危險接受的刑事歸責界限

柳安然

引 言

“在所有的犯罪案件中，除所謂無被害人的犯罪，必然存在犯罪人、被害人及其雙方的相互作用。”[1]郭建安：《犯罪被害人學》，北京大學出版社1997年版，第129 頁。被害人教義學的觀點“已被學界普遍認可作為犯罪構成要件的限制性原則以及界定刑事不法的因素之一。”[2]申柳華：《德國刑法被害人信條學研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第93 頁。危險接受是被害人教義學中的重要問題，又稱被害人自陷（擔）風險。其討論的是，被害人在明知自身實施某種行為存在風險但仍然實施以及明知行為人的某種行為存在風險但仍然參與的兩種情形下，被害人對行為人不法認定的影響。前一情形被稱為被害人的自我危害，后者被稱為被害人基于合意的他者危險化。

學界對危險接受的處理路徑存在爭議，目前主流觀點包括被害人同意說、自我答責說等。被害人同意理論路徑認為，被害人自己決定減損或放棄自身利益，意味著該利益喪失了保護的必要性，行為人損害的是無保護必要性的法益，故不能認定為不法。自我答責理論路徑認為，若被害人以一個自己負責的方式危及自身，則阻止了其他行為人對相應風險的管轄，即被害人的自我答責切斷了將引發結果的行為客觀歸屬于他人的鏈條。[3]參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第102 頁。

選擇何種路徑是技術層面的考量，暫不論其是否存在缺陷，跳出技術層面繼續追問，被害人同意說阻卻違法性的邏輯前提是“國家同意給予被害人處分權限”[4]參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第118 頁。。那么，被害人對自身利益的處分權限邊界在哪里？同樣，被害人自我答責阻卻不法的邏輯前提是“被害人具有獨立的和自我答責的法律人格，被害人的尊嚴與被害人的責任不可分離，只要法律還應該保護被害人的尊嚴，法律就必須證明被害人的責任。”[5]馮軍：“刑法中的自我答責”，載《中國法學》2006年第3 期，第100 頁。那么，被害人所具有的不被干涉的獨立人格界限又在哪里？以上兩個追問其實可由同一問題概括——刑法中個人自我決定權的邊界在哪里？

教義學層面的學術討論只有價值立場明晰的前提下，才能有效率的進行。刑法中自我決定權的擴張與限縮背后是自由主義和家長主義價值立場的博弈，價值立場的不同在規范層面上直接影響危險接受的處理結果，對危險接受處理路徑的討論須建立在同一價值層面，以減少討論的無序性，避免“偽對話”的話語困境。基于此，本文通過對自由主義和家長主義不同價值立場的反思，展開對危險接受的研究。

一、自由主義立場下的危險接受

自由主義是現代法治國的基石，法治國建立的目的是通過保護法益來實現公民個體的自由，刑法是法治國保護法益的方式之一。理解“刑法對法益的保護”必須明確兩點，首先，“一個在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能產生于我們在基本法中載明的建立在個人自由基礎之上的法治國家任務。”[6][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第1 卷）》，王世洲譯,法律出版社2005年版，第15 頁。刑法保護法益是為了使公民更好地實現個人自由。其次，刑法是公權力對個人權利最為嚴厲的干涉，只有在其他手段均無效時才可動用刑法，即刑法的最后手段性和輔助性原則。

被害人教義學從刑法輔助性原則推出了被害人的“保護性可能性”和“需要保護性”概念，認為如果被害人放棄能夠輕而易舉實現的自我保護時，則允許對此類情形限縮其在目的論上的犯罪構成要件，排除刑事可罰性。[7]參見申柳華：《德國刑法被害人信條學研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第98 頁。在傳統刑法學的基礎上，被害人教義學限縮了刑法對個體自由的干涉，并在刑法學內部進行了一次自由主義的擴張。可以認為，被害人教義學與自由主義具有天然的聯系。

