國有企業(yè)監(jiān)察對象的界定
——兼論監(jiān)察法對“內(nèi)部人控制”的控制

明星星

一、問題的提出

國有企業(yè)作為國有經(jīng)濟(jì)的載體，對我國社會穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有極其重要的意義。2018年國資委系統(tǒng)國有企業(yè)資產(chǎn)總額180.7萬億元，2018年全國稅收收入18萬億元左右，國有企業(yè)資產(chǎn)收益率（ROA）每增加1%，相當(dāng)于中國稅收增加超過10%。[1]參見“2018年國有企業(yè)利潤總額增長12.9%”，http://www.sasac.gov.cn/n2588025/n2588164/n4437258/c103 29721/content.html，最后訪問時間：2019年7月1日。同時，根據(jù)社會連帶主義法學(xué)及現(xiàn)代公共管理理論，現(xiàn)代國家的基礎(chǔ)是公共服務(wù)，政府有義務(wù)組織實施，隨著社會的發(fā)展進(jìn)步，國有企業(yè)正成為現(xiàn)代政府提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的具體操盤者。[2]參見陳云良、尋健：“構(gòu)建公共服務(wù)法律體系的理論邏輯及現(xiàn)實展開”，載《法學(xué)研究》2019年第3 期,第1~5 頁。因此，無論是從經(jīng)濟(jì)角度還是公共服務(wù)角度，國有資產(chǎn)的增值保值和國有企業(yè)的廉潔高效都直接關(guān)系到國計民生和社會安定發(fā)展。然而，相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，由于缺乏有效的外部監(jiān)督，國有企業(yè)內(nèi)部管理人員在企業(yè)公司化的過程利用獲得的控制權(quán)，在企業(yè)改制重組、投資決策、工程建設(shè)等過程中謀取私人利益，致使生產(chǎn)經(jīng)營效率低下、國有資產(chǎn)流失、腐敗案件滋生。經(jīng)濟(jì)學(xué)者青木昌彥在20 世紀(jì)90年代研究我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌問題時，將上述情形稱為“內(nèi)部人控制”(Insiders Control)。[3]參見[日]青木昌彥：“對內(nèi)部人控制的控制：轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)中公司治理的若干問題”，載《改革》1994年第6期，第11 頁。過去的20 余年時間內(nèi)，經(jīng)濟(jì)學(xué)界熱衷于討論“內(nèi)部人控制”問題，并認(rèn)為“內(nèi)部人控制”在企業(yè)中具有內(nèi)生趨勢，可以通過諸如建立現(xiàn)代化企業(yè)制度、完善內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)等內(nèi)部監(jiān)督方式約束國有企業(yè)內(nèi)部管理者行為，以減輕“內(nèi)部人控制”的程度。[4]參見于小喆：“國有企業(yè)控制權(quán)機制中的‘內(nèi)部人控制’問題及解決思路”，載《財政研究》2012年第11 期，第47 頁。

建立現(xiàn)代化企業(yè)制度成為近年來國有企業(yè)改革的重點。根據(jù)國務(wù)院國資委數(shù)據(jù)顯示，截至2018年底，已有83 家中央管理的國有企業(yè)（以下簡稱：中央企業(yè)）建立了規(guī)范的董事會，包括所屬的15035 戶二、三級子公司。[5]參見“國務(wù)院國資委就‘國有企業(yè)改革發(fā)展’答記者問”，http://www.gov.cn/zhuanti/2019qglhzb/live/20190309e 19739.html，最后訪問時間：2019年4月1日。但從中共中央紀(jì)律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會公布的案例看，十八大以來，96 家中央企業(yè)中僅正職領(lǐng)導(dǎo)人員就有17 人被查處。[6]參見原曉紅：“推動國資委和中央企業(yè)全面從嚴(yán)治黨向縱深發(fā)展——2019年國資委機關(guān)暨中央企業(yè)黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗工作會議側(cè)記”，載《中國紀(jì)檢監(jiān)察》2019年第3 期，第23 頁。國有企業(yè)因“內(nèi)部人控制”導(dǎo)致的腐敗問題依然嚴(yán)峻。大部分國有企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)仍不完善，內(nèi)部監(jiān)督不能發(fā)揮作用，管理者利用企業(yè)控制權(quán)，徇私舞弊、侵占國家資產(chǎn)的行為不易被董事會發(fā)現(xiàn)，甚至董事會成員共同參與的風(fēng)險加大。[7]參見趙國宇、唐紅：“內(nèi)部人控制、審計監(jiān)督與管理者利益侵占”，載《審計與經(jīng)濟(jì)研究》2012年7月第4 期，第50 頁。國有企業(yè)監(jiān)事會缺乏獨立性，監(jiān)督形同虛設(shè)也是一個不容忽視的事實。[8]參見王元芳、馬連福：“國有企業(yè)黨組織能降低代理成本嗎?—基于‘內(nèi)部人控制’的視角”，載《管理評論》2014年第10 期，第141 頁。由此看來，新的歷史時期下，要把國有企業(yè)做強、做大，要實現(xiàn)國有資產(chǎn)的增值、保值，依然需要著力控制“內(nèi)部人控制”。

