屬于行政法規的范疇，具有同等效力；研究也發現，在司法實踐中國務院行政規定(“法規性文件”)的法律地位“相當于行政法規”[9]。

因此，從嚴格依法行政的角度來看，《中國遏制與防治艾滋病“十二五”行動計劃》能否作為實施PITC的依據，尚存在一定疑問。當然，其中損益性因素只是具體實施的問題，對就診者不利影響也有限，這些都可以通過其他方式予以改善。

3.3 事實要件

在PITC指南中，只是推薦使用知情不拒絕原則，但并沒有否定知情同意原則，各地區應根據本地的艾滋病病毒流行狀況和抗病毒治療可及性來決定。《中國遏制與防治艾滋病“十二五”行動計劃》采取以下分類指導措施來適用知情不拒絕原則：高流行的縣級醫療機構將艾滋病檢測納入住院和門診的常規檢查，按照“知情不拒絕”的原則對高危行為人群提供必要的艾滋病檢測咨詢服務；中度流行的縣(市、區)要根據實際擴大艾滋病檢測范圍，縣級醫療機構按照“知情不拒絕”的原則對重點科室就診者和住院病人實施PITC。根據PITC的具體過程，主要存在以下事實要件。

3.3.1 適用對象

根據要求，適用知情不拒絕原則的對象包括兩類：一類是具有與他人發生體液交換的高危行為的住院和門診病人(艾滋病高流行縣)；另一類是重點科室(主要包括性病專科、結核病專科、婦產科和其他手術科室)就診者和住院病人(艾滋病中度流行縣)。顯然，適用知情不拒絕原則實施PITC的事實要件就是：就診者是否存在高危行為，就診科室是否為重點科室。

但現實中，卻存在擴大適用范圍的情況，甚至部分地方政府明確要求醫療機構擴大檢測范圍。如《甘肅省遏制與防治艾滋病“十二五”行動計劃》要求“醫療機構要主動提供艾滋病檢測咨詢服務，按照‘知情不拒絕’的原則將艾滋病檢測納入住院和部分門診病人的常規檢查”。該要求與《中國遏制與防治艾滋病“十二五”行動計劃》相比，服務方式從“提供必要的艾滋病檢測咨詢服務”擴大到“主動提供艾滋病檢測咨詢服務”，檢測對象從“住院和門診病人中的高危行為人群”擴大到“住院和部分門診病人”。

3.3.2 告知內容

根據世界衛生組織《艾滋病檢測服務綜合指南》的要求，向就診者推薦艾滋病檢測時要提供如下清晰簡明的信息：艾滋病檢測的益處；HIV陽性和陰性診斷的含義；在HIV陽性診斷下可獲得的服務，包括提供抗逆轉錄病毒治療的地點；如果受檢者正在接受抗逆轉錄病毒治療，有可能得到錯誤的檢測結果；簡要描述預防手段并鼓勵性伴檢測；檢測結果以及和就診者分享的任何信息都是保密的；就診者有權拒絕接受檢測，且拒絕不會影響就診者獲得艾滋病相關服務或一般醫療關懷；在涉及法律問題的情況下，檢測陽性者和/或那些性行為或其他行為被污名化的就診者，檢測可能有潛在的風險；有向衛生服務人員提問的機會。

據筆者調查了解，目前適用知情不拒絕原則的PITC中，醫療機構主要是利用提示牌向就診者介紹將進行艾滋病檢測和患者有拒絕檢測的權利。主要存在兩方面問題：一是由于指示牌較小，能夠提供的信息有限，無法達到《艾滋病檢測服務綜合指南》的要求；二是部分就診者可能沒有留意到提示牌，即使對最基礎的信息也不知情，更不知道自己的拒絕權。

3.4 程序要件

在醫療機構適用知情不拒絕原則實施PITC的程序，主要包括告知相關信息、征求就診者意見等兩方面。根據世界衛生組織《艾滋病檢測服務綜合指南》的相關要求，進行快速診斷檢測時不強化檢測前的咨詢，也不再建議在檢測前信息交流時進行個人風險評估和個性化咨詢；同時，可根據當地條件和資源，項目還可以通過個人或小組信息交流，以及媒體，如海報、宣傳冊、網站和候診室視頻短片播放等方式來提供檢測前的信息。