（一）自我決定權的刑法空間

羅爾斯認為，“自由”的涵義應包括以下三個要素——“自由的行動者；自由行動者所擺脫的種種限制和束縛；自由行動者自由決定去做或不做的事情。”[8][美]約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏等譯,中國社會科學出版社1988年版，第200 頁。自由是在不受束縛的個體意志作用下行使的一種決定權和選擇權。有觀點認為，意志自由是一種做出正確選擇和付諸正確行為的能力，其中“正確”的涵義是指所做出的選擇和選擇指引下的行為對自身乃至世界都是有益的、有價值的；至于惡的“意志”，是在因果上依附于無價值的誘因，是一個不自由的“意志”。[9]參見馮軍：“刑法中的自我答責”，載《中國法學》2006年第3 期，第94 頁。那么，根據自由意志所做出的選擇必須是理性的、有價值的、符合法期待的嗎？非理性的、無價值的行為是個體人格展開的表現形式之一，同樣可以是個體自由意志的選擇，雖然這種選擇并非社會和其他個體所期待。個體可以基于自由意志選擇破壞契約，但同時也必須對破壞契約所導致的后果負責，為其侵犯他人自由的行為受到懲罰。必須強調的是，這種懲罰是個體同意的結果。[10]參見[德]黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，生活、讀書、新知三聯書店1957年版，第329~330 頁。

個體在自治領域內不受干涉，不等于不承擔責任。“自治最根本的內涵就是做出自愿選擇，并對這個選擇可能發生的所有可預見的結果承擔責任。”[11][德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系（第二版）》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第46 頁。擁有自我決定權的主體應該為其自由意志下的作為或不作為負責，即自我答責。首先，只要損害結果發生與否仍在被害人的自由意志支配之下，無論該結果發生是否還受到了其他外界因素的影響，被害人都應優先對損害結果的發生承擔責任，即便損害對象是行為人自身。其次，被害人在明知外界損害其自身行為的情況下，默許甚至推動該行為的發生，即便損害結果的發生不由被害人支配，仍應為其參與部分負責。

“法益是在以個人及其自由發展為目標進行建設的社會整體制度范圍之內，有益于個人及其自由發展的，或者是有益于這個制度本身功能的一種現實或目標設定。”[12][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第1 卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第15 頁。法益并沒有確定的范圍，只要是有利于個人和社會本身及其發展的都可能被納入刑法保護圈而被刑法干涉。然而，“國家、社會團體甚或個人，如果在人類生活體制的建構和法律秩序的形成中具有優勢地位，往往會將自身的價值觀強加于他人，從而替代他人作價值判斷。”[13]車浩：“自我決定權和刑法家長主義”，載《中國法學》2012年第1 期，第97 頁。“有利于個人和社會本身及其發展”可能只是霸道推銷自身道德價值喜好的幌子。

“刑法的每一種嚴厲化，許可的通緝方法的每一種擴展都伴隨著一部分自由的喪失”[14][德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學》，江溯、黃笑巖譯，北京大學出版社2015年版，第44 頁。從刑事立法和司法的發展歷史和趨勢來看，刑法作為政治統治工具，天然具有擴張和重刑化的傾向，即盡可能介入和管控私人的生活領域。同時，政治已經發現刑法是廉價且非常具有象征性的打擊犯罪手段，擴大刑罰圈和加重刑罰程度對立法者而言在政治上可營造一種積極作為形象，同時對于媒體和公眾也是有效率且低成本的，刑法已然成為了應對各種不受歡迎的發展的萬能的手段。[15]參見[德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學》，江溯、黃笑巖譯，北京大學出版社2015年版，第35、39 頁。因此，集中體現國家權力和政治力量的刑法必然會擠壓個體自治的空間。

綜上，對自我決定權的刑法空間而言，所排除的因刑法而讓渡的“自由”主要是以保護其他個體必要自由為目標的個體法益和以實現安全與秩序為導向的公共法益。將無限的“自由”限縮為有限的“自治”，唯一目的是更好實現個體自由。只要以此為前提，根據個案或刑事政策的需要而適度壓縮個體自治領域是可以接受的。但基于公權力的絕對優勢，個體須時刻對公權力擴張的天然屬性保持警惕，并設立制度性的防范措施，以防止被公權力吞噬的可能。