除利用權(quán)利監(jiān)督外，權(quán)力監(jiān)督亦可防止絕對權(quán)力的產(chǎn)生。[9]參見劉艷紅、冀洋：“‘反腐敗基本法’建構(gòu)初論”，載《行政法學(xué)研究》2016年第2 期，第21 頁。由“內(nèi)部人控制”導(dǎo)致的國有企業(yè)腐敗問題，除完善內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、利用權(quán)利進(jìn)行約束外，需要借助權(quán)威、有效的外部監(jiān)督力量。《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》）實施后，國有企業(yè)管理人員被明確列為監(jiān)察對象，全面覆蓋的監(jiān)察體系與巡視、審計、出資人監(jiān)管等監(jiān)督力量一起，構(gòu)建起權(quán)威、協(xié)同的國有企業(yè)外部監(jiān)督體制機制。[10]參見郭檬楠、吳秋生：“國企審計全覆蓋促進(jìn)了國有資產(chǎn)保值增值嗎？—兼論國資委國企監(jiān)管職能轉(zhuǎn)變的調(diào)解效應(yīng)”，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2019年第1 期，第51 頁。將享有公權(quán)力的國有企業(yè)管理人員納入監(jiān)察視野是消除“內(nèi)部人控制”的關(guān)鍵點，但監(jiān)察立法并未明確界定國有企業(yè)中具體監(jiān)察對象的范圍。而不清楚的界定監(jiān)察對象，監(jiān)察法就無法有力、有效的實施。[11]參見姜明安：“國家監(jiān)察法立法應(yīng)處理的主要法律關(guān)系”，載《環(huán)球法律評論》2017年第2 期，第118 頁。由中央紀(jì)委國家監(jiān)委法規(guī)室編寫的《中華人民共和國監(jiān)察法釋義》（以下簡稱《釋義》）明確：國有獨資企業(yè)、國有控股企業(yè)除領(lǐng)導(dǎo)班子成員外，對國有資產(chǎn)負(fù)有經(jīng)營管理責(zé)任的中層和基層管理人員，管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)的人員屬于監(jiān)察對象；國有資本參股企業(yè)中對國有資產(chǎn)負(fù)有經(jīng)營管理責(zé)任的人員屬于監(jiān)察對象。[12]參見中共中央紀(jì)律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室編：《中華人民共和國監(jiān)察法釋義》，中國方正出版社2018年版，第99~100 頁。雖非法定有權(quán)解釋，但由于編寫者的事實權(quán)威性，《釋義》對實踐具有高度指導(dǎo)性。[13]參見秦前紅：“國家監(jiān)察法實施中的一個重大難點：人大代表能否成為監(jiān)察對象”，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第6 期，第141 頁。隨著國有企業(yè)改革的持續(xù)深化，《釋義》中未明確或未涉及的一些問題在理論和實務(wù)界仍存在一定爭議。例如，按《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》，劃分為公益類的國有企業(yè)接受國家財政補貼，不以營利為目的，向社會提供公共服務(wù)、公共產(chǎn)品。這類國有企業(yè)的“內(nèi)部人控制”問題，可能是利用公共服務(wù)、公共產(chǎn)品的資源稀缺性產(chǎn)生的權(quán)力尋租。《釋義》未能對國有企業(yè)提供公共服務(wù)、公共產(chǎn)品是否屬于行使公權(quán)力、屬于何種公權(quán)力做出說明，也未明確行使此類權(quán)力的人是否屬于監(jiān)察對象。此外，正在進(jìn)行的國有企業(yè)混合所有制改革，不同所有制的資本相互融合，可能形成有別于傳統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)配置結(jié)構(gòu)，進(jìn)而產(chǎn)生新的委托—代理關(guān)系。在因委托人缺位導(dǎo)致的代理人成為實際控制人的情形下，哪些人員屬于監(jiān)察對象？“市場化選聘、契約化管理”成為國有企業(yè)人事制度改革重點，“市場化選聘的人員，在組織形式、人力資源、激勵約束方面采用市場化機制”，他們是否屬于公職人員，能否作為監(jiān)察對象等等問題，都亟待回答。

實踐中，國有企業(yè)監(jiān)察對象的擴(kuò)張解釋可能損害企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的自治性，阻礙企業(yè)正常經(jīng)營發(fā)展，進(jìn)而引發(fā)對監(jiān)察權(quán)適用的合法性、正當(dāng)性質(zhì)疑；限縮解釋則使監(jiān)察全覆蓋體系出現(xiàn)盲區(qū)，不能有效解決“內(nèi)部人控制”問題，腐敗風(fēng)險高發(fā)。國有企業(yè)始終與改革伴生，界定國有企業(yè)監(jiān)察對象需要回歸到公權(quán)力這個本質(zhì)要件上來。本文國有企業(yè)法律定位、公權(quán)力配置、公職人員認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)行研究，目的是以監(jiān)察法為視角為解決國有企業(yè)“內(nèi)部人控制”提供理論依據(jù)。

