過度醫(yī)療的司法界定與倫理審視*

張洪松 朱家明

關于如何精準而適切的確定過度醫(yī)療的內涵和外延，醫(yī)學人文學界已有相當數(shù)量的討論。例如，雷振之[1]認為，過度醫(yī)療是指因在醫(yī)療過程中所采用的診斷及治療措施超出治療疾病本身的需要，并造成醫(yī)療費用和資源的浪費甚至不利于機體的醫(yī)療行為。這種界定不僅強調醫(yī)務人員提供的診斷和治療相對于基于疾病本身的需求的過度性，同時強調這種過度性帶來的后果。但是，也有論者從更加寬泛的立場來理解。例如，杜治政[2]認為，過度醫(yī)療是指由于多種原因引起的超過疾病實際需要的診斷和治療。在這里，超出疾病實際需要的診斷和治療，無論由何種原因引起，均被視為過度醫(yī)療，且不限定這種超出實際需要的診療是否造成資源浪費或患者損害。這是一個更加寬泛的界定，因而包容了相對多元甚至異質的情形。總體上看，醫(yī)學人文學界對過度醫(yī)療的內涵和外延尚未形成一致見解，但在社會廣泛關注之下，2010年7月1日開始實施的《侵權責任法》仍然將過度醫(yī)療納入其調整范圍。隨著《侵權責任法》的實施，過度醫(yī)療并不只是一個應然層面的倫理概念，同時也是一個實然層面的法律概念，并與法律責任的認定和追究聯(lián)系在一起。由于倫理與法律因素的交織，上述分歧一定程度上也影響到法律的實際運作，只是這種影響在很長一段時間內被忽視了。有鑒于此，本文將基于中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)，審慎考量司法部門對過度醫(yī)療的界定并從倫理角度審視其優(yōu)劣，在此基礎上提出相應的優(yōu)化方案。

1 過度醫(yī)療的司法界定

《侵權責任法》第六十三條明確規(guī)定：“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查。”由此，過度醫(yī)療進入法律的規(guī)整范圍，司法部門也開始介入到過度醫(yī)療的界定中來，其對醫(yī)務人員的影響日益凸顯。從《侵權責任法》第六十三條的表述看，在內涵上，檢查是否必要，應當根據(jù)診療規(guī)范來認定；在外延上，過度醫(yī)療的范圍僅限于不必要的檢查，其他診療領域發(fā)生的不必要的診療并不在過度醫(yī)療的范圍。因此，從文義上看，立法者其實在相當嚴格的意義上使用該概念。當然，這一點并不意味著，過度醫(yī)療在司法實踐中也在同樣嚴格的意義上被使用，因為司法部門可以通過擴張解釋、類推適用等法律解釋技術的應用，使實踐中的法超越紙面上的法，呈現(xiàn)出更為豐富的意義。而對醫(yī)療機構和醫(yī)務人員而言，真正關鍵的并不是對上述法律文本的學理解讀，而是司法部門對其意義上的闡釋和據(jù)此作出的裁判。因此，對過度醫(yī)療的界定不能止于《侵權責任法》第六十三條本身的釋義，還必須進一步闡明司法部門在審判實踐中是如何界定過度醫(yī)療的。

為進一步闡明司法部門對《侵權責任法》第六十三條的理解，筆者基于中國裁判文書網(wǎng)，檢索了所有案由為“醫(yī)療損害責任糾紛”且裁判依據(jù)為“《侵權責任法》第六十三條”的裁判文書，共收集43個滿足條件的裁判文書。在這些裁判文書中，有一部分裁判文書的爭點涉及過度檢查的認定。例如，在魏某某與濟南軍區(qū)總醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛一案中，原告魏某某因被懷疑顱內感染進行頭顱MRI和MRV檢查(MRA檢查的一種)，經(jīng)法院委托鑒定機構出具鑒定意見，認為如果存在顱內感染，其腦積液化驗應異常，腦脊液常規(guī)檢驗及生化檢驗準確程度明顯是優(yōu)于MRI和MRA檢查的，因懷疑顱內感染在物理檢查頸軟、腦膜刺激征陰性、腦脊液常規(guī)檢驗及生化檢驗無明顯異常的情況下繼續(xù)作MRI和MRA檢查應視為過度檢查。法院據(jù)此認定，該案所涉MRI和MRA檢查應視為過度檢查，其檢查費用屬于不必要、不合理的費用，被告濟南軍區(qū)總醫(yī)院應當賠償原告魏某某案涉的醫(yī)療費和鑒定費。在法院裁判實踐中，對于過度醫(yī)療的認定，由于醫(yī)療行為的風險性和不確定性，法院是相對慎重的，如果沒有鑒定機構出具的明確意見，法院一般不會對過度檢查作出認定。