（二）自由主義對危險接受的處理

被害人由于自身原因使自己陷入危險情景，并遭受法益侵害后果的行為，可以被評價為被害人行使自我決定權的結果。自治領域內個體擁有絕對的自我決定權，因此，只要被害人自我決定權所支配的行為仍處于其自治領域內，那么，無論其行為是否理性、存在價值，都不應受到外界的干預。自我決定權與自我答責緊密相連。“被害人具有獨立的和自我答責的法律人格，被害人的尊嚴與被害人的責任不可分離，只要法律還應該保護被害人的尊嚴，法律就必須證明被害人應該承擔責任。”[16]馮軍：“刑法中的自我答責”，載《中國法學》2006年第3 期，第100 頁。危險接受情境中的被害人雖不希望自身法益受到侵害，但由于其對不法結果的發生持放任態度，不僅沒有采取措施阻止損害結果發生，甚至參與并推動了危險的實現。根據被害人自我答責理論，“基于對加害人與被害人互動關系的認識，被害人應當對自己在犯罪事件中的作為引發的因果流程所導致的必然結果承擔一定的責任。”[17]申柳華：《德國刑法被害人信條學研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第278 頁。只要導致損害結果發生的因素中包含被害人可支配領域內的行為，被害人就應對不法后果承擔責任，進而切斷行為人的不法行為與全部不法后果之間的因果關系。

根據被害人教義學的核心原則——被害人的保護可能性原則，被害人在不法結果完全不必發生的情形下，以主動或默許的方式參與甚至推動、強化了不法結果的出現，等于其放棄了自我保護的可能性，應認為此時的被害人不需要法律的保護，因此犯罪構成上可以排除其他行為人的刑事可罰性。換言之，危險接受行為的實質是其“拒絕履行可以輕而易舉實現的自己保護其法益的義務，就可以產生導致其法益喪失法律保護的結果。”[18]申柳華：《德國刑法被害人信條學研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第225 頁。被害人的行為可以被理解為其拒絕了刑法保護的可能，也就排除了行為人的不法。

站在自由主義立場對危險接受問題的回應是，不法行為導致的不法后果應由被害人承擔，被害人對不法行為的主導或參與可以排除行為人的不法。自由主義認為只要是被害人自治領域內的自我決定，公權力都不得過問和干涉，即其自我決定權是絕對的、不容置疑的。雖然被害人教義學與自由主義具有天然的聯系，但對于被害人“自作”行為，具有價值觀導向的法律不抱任何同情之心，任由其“自受”想必會激發社會的冷漠情感，使個體和社會變得更為冷酷。對此，自由主義立場并沒有給予完美的答案。

二、家長主義立場下的危險接受

出于關愛和年幼孩童心智不成熟的考慮，家長往往會干預孩子的行為，甚至直接代替其判斷和選擇。法律家長主義，又稱法律父愛主義，形象地借用了“家長對孩子的干預”這一概念，用于描述國家、政府運用公權力干預個體公民行為的現象，具體是指“為了被強迫者自己的福利、幸福、需要、利益和價值，而由政府對一個人的自由進行法律干涉，或者說只是強迫一個人促進自我利益或阻止他自我傷害”[19]張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮》，法律出版社2006年版，第463 頁。的一種政治道德價值觀。該立場下法律保護個體利益的方式包括使個體的利益得到增加和使個體利益免受某種損害，前者被稱作積極的或增進利益的家長主義，后者是主要方式，被稱為消極的或防止傷害的家長主義。[20]黃文藝：“作為一種法律干預模式的家長主義”，載《法學研究》2010年第8 期，第8 頁。

家長主義的干預理由是保護個體利益，使個體免受他人或自身的傷害，將其轉化為“家長—孩子”關系的日常話語，正是每一個體都非常熟悉的表述——“我所做的都是為你好”。

（一）轉向預防的風險社會刑法

自我決定權與公權力“地盤”之爭的背后是自由與安全兩種價值觀之間的緊張關系，刑法保護圈擴張或限縮及其對應尺度體現了立法者在兩者之間的衡量。現代世界正處于“工業社會”向“風險社會”的轉型時期，社會焦慮增多，公眾對焦慮的共同性替代了對需求的共同性。[21]參見[德]烏爾里希·貝克：《風險刑法》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第13、57 頁。一方面，科技進步豐富了人們的行為方式，潛在風險也大幅提高；另一方面現代風險的增多導致社會安全需求的增加，加上社會成員日益老齡化的推動，“現代社會的社會成員對于安全的欲求極為強烈，對于暴露的危險非常敏感。社會成員熱切希望除去、減少這種高度、廣泛的危險，熱切希望在這種危險現實化之前，國家介入社會成員的生活來除去、減少這種危險。”[22][日]關哲夫：“現代社會中法益論的課題”，王充譯，載《刑法論叢（第12 卷）》，法律出版社2007年版，第338 頁。“焦慮的共同性”促使了社會需求的改變，民眾對安全與秩序的期待增高，對國家的依賴也逐步加大。安全與自由在一定程度上此消彼長，出于對安全的極強需求，只要能降低風險，社會成員能夠忍受甚至樂于接受公權力介入私人生活領域的代價。