二、國有企業(yè)的公權(quán)力配置

國有企業(yè)是否配置有公權(quán)力、配置何種公權(quán)力一直存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，國有企業(yè)掌握戰(zhàn)略性資源，占用公共資金和資產(chǎn)從事經(jīng)營活動，但它并不擁有也不行使公權(quán)力。[14]參見黃慧群等：《新時期全面深化國有經(jīng)濟(jì)改革研究》，中國社會科學(xué)出版社2015年版，第219 頁。也有學(xué)者認(rèn)為，國有資產(chǎn)屬于全民所有，國有企業(yè)管理人員擁有經(jīng)營管理的決策權(quán)及執(zhí)行權(quán)屬于公權(quán)力。[15]參見秦前紅、石澤華：“《監(jiān)察法》派駐條款之合理解釋”，載《法學(xué)》2018年第12 期，第68 頁。雖然此次監(jiān)察立法，國有企業(yè)管理人員因依法享有管理國家資產(chǎn)的權(quán)力被明確列為監(jiān)察對象，但是理論界依舊未能明晰國有企業(yè)的法律定位，也未能對國有企業(yè)公權(quán)力來源和種類進(jìn)行深入的研究。[16]參見馬懷德：“國家監(jiān)察體制改革的重要意義和主要任務(wù)”，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2016年第6 期，第19 頁。

（一）國有企業(yè)的法律定位

20 世界90年代中期之前，政企不分，政府既是所有者又是實際經(jīng)營者。隨著國有企業(yè)改革的深化，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的進(jìn)一步分離，全民所有制企業(yè)改制逐步為公司制企業(yè)，現(xiàn)代企業(yè)制度初步建立。對于改制后的國有企業(yè)理論界和實務(wù)界的認(rèn)識趨于一致，屬于《民法通則》規(guī)定的企業(yè)法人。劃分企業(yè)法人與其他類型法人的一個重要標(biāo)準(zhǔn)就是是否營利，凡是以營利為目的設(shè)立的均為企業(yè)法人。[17]參見馬懷德：“公務(wù)法人問題研究”，載《中國法學(xué)》2000年第4 期，第41 頁。但依然存有例外，部分國有企業(yè)承擔(dān)政府提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的社會職責(zé)，并不以營利為目標(biāo)和使命，設(shè)立的依據(jù)并非《民法通則》，而是《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》。例如中國鐵路總公司屬于依據(jù)《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》成立的國有獨資企業(yè)，其主營業(yè)務(wù)包括鐵路運輸（包括搶險救災(zāi)等公益性運輸）、鐵路基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、鐵路運輸安全等原來由鐵道部承擔(dān)的相關(guān)社會職責(zé)。[18]http://www.china-railway.com.cn/zgsgk/gsjj/200303/t20030323_41984.html，最后訪問時間：2019年5月22日。除不以營利為目的外，中國鐵路總公司的責(zé)任和義務(wù)具有行政屬性，與服務(wù)受眾之間的關(guān)系不同于一般的民事關(guān)系，能否將其視為普通的民法經(jīng)濟(jì)主體存在疑問。