同時，從檢索到的裁判文書看，基于《侵權責任法》第六十三條作出的裁判所認定的過度醫(yī)療行為其實已經(jīng)超出了過度檢查的范圍。例如，在荊某某、夏某某與丹陽市第三人民醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛一審民事判決中，法院認為，本案患者荊某某首次到被告處看病時，被告醫(yī)生張某某違反醫(yī)療常規(guī)，當日為患者置入不可回收的食管支架，令家屬質疑醫(yī)生采取如此治療方案的主觀動機，因而引發(fā)本案糾紛，法院確認被告的診療行為有過錯且造成了患者的人身損害。據(jù)此，法院判令被告承擔患者置入食管支架支出的醫(yī)療費用，并承擔患者死亡、其他全部損失30%的賠償責任。從法院的裁判理由看，認定過度醫(yī)療存在的關鍵在于把過度使用支架的行為歸入過錯范疇并據(jù)此判令被告承擔法律責任。在該案中，雖然法院在裁判依據(jù)上也援引了《侵權責任法》第六十三條，但歸責的實質理由并不是《侵權責任法》第六十三條，而是被告診療行為有過錯。通過過錯這樣一個歸責工具，司法部門把治療等領域的過度醫(yī)療行為也納入到了《侵權責任法》的調整范圍。當然，法院認可這種歸責的前提一般是醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員造成了原告身體上的損害，而不能僅僅是過度醫(yī)療本身的花費。對患者而言，過度檢查對其造成的損失往往是額外的檢查費用，可以通過《侵權責任法》第六十三條得到救濟；而過度治療造成的損失，除了額外的醫(yī)療費用，往往還有身體上的損失，法院通過“過錯”的認定結合《侵權責任法》第六十三條提供救濟，往往以患者同時遭受身體損害作為前提。從司法實踐看，法院過度治療等對真正典型的過度醫(yī)療行為，附加了更為嚴格的損害要件。

2 過度醫(yī)療的倫理審視

從中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)看，在司法實踐中，過度醫(yī)療在內涵上其實包容了兩種不同類型的行為，一是醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員違反診療規(guī)范進行的不必要的檢查，二是造成患者身體損害的其他不必要的診療行為。從倫理的角度審視，司法部門對過度醫(yī)療的這種界定在實體上具有雙軌并行的特征，在程序上高度依賴鑒定意見，在實質上未對過度醫(yī)療的不同誘因作出區(qū)分，容易造成價值評價上的矛盾和沖突。

2.1 實體上具有雙軌并行的特征

過度醫(yī)療包括多種多樣的表現(xiàn)形式，但從司法部門對過度醫(yī)療的認定實踐看，事實上將其分成了兩類，即《侵權責任法》第六十三條規(guī)定的過度檢查和通過《侵權責任法》第五十四條進行法律調整的其他過度醫(yī)療行為。由于兩者在援引的法律依據(jù)、認定的具體條件和提供的救濟手段等方面都有所不同，由此形成了一個帶有雙軌制特點的過度醫(yī)療處置機制。首先，在援引的法律依據(jù)上，對過度檢查可以直接援引《侵權責任法》第六十三條提供救濟，但對其他過度醫(yī)療行為，則通過醫(yī)療損害責任的一般條款即《侵權責任法》第五十四條提供救濟。其次，在認定的具體條件上，由于《侵權責任法》第六十三條將過度檢查與診療規(guī)范結合在一起，過度檢查的認定高度客觀化；而對其他過度醫(yī)療行為，根據(jù)《侵權責任法》第五十四條，有過錯才是主要的歸責事由，這是一個主要從注意義務違反的角度進行界定的法律概念，比診療規(guī)范包容了更多主觀層面的標準[3]。最后，在提供的救濟手段上，對過度檢查，即使沒有實際的人身損害，司法部門也可以判令醫(yī)療機構返還過度醫(yī)療的費用，這是一種對患者純粹經(jīng)濟損失的救濟；但對其他過度醫(yī)療行為，則往往以身體遭受損害為前提，法律救濟也表現(xiàn)為對該人身損害的賠償。雖然在法律形式上作了這樣的區(qū)分，但是，究其實質而言，過度檢查與其他過度醫(yī)療行為之間并無質的差異，現(xiàn)在卻由于《侵權責任法》相關條文的限制，被人為的分割成了兩個不同的體系，容易造成價值評價的沖突和矛盾。