自由主義刑法主張，“預防并非是一種獨立的國家策略，借以調控社會運作，國家所使用的其實只是個案實施的制裁，以杜絕違法之侵害。除此之外，國家所能仰仗的，就只有從制裁措施的存在當中所衍生的那種預防性效果了。”[23][德]迪特兒·卡林：“憲法視野下的預防問題”，劉剛譯，載《風險規制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第112 頁。而風險社會民眾對安全的更高追求要求刑法做出相應改變。“安全問題構成風險社會理論與刑法體系之間的連接點，由此而使預防成為刑法的首要目的。”[24]勞東燕：《風險社會中的刑法》，北京大學出版社2015年版，第30 頁。轉向預防前置和積極化的刑法認為“基于秩序價值的基礎性、前提性屬性，以及自由價值的目的性、終極性屬性，秩序價值應當在刑法基本價值序列中排列自由價值之前。”[25]曹化：“與自由的碰撞——風險社會背景下的刑法基本價值研究”，華東政法大學2013年博士學位論文，第66 頁。秩序是實現自由的前提和基礎，風險社會刑法應優先追求并實現秩序價值。

同時，受控制理論影響，犯罪現象不再被認為是社會資源分配不公或社會的相對剝奪所造成的結果，而被認為是由于社會、情景或自我控制不足而導致的一種對社會和個體的威脅。[26][德]迪特兒·卡林：“憲法視野下的預防問題”，劉剛譯,載《風險規制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第29 頁。在此背景下，刑法家長主義以保障社會和個體安全為由，使得公權力介入個人自治領域變得極為容易且順理成章。在風險社會里，對安全、秩序的需求為刑法的擴張和膨脹提供了便利，而刑法家長主義價值觀更是為公權力介入個體自由提供了理論依據。

（二）家長主義否認自我決定權的正當性考量

家長主義圍繞“個體利益”展開，并通過否定“自我決定權”而實現。其“核心都是一種基于權力的強制，具有單方意志和必須接受的特征，都是公權力主體單方意志的擴張與實現，都是以公權力主體的選擇替代個體的自主決定和自我責任。”[27]吳元元：“法律父愛主義與侵權法之失”，載《華東政法大學學報》2010年第3 期，第135 頁。出于對個體的“關心”與“愛”，公權力若認為個體的決定并不符合其自身利益時，即便該決定完全是個體自由意志的結果，公權力仍可否定其意志，并創設公權力認為符合個體利益的決定，且該決定必須被個體接受。

（三）家長主義對危險接受的處理

“法律家長主義就是作為一種法律干預模式的家長主義，它是基于個人的利益考慮而限制個人的自主，是個人自我決定、自我管理、自我判斷的對立面。”[32]車浩：“自我決定權和刑法家長主義”，載《中國法學》2012年第1 期，第97 頁。家長主義一直站在自由主義的對立面，作為限制自由主義的基本理論模式而存在。家長主義認為，公權力的“手”可以伸向社會和個體生活空間的方方面面，對于公權力而言，唯一的問題是在某些空間沒有必要“出手”而已。這些空間在某種程度上可以理解為家長主義理論中的“個人自治空間”，但其建立邏輯與自由主義理論中的“個人自治領域”完全不同，對后者而言，出于更好實現自由而對無限自由空間的適當限縮；而對于前者，是公權力認為暫時沒有必要干涉的公權力“空白”區域，且對于該區域，公權力有隨時收回的可能。以生命權為例，在被害人同意甚至請求行為人殺死自己的情景中，同意或請求是被害人行使自我決定權的表現，但是被害人的自我決定權不能排除行為人的不法，而“無論是生命權優于自我決定權的觀點，或是生命屬于超個人法益的主張，還是尊重生命的風氣高于個體意愿的看法，在根本上都是從被害人角度替代被害人去思考的家長主義價值。”[33]車浩：“自我決定權和刑法家長主義”，載《中國法學》2012年第1 期，第101 頁。