國有企業(yè)并非我國獨有，世界大多數(shù)國家都存在國有經(jīng)濟(jì)和國有企業(yè)。為了更清楚地了解國有企業(yè)法律地位的特殊性，不妨進(jìn)行橫向比較。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家中，國有企業(yè)數(shù)量較多、中央集權(quán)程度較高的是法國。[19]各類文獻(xiàn)資料通常將法語的“Entreprise publique”、德語的“?ffentliche Unternehmen”譯為“公共企業(yè)”或“公營企業(yè)”，為文章對比的便利性，本文統(tǒng)一稱之為“國有企業(yè)”。雖然從20 世紀(jì)80年代到2010年末，法國國有經(jīng)濟(jì)占比從40%下降至6.5%，但國有企業(yè)依然有1200 余家，包括50 余家大型國有集團(tuán)公司。[20]參見姜影：“法國國有企業(yè)體制改革的歷程及成效”，載《法學(xué)》2014年第6 期，第61 頁。從法律定位看，法國國有企業(yè)有兩類：一類是執(zhí)行公共任務(wù)、提供公共品；另一類是以股份有限公司為組織形式，以行政主體的財政收入為主要目的。20 世紀(jì)初期，國家任務(wù)不斷擴(kuò)充，政府負(fù)擔(dān)大量給付行政，對于具有特殊性與技術(shù)性的部分任務(wù)，為了執(zhí)行方便也為了分擔(dān)政府的職能，專門成立公務(wù)法人，來執(zhí)行這些任務(wù)，包括提供郵政、鐵路、公路、水電等公共服務(wù)和公共產(chǎn)品的機構(gòu)。[21]參見馬懷德：“公務(wù)法人問題研究”，載《中國法學(xué)》2000年第4 期，第42 頁。受特許公務(wù)法人對公務(wù)財產(chǎn)沒有所有權(quán)，但在法定范圍內(nèi)，有充分的使用權(quán)和收益權(quán)。早期的行政法院判例認(rèn)為法國電力公司、煤氣公司等公務(wù)法人用于工商公務(wù)活動的財產(chǎn)不屬于公務(wù)財產(chǎn)，屬于私產(chǎn)。[22]參見王名揚：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第279 頁。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法國將這種具有工商業(yè)性質(zhì)的公共機構(gòu)按提供社會產(chǎn)品進(jìn)行分類規(guī)范，提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的國有企業(yè)屬于公法法人，服從于以權(quán)力為基礎(chǔ)的公法規(guī)范；提供私人產(chǎn)品的國有企業(yè)屬于私法法人，服從以權(quán)利為基礎(chǔ)的私法規(guī)范。在法國，公法上的法人具有特殊權(quán)力范圍，并在此范圍內(nèi)提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，是一種按照領(lǐng)域或者技術(shù)分權(quán)的工具。[23]參見顧功耘主編：《當(dāng)代主要國家國有企業(yè)法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第222 頁。公法人的特殊權(quán)力包括財產(chǎn)不受私法的強制執(zhí)行，同時可以做出不需要借助法院而對其他主體具有法律強制力的決定，并在某一公共領(lǐng)域具有支配地位。[24法國在公共部門改革過程中，為了減少政府對企業(yè)經(jīng)營的干預(yù)，充分發(fā)揮市場作用，提高企業(yè)的競爭力和效率，對大多數(shù)國有企業(yè)的股權(quán)進(jìn)行了多元化改造。[25]參見郭文祥：“法國的公共行政改革及其對我國的啟示”，載《理論研究》2003年第4 期，第17~20 頁。但為了維護(hù)國家利益和公眾權(quán)益，在鐵路、通訊、電力、郵電以及能源等公共產(chǎn)品領(lǐng)域，法國政府仍然堅持行使管理權(quán)，通過下達(dá)指令的方法進(jìn)行控制監(jiān)督，以保證提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的國有企業(yè)的地位。[26]參見周曉燕、陸運輝：“法國與德國國有企業(yè)改革比較研究”，載《沈陽師范大學(xué)學(xué)報（自然科學(xué)版）》2010年第2 期，第288~289 頁。1994年8月8日的法律之后，兼具行政職能與工商性質(zhì)的混合型國有企業(yè)被定義為“經(jīng)濟(jì)性公共機構(gòu)”（EPIC），其經(jīng)營受私法規(guī)則的調(diào)整。[27]參見顧功耘主編：《當(dāng)代主要國家國有企業(yè)法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第221 頁、第225 頁。2002年，法國政府《巴比埃報告》指出，國有企業(yè)的國家屬性與其追求營利的目的并不矛盾，國家可通過委托的方式通過企業(yè)向社會提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)。[28]參見姜影：“法國國有企業(yè)體制改革的歷程及成效”，載《法學(xué)》2014年第6 期，第64 頁。

與法國類似，我國《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》按照企業(yè)承擔(dān)的社會責(zé)任不同對國有企業(yè)進(jìn)行分類改革管理。公益類國有企業(yè)提供公共服務(wù)、公共產(chǎn)品，具有法國行政法上的公法人的特點；商業(yè)類國有企業(yè)主要目標(biāo)是“實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值”。在我國，由于無公法、私法之分，也無公法人、私法人之別，國有企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)直接決定了國有企業(yè)的法律定位。

實踐中，部分國有企業(yè)的主營業(yè)務(wù)并不明確，公益性和商業(yè)性業(yè)務(wù)并存，給國有企業(yè)分類帶來困難。一些具有公益類性質(zhì)的國有企業(yè)被劃歸為商業(yè)類國有企業(yè)，在享有政府補貼的同時上繳經(jīng)營利潤。若將此類企業(yè)定性為企業(yè)法人，僅以民商事法律予以規(guī)范，在目前規(guī)范化、法治化程度不足的制度環(huán)境中，公共產(chǎn)品和公共服務(wù)極易被過度市場化，相應(yīng)的國家和政府的責(zé)任、義務(wù)被虛化。[29]參見陳云良、尋健：“構(gòu)建公共服務(wù)法律體系的理論邏輯及現(xiàn)實展開”，載《法學(xué)研究》2019年第3 期，第11 頁。對于這些國有企業(yè)，可定位為“特殊法人”，其設(shè)立和運營受民商事法律規(guī)范調(diào)整，而承擔(dān)的提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的職能需專門立法予以規(guī)范。

（二）國有企業(yè)的公權(quán)力配置

公權(quán)力是界定監(jiān)察對象的核心要素，但監(jiān)察法并未對公權(quán)力進(jìn)行定義，使其成為一個極具張力的不確定的法律概念。按照不同種類的劃分標(biāo)準(zhǔn)，公權(quán)力分為國家公權(quán)力，社會公權(quán)力和國際公權(quán)力三大類。[30現(xiàn)代憲法理論認(rèn)為社會組織具有了一定的公權(quán)力屬性，參與了多元化社會治理的權(quán)力屬于社會公權(quán)力。[31]參見王勇：“試論社會組織與反腐敗建設(shè)”，載《行政法學(xué)研究》2016年第2 期，第28 頁。國際公權(quán)力是二戰(zhàn)后隨著各國際組織的出現(xiàn)而出現(xiàn)的，解決國際事務(wù)爭端的權(quán)力，這種公權(quán)力超越了一般的國家權(quán)力。顯然，國有企業(yè)并不具有社會組織的屬性，也不屬于解決國際事務(wù)和爭端的國際組織，其配置的公權(quán)力屬于國家權(quán)力。