2.2 程序上高度依賴鑒定意見

在語詞上，過度醫(yī)療只是指引了一個事實認定的方向，卻沒有為其提供具體的認定標準。在司法實踐中，要清晰地為“過度”劃定邊界并非易事。尤其是，除了某些明顯的過度行為，更多的還是隱蔽的過度行為，并且常以科學標準為掩護[4]。因此，在大多數(shù)案件中，法官并沒有準確識別過度醫(yī)療的能力。對過度檢查，雖然有相對客觀的診療規(guī)范可供參照，但由于診療規(guī)范本身的解讀也是一項高度技術性的工作，超出了法官通常的能力范圍；而在抽象的過錯認定上，無論是適用醫(yī)療常規(guī)標準還是依據(jù)理性醫(yī)生標準[5]，都需要熟識醫(yī)療行業(yè)的發(fā)展狀況，也超出了法官常識的判斷范圍。職是之故，在司法實踐中，法官對過度醫(yī)療的認定高度依賴鑒定機構，如果沒有明確的鑒定意見，法院一般不會予以認定。從倫理角度審視，通過醫(yī)療專家的介入，有助于法官對過度醫(yī)療中的專業(yè)性問題作出更加準確的判斷。但是，從判決書中的鑒定意見看，法官在鑒定之前并沒有從法律專業(yè)的角度對需要醫(yī)療專家從醫(yī)學專業(yè)角度進行認定的事實要點進行具體的釋明。筆者在醫(yī)療損害鑒定的實證調查研究中也發(fā)現(xiàn)，參與鑒定的醫(yī)療專家更多的是結合自身的專業(yè)和背景在對過錯、因果關系等關鍵性法律概念作出自己的理解，并基于這種理解撰寫鑒定意見。在這里，醫(yī)學專家對過錯、因果關系等關鍵性法律概念的理解，與法官從法律規(guī)范解釋角度展開的界定之間并不完全一致，但這種不一致在現(xiàn)在的鑒定程序中被有意無意的忽視了。從這個角度講，法學和醫(yī)學的科際整合并沒有解決，反而凸顯了問題的嚴重性。

2.3 實質上未對不同誘因作出區(qū)分

從中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)看，在司法認定中，法院并未區(qū)分過度醫(yī)療產(chǎn)生的不同誘因，進而確立不同的認定標準或者提供不同的救濟手段。但從倫理角度審視，過度醫(yī)療的誘因是相當復雜的，不區(qū)分原因都簡單地用一個標準去衡量，可能帶來價值評價上的失衡。從類型上看，誘發(fā)過度醫(yī)療的原因是多元的，包括醫(yī)療機構或醫(yī)生對經(jīng)濟效益的追求、醫(yī)生或患者對技術的過度迷信、醫(yī)生或醫(yī)療機構的自我保護等。從道德角度審視，不同誘因的可譴責性是不同的。

2.3.1 醫(yī)療機構或醫(yī)生對經(jīng)濟效益的追求

醫(yī)療機構或者醫(yī)生對經(jīng)濟效益的追求誘發(fā)的過度醫(yī)療最具可譴責性，無論是診查階段的檢查項目過多，夸大檢查結果等，還是治療階段的大處方、延長住院時間、依賴高價材料和藥品、擴大手術指征等形式，如果僅僅出于經(jīng)濟利益的考量而忽視了患者本身客觀上的需求，都是最應通過法律制裁予以譴責的行為。當然，即使如此，在進行個體意義上譴責的同時，也不能忽視對中觀層面醫(yī)療機構組織倫理和宏觀層面醫(yī)療衛(wèi)生體制倫理的審視[6]。因為，在某種意義上，正是始于20世紀80年代的醫(yī)療市場化改革以及國家在基本醫(yī)療衛(wèi)生服務上的投入長期不足所導致的醫(yī)院經(jīng)濟效益導向的績效管理[7]，催生了“以藥養(yǎng)醫(yī)”、“以檢養(yǎng)醫(yī)”等現(xiàn)象。

2.3.2 醫(yī)生或患者對技術的過度迷信

醫(yī)生或患者對技術的過度迷信所誘發(fā)的過度醫(yī)療，則不具有如此明顯的可譴責性。進入20世紀以來，隨著醫(yī)學科技的發(fā)展，醫(yī)生和患者開始變得崇拜技術、依賴技術，這種對技術的依賴和崇拜主要是一個觀念問題，并非法律制裁可以解決。通常，這種依賴和崇拜，不僅發(fā)生在醫(yī)生身上，更發(fā)生在患者身上[8]。對于這種過度醫(yī)療，美國社會學家Vincent認為，它是由于醫(yī)療機構對人類生命采取了過多的控制，民眾過多地依賴醫(yī)療保健而引起的醫(yī)療行為[9]。這里不僅存在著醫(yī)療機構的控制，也存在著民眾的過度依賴，含有患者的主觀要求。由于這種類型的過度醫(yī)療主要是一個認識問題甚至可能是患者所要求的，一般來說，更適合通過宣傳教育以及醫(yī)患健康意識的提高來解決，法律懲戒并不一定是最佳的解決手段。