因此，就被害人危險接受問題而言，家長主義認為只要是出于維護個體利益的目的，公權力可以突破個體自治領域的邊界，即被害人出于何種原因而積極行使自我危害行為或消極參與、默認他者對自我法益的侵害并不是家長主義考慮的內容，只要是公權力認為被害人的行為不符合其利益，甚至會使其利益受到損害，則有權介入并中止被害人的行為。對于并非出于理性、真實意志的行為人而言，家長主義的強勢態度和強制做法或許還能夠接受，但對于理性做出公權力所不認可行為的完全行為能力個體而言，無法根據自由意志選擇未免痛苦。

三、軟家長主義立場下的危險接受

安全與秩序作為基本價值在自由主義刑法立場和家長主義刑法立場中有不同的位序，但籠統的排序不僅沒有意義，且是危險的。“沒有一個價值是應當得到無限承認和絕對保護的，而是應當作為一個整體來加以考慮，使彼此之間呈現微妙的平衡。”[34]郝艷兵：“風險社會下的刑法價值觀念及其立法實踐”，載《中國刑事法雜志》2009年第7 期，第17 頁。因此，“自由”與“安全”的討論價值不在于何者更為優先或重要，而是在刑法價值體系中，根據具體個案或某一階段的刑事政策要求，在自由法治國理念下，以實現必要安全和最大化自由為原則，調整二者間的比例結構，這便是架構于自由主義與家長主義之間的中間理論——軟家長主義。

軟家長主義既承認人的自我決定權，反對公權力對個體自治領域的入侵；同時認為刑法的不介入不等于其對個體自治行為完全置之不理，而是以幫助個體實現真正自治為目標，主張采用溫和的方式引導個體行為。

（一）軟家長主義對危險接受的處理

在風險社會中，刑法保護法益的方式不應是一味地織密刑事法網、加大刑罰力度，而是有分寸、有控制地堅持最后手段原則，與其他法律一同理性教化公民，培育和提升公民防范風險的自我保護能力。針對“自由主義的家長式作風要求保留選擇,而非自由主義的家長式作風愿意阻止選擇”[35][美]凱斯·R.桑斯坦：《恐懼的規則：超越預防原則》，王愛民譯,北京大學出版社2011年版，第185 頁。，軟家長主義作為一種中間型理論，主張當公權力發現所謂公民行使自我決定權所做出的選擇和決定并不是一般認為的理性選擇時，不再采用家長主義刑法式的強制介入，也不是根據自由主義價值觀對個體行為“不管不問”，取而代之的是采用一種審慎提醒和引導處理方法，對明顯不合理，即公權力認為不符合個體利益的個體行為，予以克制的提示。這種“克制提示”的意義在于，給個體一個回旋的空間，審視其即將采取的對在一般人而言不合理的行為是否是真正基于其理性的意思表示。

自由主義者將其稱為“軟家長主義”，即該理論雖然并未落實完全意義上的自由主義，但其本質仍為自由主義。其內在邏輯在于，“軟家長主義”暫停有瑕疵的個體行為并對個體進行提示的做法，對于行為個體而言，倘若該自我決定確實不是其理性的、真實的、自愿的意思表示，那么一旦行為人重回理性、消除瑕疵認知后，對“軟家長主義”的“暫停”行為會予以事后的同意，因此“軟家長主義”對瑕疵意思表示的暫停本質上是理性行為人自我決定權的選擇，“軟家長主義”的實質仍是自由主義。其采用的是一種“替代性的尊重自治理論”，不僅沒有限制個體的自由，反而有利于行為人真正自由的展開，基于此，“軟家長主義”又被稱為“軟反家長主義”，并被認為是反家長主義的最有效策略。[36][美]喬爾·范伯格：《刑法的道德界限（第三卷）對自己的損害》，方泉譯，商務印書館2015年版，第27~28 頁。

軟家長主義對危險接受的處理，既能克服個體在公權力強制性干涉中的“無力感”，也可消除自由主義對個體“自生自滅”的冷漠態度。該理論與傳統自由主義和傳統家長主義的區別核心在于其增加了對被害人“明知”的意思表示真實性和自愿性的判斷。