根據(jù)憲法，在我國國有資產(chǎn)屬全民所有，全體人民是國有資產(chǎn)的所有權(quán)人。但全體人民或國家并不可能直接經(jīng)營、控制國有企業(yè)，只能委托給具體部門代為行使所有者權(quán)力。2018年10月24日，國務(wù)院就向全國人大常委會報告2017年度國有資產(chǎn)管理情況，至此，國務(wù)院接受人大委托作為國有企業(yè)所有權(quán)人的地位首次得以明確。[32]參見“國務(wù)院首次向全國人大常委會報告國有資產(chǎn)管理情況”，http://politics.people.com.cn/n1/2018/1024/c1001-30360745.html，最后訪問時間：2019年4月30日。作為所有權(quán)人，國務(wù)院對國有企業(yè)行使何種公權(quán)力？這類權(quán)力能否進(jìn)一步配置給國有企業(yè)？要回答這些問題，首先要對我國國家權(quán)力配置體系進(jìn)行梳理。根據(jù)《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）規(guī)定的民主集中制原則，全國人大是最高國家權(quán)力機關(guān)，是代表機關(guān)，代表人民行使國家權(quán)力。[33]參見杜強強：“議行合一與我國國家權(quán)力配置的原則”，載《法學(xué)家》2019年第1 期，第5 頁。彭真在1982年《憲法》修訂時指出：“我們國家可以而且必須由人民代表大會統(tǒng)一地行使國家權(quán)力”。[34]彭真:“關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報告”，載《彭真文選》，人民出版社1991年版，第456 頁。根據(jù)憲法，國務(wù)院亦同時具有雙重角色。在國家權(quán)力橫向配置結(jié)構(gòu)中，國務(wù)院作為最高行政機關(guān)，配置的行政權(quán)是原生權(quán)力。[35]參見林彥：“國家權(quán)力的橫向配置結(jié)構(gòu)”，載《法學(xué)家》2018年第5 期，第31 頁。在國家權(quán)力的縱向配置結(jié)構(gòu)中，國務(wù)院又是最高國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，配置的是執(zhí)行權(quán)，屬于全國人大權(quán)力的派生權(quán)力。國務(wù)院經(jīng)授權(quán)作為所有權(quán)人向全國人大報告國有企業(yè)經(jīng)營情況，此時全國人大的角色是“最高國家權(quán)力機關(guān)”，國務(wù)院則是“最高國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)”。因此，國有企業(yè)接受國務(wù)院國有資產(chǎn)管理部門的授權(quán)經(jīng)營國有資本，其權(quán)力來源是全國人大“國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計劃執(zhí)行權(quán)”的派生權(quán)力。

狄驥認(rèn)為，現(xiàn)代公法的核心是公共服務(wù)，提供公共服務(wù)是政府的責(zé)任和義務(wù)。[36][法]狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2012年版，第47 頁、第49 頁。我國在憲法上明確了國家在提供社會公共服務(wù)方面應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，“基于民生保障強調(diào)的生存照顧理念，作為權(quán)利主體的弱勢群體享有對國家和政府的請求權(quán)，這意味著國家和政府是社會保障領(lǐng)域的法定供給主體”。[37]陳云良、尋健：“構(gòu)建公共服務(wù)法律體系的理論邏輯及現(xiàn)實展開”，載《法學(xué)研究》2019年第3 期，第6 頁。公共服務(wù)可以由政府直接提供，也可以由政府委托國有企業(yè)提供。當(dāng)本應(yīng)由政府提供的公共產(chǎn)品和公共服務(wù)被委托給國有企業(yè)提供時，國有企業(yè)享有了政府行政權(quán)力的派生權(quán)力。