作為一種行政行為，實施PITC要受到行政程序法的約束，在法律無明確要求的情況下，至少符合正當程序原則；作為一種醫療行為，其還要符合知情同意原則的基本要求。

3.4.1 行政程序法的要求

目前，并無關于實施PITC的明確程序要求。同時，PITC作為行政指導行為，原則上并不需要書面形式，故醫療機構以提示牌、宣傳活頁、宣傳畫、多媒體等形式向就診者提供信息具有合法性；同時，根據正當法律程序要求，在做出對他人不利的決定時，必須聽取相對人的意見。由于從整體上來說PITC是授益性行政行為，對就診者實施檢測并非對其不利的決定，故實施PITC可不受正當法律程序的約束。但是，考慮到PITC過程中也包含有微小的侵權性因素，如果就診者要求醫務人員作出進一步解釋或要求提供書面文件，醫務人員必須滿足。

3.4.2 醫事法的要求

知情同意原則的基本要義是患者在知情前提下擁有自主決定權，但具體實施的方式并沒有明確的規定。根據《侵權責任法》第五十五條的規定，醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施；對手術、特殊檢查和特殊治療等可能對患者產生重大不利影響的醫療行為，醫務人員需要向患者說明醫療風險、替代性方案等情況，并取得其書面同意。在臨床實踐中，對普通門診患者，醫務人員只需要口頭告知病情和醫療措施并征得患者口頭意見即可。由于PITC并非可能對就診者產生重大不利影響的檢測行為，故并不要求書面告知。因此，即使采用 “廣而告之”的形式，只要告知過就診者有提問和拒絕的權利，無論是否采用知情不拒絕進路，也不違反知情同意原則。

在實施中，主要存在兩方面問題：一是部分醫療機構提供信息途徑有限，并未以提示牌、宣傳活頁、宣傳畫、多媒體等形式提供充分必要的信息；二是由于醫院信息化的開展，就診者手上并沒有檢驗申請單，根本不知道是否實施了艾滋病檢測，就談不上要求醫生解釋、提供關于艾滋病的信息，實際上被剝奪了是否同意檢測的決定權。

4 完善合法性的對策和建議

上述分析表明，PITC基于指導性、授益性行政行為的秉性，其合法性并未受到嚴格的拘束。相應的，依附于PITC的知情不拒絕進路，也得到諸多的豁免。但是，如果從最嚴格的合法性要求來看，我國目前在知情不拒絕進路下的PITC，還面臨著一些挑戰。為了從根本上解決其合法性問題，還需要從以下方面完善。

4.1 努力消除損益性因素

一是免費實施知情不拒絕進路下的PITC，減輕就診者的經濟負擔。根據《艾滋病防治條例》的規定，國家對艾滋病實行免費自愿檢測的制度。知情不拒絕進路下的PITC實際上也屬于自愿檢測，因此目前的收費措施既不合法，也增加了就診者負擔。同時，免費檢測雖然可能增加財政負擔，但此種負擔也是在可接受范圍之內。因為接受檢測的就診者有限，檢測成本大概在10元左右，整體增加的幅度不大。

二是僅對本身就需要進行血常規檢查的就診者實施知情不拒絕進路下的PITC，以減少就診者的額外疼痛和在等候時間方面的浪費。同時，對不需要進行血常規檢查的就診者，可實行知情同意策略。

4.2 完善告知內容和程序

醫療機構除在候診大廳采用多媒體、宣傳海報等多種形式充分告知相關信息外，還實施以下措施：一是在醫務人員接診桌顯著位置處放置提示牌，提示牌只需告知將進行HIV檢測和就診者有拒絕權利即可，但必須在字體大小和顏色方面突出顯示；二是對實施檢測的就診者，應提供書面的檢測申請單，讓就診者有進一步知情的機會。

4.3 加強信息公開

縣級以上疾控中心在網站上公布本轄區內各縣(市、區)或本縣艾滋病流行水平，實施PITC的醫療機構；縣級醫療機構在網站上公布實施知情不拒絕進路下的PITC策略和具體實施辦法，既讓就診者有更多知情和決定的機會，也讓PITC真正成為常規檢測的內容。