胡蔭奇[5] 教授常把系統性硬皮病分4型辨證論治：①陽虛寒凝，脈絡痹阻：臨床表現為面、手腫脹發紫，晨起握拳受限，皮膚硬腫，按之無痕為特點。法以溫陽散寒，活血通絡。②脾腎陽虛，痰瘀痹阻：臨床表現以雷諾現象頻發，手指青紫，皮膚板硬，麻木不仁，關節僵硬、刺痛，活動不利為特點，法予健脾溫腎，滌痰活血。③氣血兩虛，瘀血痹阻：臨床表現以皮硬貼骨，活動不利，骨節肌肉疼痛，體瘦形槁為特點。法予補氣養血，祛瘀通絡。④熱毒內蘊，痰瘀痹阻：臨床表現以手足潰瘍、疼痛，皮膚硬腫發展迅速，關節腫痛，發熱，咳嗽，肌痛無力，身熱肢冷為特點，法予清熱解毒，化痰祛瘀。

具體而言，公權力應對被害人行為進行預判，即評估行為的風險程度，當被害人選擇做出有違一般常理的、危害自身的行為時，軟家長主義就為公權力“克制地介入”個體自治領域提供了正當性依據。換言之，此時公權力應該出于對公民法益的保護目的，提示被害人自我損害的風險，并審慎地考察被害人自我決定的真實性和自愿性。就個體一般行為而言，被害人自我損害可稱為一種“意外”，因此，必須審查個體意志，損害行為所針對的法益越是重大，越應為被害人意識的真實度設置嚴格的標準和考察期，“以避免一個模糊不清、似是而非的同意成為行為人脫罪的借口。”[37]車浩：“過失犯中的被害人同意與被害人自陷風險”，載《政治與法律》2014年第5 期，第34 頁。

倘若被害人自我損害的決定確是真實的、自愿的，即被害人明知其行為可能會導致自我損害風險的發生，仍決意實施，此時公權力不能阻撓。其理由正是前文所論證的，“有利”的判斷是主觀的，公權力所認為的“有利”不一定為行為人所認可，同時“法律上的自治者在以自己的價值觀作出自我判斷的前提下，當然可以保留以其事實上的自由‘換取’其他好處的權利。”[38][美]喬爾·范伯格：《刑法的道德界限（第三卷）對自己的損害》，方泉譯，商務印書館2015年版，第70頁。倘若該被害人主導或參與下的自我危害行為并非處于其真實意思表示，則中斷了自我危險行為，侵害被害人法益的結果便不會再產生。

綜上，對危險接受核心問題的回應，擁有自由主義實質的軟家長主義與傳統自由主義的結論相同，即根據被害人自我答責原則和被害人的保護可能性原則，不法行為導致的不法后果應由被害人承擔，被害人對不法行為的主導或參與能排除行為人的不法。但區別在于，軟家長主義認為，論證時應增加對被害人真實、自愿意志表示的考察。在軟家長主義價值觀中，看似在一定時間和程度上限制了被害人的自我決定權，但實質卻是更好的實現了被害人真實的自我意志，進而提升了被害人的自我保護能力，這是對實現被害人真正自由的一次有力“助推”[39][美]理查德·泰勒、丹尼爾·卡尼曼：《助推》，劉寧譯，中信出版集團2015年版，第6 頁。。

（二）軟家長主義立場下危險接受的教義學展開

被害人自陷風險在教義學層面的展開建立在以自由主義為實質內核的軟家長主義立場之上。在德國刑法判例中，被害人自陷風險在犯罪論中的體系性地位經歷了較大變遷，從罪責層面的注意義務排除，到違法性層面的被害人同意，再到構成要件層面的參與他人自我危害的自我負責不可罰，最后形成了分別在構成要件層面與違法性層面處理的雙層格局。[40]江溯：“過失犯中被害人自陷風險的體系性位置——以德國刑法判例為線索的考察”，載《北大法律評論（第14 卷）》，北京大學出版社2013年版，第115 頁。下文以德國經典案例為例，統一在軟家長主義立場下展開教義學分析。