三、國有獨資企業(yè)、國有控股企業(yè)監(jiān)察對象界定

1993年《憲法》修改，“國有企業(yè)”代替“國營企業(yè)”，標(biāo)志著國有企業(yè)在憲法上完成了所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離。[38]韓大元：“中國憲法上‘社會主義市場經(jīng)濟(jì)’的規(guī)范結(jié)構(gòu)”，載《中國法學(xué)》2019年第2 期，第20 頁。所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離是國有企業(yè)改革的必由之路，同時也伴生了“內(nèi)部人控制”等問題。強化產(chǎn)權(quán)約束是解決“內(nèi)部人控制”的方式之一，然而長期以來，國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)只是在名義上有明確的歸屬，所有者存在缺位。[39]于小喆：“國有企業(yè)控制權(quán)機制中的‘內(nèi)部人控制’問題及解決思路”，載《財政研究》2019年第11 期，第46~47 頁。國有資產(chǎn)管理體制改革后，履行出資人職責(zé)的國資委等部門并不作為所有權(quán)人參與企業(yè)決策，也未對經(jīng)營者的行為進(jìn)行有效監(jiān)督，而是由國有企業(yè)內(nèi)部管理人員直接承擔(dān)決策者角色。根據(jù)《中央企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員管理暫行規(guī)定》，中央企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人員的選拔任用主要采取委任制、聘任制、選任制。地方政府所屬國有企業(yè)在地方GDP 增長、就業(yè)、官員晉升等方面承擔(dān)了更多的責(zé)任，更加偏向于“行政型治理”，有的國有企業(yè)的董事會成員和經(jīng)理人員的選拔任用全部由省委組織部門負(fù)責(zé)，有的是政府選派，董事會對管理層沒有選聘權(quán)。[40]甄強：“基于調(diào)查的遼寧省屬國有企業(yè)改革和發(fā)展問題研究”，載《遼寧經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報》2014年第2 期，第19 頁。委任制下，任命人與受任命人之間是一種行政隸屬關(guān)系。[41]林鏡蘭：“國家工作人員范圍之界定”，載《政法學(xué)刊》2005年第6 期，第43~45 頁。經(jīng)國有企業(yè)董事會聘任的經(jīng)理人或者經(jīng)股東大會選舉成為國有企業(yè)董事、監(jiān)事的人員，其權(quán)力來自董事會或股東大會的委托，事實上是一種以國有資本控股權(quán)為后盾的行政委派關(guān)系，行使的也是國家權(quán)力的派生權(quán)。[42]林鏡蘭：“國家工作人員范圍之界定”，載《政法學(xué)刊》2005年第6 期，第43~45 頁。“行政官員”和“國企高管”的雙重身份，使得國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員集決策者、執(zhí)行者、監(jiān)督者為一體，腐敗風(fēng)險增高。[43]趙國宇、唐紅：“內(nèi)部人控制、審計監(jiān)督與管理者利益侵占”，載《審計與經(jīng)濟(jì)研究》2012年第4 期，第50 頁。因此，無論是委任制、聘任制還是選任制下的國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員均是行使公權(quán)力的公職人員，應(yīng)當(dāng)作為監(jiān)察對象納入監(jiān)察視野。

在過去40 余年中，國有企業(yè)的人事制度發(fā)生過兩次大的變化，一次是黨委領(lǐng)導(dǎo)下的廠長負(fù)責(zé)人、廠長（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制，一次是董事會領(lǐng)導(dǎo)下的總經(jīng)理負(fù)責(zé)制。[44]黃慧群等：《新時期全面深化國有經(jīng)濟(jì)改革研究》，中國社會科學(xué)出版社2015年版，第448 頁。黨的十八屆三中全會進(jìn)一步提出，要建立職業(yè)經(jīng)理人制度，合理增加市場化選聘比例。這些市場化選聘的職業(yè)經(jīng)理人與委任制人員不同，沒有編制、不具有行政級別，是否屬于“公職人員”一直存在疑問。奧托·邁耶認(rèn)為，“公權(quán)力是以國家名義表達(dá)的、具有法律上優(yōu)勢效力的意志”“公職本身就是從屬于國家的公權(quán)力的一部分”“但這樣一個被設(shè)定的意志只能由被授權(quán)表達(dá)該意志的人表達(dá)”。[45][德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2016 版，第115 頁。由此，行使公權(quán)力有兩個必要條件，能夠代表國家進(jìn)行意思表達(dá)和擁有一定決策的權(quán)力。[46][德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2016 版，第115 頁。由此，公權(quán)力和公職人員是兩個相互關(guān)聯(lián)的概念，行使公權(quán)力是認(rèn)定國有企業(yè)公職人員時的實質(zhì)適格要件。國有企業(yè)中“市場化選聘、契約化管理”的人員不同于委任制人員，他們與企業(yè)之前是民法上平等委托、代理關(guān)系，對其法律主體地位的認(rèn)定，需要把握選聘和授權(quán)兩點。這類人員的聘用形式必須是合法、有效的，而“行使公權(quán)力”則是認(rèn)定公職人員的根本屬性。“市場化選聘、契約化管理”的人員在任期內(nèi)只要被授權(quán)行使國有企業(yè)承載的公權(quán)力就應(yīng)認(rèn)定為公職人員，授權(quán)解除的同時，公職人員身份解除。實踐中需要進(jìn)一步明確何種授權(quán)屬于有效授權(quán)。部分企業(yè)在人員聘書、合同等正式文件中并未明確聘用人員的職責(zé)范圍，給監(jiān)察對象的界定帶來一定困擾。

根據(jù)凱爾森的“狹義國家機關(guān)”理論，公益類國有企業(yè)中的工作人員雖然不是政府的一部分，也不行使經(jīng)營管理國有資本的權(quán)力，但其執(zhí)行國家任務(wù)，行使政府行政權(quán)力的派生權(quán)，領(lǐng)取來自國家財政補貼的工資，屬于法律意義上狹義的國家機關(guān)。[47]參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013年版，第285 頁。這類人員屬于監(jiān)察對象。