2.3.3 醫(yī)生或醫(yī)療機構的自我保護

醫(yī)生或醫(yī)療機構的自我保護也是過度醫(yī)療的誘因，而這種類型的過度醫(yī)療同樣不適合簡單地通過法律制裁來解決。在司法實踐中，由于醫(yī)患雙方的信息不對稱，法院往往將醫(yī)療侵權案件中證明自己沒有過錯的責任倒置給醫(yī)療機構，醫(yī)生或醫(yī)療機構為了能夠在法庭上提供出有利的證據(jù)從而避免自己遭受不利后果，往往會在診治過程中采取防御性策略，例如為防止陷入誤診官司中，對患者實施全面的檢查，包括必要的和不必要的等。出于醫(yī)療機構或醫(yī)生自我保護目的的診療是超出實際診療需求的“保險”行為，雖然也應譴責，但這種行為的可譴責性顯然也是低于基于經(jīng)濟效益而實施的過度醫(yī)療的。總體上看，過度醫(yī)療行為的誘因是多種多樣的，在處斷時如果對其誘因不作區(qū)分，在價值評價上必然有失公允。

3 過度醫(yī)療法律治理的優(yōu)化路徑

從個體角度講，過度醫(yī)療給患者帶來了不必要的經(jīng)濟壓力和身體負擔。從社會角度講，過度醫(yī)療造成了大量醫(yī)療資源浪費，破壞了和諧穩(wěn)定的醫(yī)患關系。現(xiàn)在，我國醫(yī)患矛盾在世界范圍內都比較突出，過度醫(yī)療正是其中一個原因[10]。但是，從司法部門對過度醫(yī)療的法律界定和規(guī)制看，我國對過度醫(yī)療的法律治理方案仍有諸多不完善之處。因此，有必要在審慎倫理審視的基礎上，進一步優(yōu)化過度醫(yī)療的法律治理方案。

3.1 擴展過度醫(yī)療的范圍

司法實踐在過度醫(yī)療上采取雙軌制，其根源在于《侵權責任法》第六十三條對過度醫(yī)療的規(guī)范范圍過窄，只將過度檢查納入規(guī)制范圍。但事實上，過度檢查只是過度治療這一集合的真子集。要避免價值評價上的矛盾，有必要在立法層面對過度檢查和其他過度醫(yī)療行為進行統(tǒng)合，將其他過度醫(yī)療行為包括過度治療行為等，也一并納入《侵權責任法》第六十三條的規(guī)制范圍，并對其責任后果予以明確。

3.2 完善第三方鑒定制度

過度醫(yī)療案件在事實認定環(huán)節(jié)高度依賴鑒定程序，第三方鑒定程序的完善對過度醫(yī)療的法律治理意義重大。目前的第三方鑒定多由醫(yī)學會組織醫(yī)療專家完成。針對當前鑒定程序的不足，在鑒定程序啟動之前，法院應在聽取雙方當事人意見的基礎上，對需要鑒定機構從醫(yī)療專業(yè)角度進行判斷的法律要點作出書面的指示及必要的說明；鑒定機構應當按照法院指示的要點及其所作的說明從醫(yī)療專業(yè)的角度出具鑒定意見，并由鑒定人員出庭接受質證。

3.3 分類施策治理過度醫(yī)療

過度醫(yī)療的原因是復雜的，應當區(qū)分不同誘因進行治理。對經(jīng)濟利益誘發(fā)的過度醫(yī)療，要重點進行打擊和控制，為患者提供更加充分的救濟，包括在沒有造成人身損害的情況下，對患者遭受的純粹經(jīng)濟損失進行救濟。對技術迷信誘發(fā)的過度醫(yī)療，要著力普及正確的健康觀念，通過廣泛開展健康理念教育，普及基本的醫(yī)療知識，培養(yǎng)人們正確的健康觀念。對保護性醫(yī)療誘發(fā)的過度醫(yī)療，要合理確定醫(yī)療機構和醫(yī)務人員舉證責任，嚴格控制舉證責任倒置規(guī)則的機械應用，從源頭上減少醫(yī)務人員進行防御性治療的動機。