四、國有參股企業(yè)“內(nèi)部人控制”問題及監(jiān)察對象界定

隨著建立現(xiàn)代企業(yè)制度的推進(jìn)，國有企業(yè)股份制得到了進(jìn)一步的發(fā)展。理論界和實務(wù)界對國有股權(quán)占多大比例的企業(yè)屬于國有企業(yè)一直存在爭議。1997年《刑法》修訂，國有企業(yè)負(fù)責(zé)人、工作人員妨害公司、企業(yè)管理秩序的行為入刑。由于《刑法》未對“國有公司、企業(yè)”做出明確解釋，國家統(tǒng)計局、國家工商總局1998年印發(fā)的《關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定》第3條又將國有企業(yè)限定為國有全資的非公司制經(jīng)濟(jì)組織，[48]2011年9月30日，國家統(tǒng)計局、國家工商總局對《關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定》進(jìn)行了修改，但并未修改國有企業(yè)的定義。公安部曾發(fā)函征求財政部和國家統(tǒng)計局關(guān)于國有企業(yè)認(rèn)定的意見。財政部在復(fù)函中認(rèn)為，應(yīng)從企業(yè)資本構(gòu)成、企業(yè)控制力等方面判定何種企業(yè)屬于國有企業(yè)。國有獨資及國有股權(quán)超過50%的絕對控股企業(yè)，屬于國有企業(yè)，對于國有股權(quán)未超過50%的企業(yè)，因股權(quán)結(jié)構(gòu)、控制力的組合情況相對復(fù)雜，須提出具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)判斷是否納入國有企業(yè)范疇。[49]參見《財政部關(guān)于國有企業(yè)認(rèn)定問題有關(guān)意見的函》（財企函[2003]9 號）。2003年，國有資產(chǎn)委員會的成立，國有資產(chǎn)管理體制改革拉開序幕。有學(xué)者提出，出于體現(xiàn)國有資本保值增值，體現(xiàn)政企分開，體現(xiàn)現(xiàn)代企業(yè)基本特征等目的，應(yīng)對國有企業(yè)進(jìn)行再定義，用“國資企業(yè)”替代“國有企業(yè)”。[50]參見凌丹、汪朝陽：“對我國國企的再定義——用‘國資企業(yè)’代替‘國有企業(yè)’的必然性研究”，載《科學(xué)學(xué)與科學(xué)技術(shù)管理》2003年第4 期，第107~108 頁。有學(xué)者認(rèn)為，國有參股企業(yè)和中外合資企業(yè)，政府只是普通的參股者，不應(yīng)認(rèn)定其為國有企業(yè)。[51]參見秦前紅、石澤華：“《監(jiān)察法》派駐條款之合理解釋”，載《法學(xué)》2018年第12 期，第68 頁。亦有學(xué)者認(rèn)為，從防止國有資產(chǎn)流失，構(gòu)建全覆蓋監(jiān)察體系角度出發(fā)，應(yīng)將國有參股企業(yè)中對經(jīng)營管理國有資本的管理人員作為監(jiān)察對象。[52]參見馬懷德：“再論國家監(jiān)察立法的主要問題”，載《行政法學(xué)研究》2018年第1 期，第9 頁。

國有企業(yè)股份制改革是我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的現(xiàn)實需要，在充分競爭的商業(yè)領(lǐng)域，國有資本股權(quán)日益分散，因此導(dǎo)致了嚴(yán)重的委托—代理問題。國有參股企業(yè)，特別是國有資本份額絕對小于非國有資本份額的企業(yè)，由于國有資本出資人并不參與企業(yè)的決策，更不參加具體的管理工作，企業(yè)內(nèi)部管理人員獲得了幾乎不受限制的控制企業(yè)的機會，成為實質(zhì)上的內(nèi)部控制人。雖然控制權(quán)對于企業(yè)內(nèi)部管理人員而言是一個重要的激勵，其接受股東的代理合同不僅出于貨幣報酬，還包括因此而獲得企業(yè)的控制權(quán)。[53]參見蹇明、李亮：“控制權(quán)機制與報酬機制的替代關(guān)系研究”，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)動態(tài)》2007年第11期，第65~68頁。但企業(yè)的控制權(quán)是把雙刃劍，一方面對內(nèi)部管理人員產(chǎn)生隱形激勵效果，有助于企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展，另一方面也給企業(yè)內(nèi)部管理人員帶來權(quán)力尋租的可能。[54]參見王元芳、馬連福：“國有企業(yè)黨組織能降低代理成本嗎?—基于‘內(nèi)部人控制’的視角”，載《管理評論》2014年第10 期，第140 頁。根據(jù)委托—代理理論，企業(yè)內(nèi)部管理人員與出資人的利益目標(biāo)并不完全一致，作為理性經(jīng)濟(jì)人的企業(yè)內(nèi)部管理人員在管理企業(yè)時總是會以其個人利益最大化為出發(fā)點進(jìn)行決策和行動。[55]參見楊風(fēng)等：“代理沖突與企業(yè)社會責(zé)任：基于內(nèi)部人控制視角”，載《財會月刊》2018年第1 期，第4 8 頁。由于信息不對稱的客觀存在，隨著企業(yè)內(nèi)部管理人員實際控制權(quán)的擴(kuò)大，內(nèi)部監(jiān)督、契約等約束的作用更加弱化。隨著混合所有制改革的推進(jìn)，國有參股企業(yè)數(shù)量可能成幾何倍數(shù)增加。若將國有參股企業(yè)排除在國家監(jiān)察視野之外，大量經(jīng)營國有資本的公權(quán)力將不受外部監(jiān)督約束，“內(nèi)部人控制”導(dǎo)致的國有資產(chǎn)流失等腐敗風(fēng)險高增。《監(jiān)察法》是對公權(quán)力的控制與規(guī)范，是要將“公權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子”，立法的主要目的并不是界分“所有人權(quán)益”和“出資人權(quán)益”。因此，只要國有參股企業(yè)承載了公權(quán)力，其內(nèi)部行使公權(quán)力的人員都應(yīng)當(dāng)作為監(jiān)察對象納入監(jiān)察視野。

實踐中仍需對國有資本和參股類型予以界分。首先要明確是否只要存在國有資本成分的資本主體都算作國有資本。例如，國家外匯投資公司30 億美元入股美國私募股權(quán)基金公司黑石集團(tuán)(Black Stone Group)，黑石集團(tuán)管理的資本是否屬于“國有資本”？[56]參見“國家外匯公司30 億美元參股黑石”，http://finance.sina.com.cn/blank/whtzgs.shtml，最后訪問時間：2019年4月6日。其次在參股類型方面，由于我國現(xiàn)在國有企業(yè)改革正通過“股票市場、產(chǎn)權(quán)市場、投資基金和資產(chǎn)證券化”等四種市場化方式引入社會資本。[57]參見中國社會科學(xué)院工業(yè)經(jīng)濟(jì)研究所、中國投資協(xié)會國有投資公司專業(yè)委員會聯(lián)合課題組：《國有經(jīng)濟(jì)布局優(yōu)化與國有投資公司產(chǎn)業(yè)整合》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2017年版，第329 頁。需要對國有資本在公開交易性市場投資和持有股票的企業(yè)，國有資本參股但無實際控制人的企業(yè)再對外投資參股的企業(yè)；國有銀行通過債轉(zhuǎn)股等方式參股的企業(yè)；由于標(biāo)底企業(yè)的債權(quán)違約被迫轉(zhuǎn)為持股的被動參股的企業(yè)等等予以詳細(xì)界分。國有參股企業(yè)中國有資本份額小于非國有資本份額，所占股權(quán)比例不超過50%。國有資本參股權(quán)比例較小分為兩種情況：一種情況股權(quán)比例絕對較小，即在數(shù)量上小于其他非國有經(jīng)濟(jì)資本份額，國有資本處于從屬地位，對企業(yè)沒有控制力。國有資本進(jìn)入這類企業(yè)的目的僅是為了國有資產(chǎn)的保值、增值，而非獲得企業(yè)實際控制權(quán)。[58]參見高鶴文：《準(zhǔn)公共產(chǎn)品領(lǐng)域國有經(jīng)濟(jì)功能研究》，吉林大學(xué)出版社2011年版，第49 頁。另一種情況是股權(quán)比例相對較小，即國有資本所占份額未達(dá)到相對控股，但又高于其他非國有資本份額。這種情況與國有資本相對控股的界限不是很清晰。[59]參見徐傳諶、楊潔：“國有經(jīng)濟(jì)股權(quán)融合方式分析”，載《長白學(xué)刊》2002年第3 期，第62~63 頁。本文認(rèn)為，國有資本出資人不是以決策人身份，而是以股東身份參加企業(yè)經(jīng)營管理的參股企業(yè)，此類企業(yè)中代表國有資本出資人行使國有資本股東權(quán)的人員屬于監(jiān)察對象。對于國有資本股權(quán)比例較小，但份額大于其他非國有資本份額的企業(yè)，需要結(jié)合企業(yè)控制力等因素，將國有參股企業(yè)中代表國有資本出資人行使決策權(quán)及股東權(quán)的人員作為監(jiān)察對象。

結(jié) 語

綜上，本文認(rèn)為，將國有企業(yè)包括國有參股企業(yè)中行使公權(quán)力的公職人員納入監(jiān)察視野，是實現(xiàn)監(jiān)察全覆蓋，抑制國有企業(yè)“內(nèi)部人控制”的重要手段和措施。當(dāng)前，國有企業(yè)的生存和發(fā)展面臨著諸多困境和問題，國有資產(chǎn)領(lǐng)域存在較大腐敗風(fēng)險，迫切需要營造一個風(fēng)清氣正、干事創(chuàng)業(yè)的良好環(huán)境。對國有企業(yè)中行使公權(quán)力人員的監(jiān)察，其最終目標(biāo)是抑制“內(nèi)部人控制”、防范一切腐敗行為的發(fā)生，讓社會主義市場經(jīng)濟(jì)中的公權(quán)力運行法治化，有效推動國有企業(yè)健康穩(wěn)定有序發(fā)展，最終實現(xiàn)國有企業(yè)的自身使命。