1.被害人的自我危害

在被害人自我危害中，被害人對損害結果的發生始終處于支配地位，表現為被害人明知自己實施某種行為存在風險但仍然實施，最終導致損害結果發生。在德國的經典案例是“海洛因注射器案”：某日，當那時只是偶爾吸食毒品的被告人遇見了熟人H，H 告訴被告人他有海洛因，并可以與被告人一同“享用”。一向以吸食烈性毒品而著稱的H 說，他弄不到注射器，因此被告人買了三支一次性的注射器。在一家旅館的衛生間里，H 將三份海洛因煮開后吸入兩個注射器里，然后把其中一個給了被告人。注射毒品后兩人很快失去了知覺，等他們被發現時，H 已經死了，死因是注射毒品導致窒息和心臟循環出現障礙。[41]參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例 刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學出版社20 12年版，第5 頁。

判斷被告人是否需要對H 的死亡負責的關鍵因素在于H 的自危行為能否排除被告人的不法和責任。

首先，根據自我答責原則，只要被害人的意志對損害結果的發生起支配作用，被害人就應該對損害結果的不發生優先負責，即由被害人自己對所發生的損害結果自我答責。換言之，“如果行為人的行為制造了發生結果的危險，而防止這種危險變成結果正恰是行為人自己的事情，由于行為人沒有設法防止危險變成結果，”[42]馮軍：“刑法中的自我答責”，載《中國法學》2006年第3 期，第98 頁。以致危害結果最終發生，行為人應該對損害結果承擔完全的責任。根據案件描述，導致被害人H 死亡的這次烈性毒品注射行為是H 行使自我決定權的產物。“一向以吸食烈性毒品而著稱”可以推知H 對注射烈性毒品給身體造成的風險具有較為明確認知，且相對于“只是偶爾吸食毒品的被告人”，H 對注射烈性毒品行為的風險的認知度應高于被告人，即具有認知優勢。同時，實施該危險行為的主動權和控制權一直由被害人H 自己把握，即H 創設了危險，且其隨時可以終止危險行為的繼續實施，從而避免損害結果的發生。至于被告人在本案扮演的只是參與的“配角”，即被告人購買三支一次性注射器且與H 一同注射毒品的行為參與了H 的自我危害。因此，根據自我答責原理，H 注射毒品的不法行為導致的不法后果應完全由被害人H 自己承擔，被害人對不法行為的主導或參與能排除行為人的不法。

其次，根據被害人的保護可能性原則，當被害人對自身法益可以做到輕而易舉的保護時，公權力則不必介入到對該法益的保護之中。被害人H 擁有對風險行為的控制權，其實現自我法益不受損害的方式是輕而易舉的，只要放下注射器，不向自己身體內注射毒品即可。而被害人不僅沒有保護自身法益，反而以積極的姿態促成了法益侵害結果的發生，因此，可以認為H 已經放棄了自我保護的可能性，其不再需要且拒絕了法律的保護。而公權力不能因為一個已經拒絕了刑法保護可能性的行為而動用刑罰手段，因此，在犯罪構成上可以排除被告人的不法，被告人無需為H 放棄的自我法益而承擔責任。

2.被害人基于合意的他者危險化

被害人基于合意的他者危險化是指被害人明知他人的某種行為存在風險但仍參與其中，最終在與他人的共同作用下導致了法益侵害結果的發生。德國的典型案例為“加速試驗案”：B、H、S、J都屬于一個在高速公路和州公路上通過改裝汽車進行賽車和加速試驗的年輕人團體。四人約定在雙向四車道（每方向兩車道）的聯邦公路上進行加速試驗，然后進行一次賽車活動。其中，J 乘坐B駕駛的汽車，S 乘坐H 駕駛的汽車，J 和S 負責對賽事的全程進行拍攝。兩輛車加速至每小時200公里時，B 位于左車道，H 位于右車道。此時，前方右車道出現了G 駕駛的車輛。G 為避讓而盡量將車靠向車道的右側，而為了同時超過G 車，在左車道的B 盡量將車靠近位于左車道左側的隔離綠化帶，而位于右車道的H 則壓著中線，盡量靠左行駛。此時，B 駕駛的車輛卡入綠化帶中，為了將車重新開回車道，B 向右猛打方向盤，結果車翻出車道，B 和J 由于未系安全帶而被彈出車外，B 受重傷，J 則不幸死亡。在本案的判決理由中，德國聯邦法院認為，B 和H 的行為與J 的死亡之間具有條件意義的因果關系；由于B 和H 的加速試驗行為違反了德國《道路交通法》的規定，且由于其為以賽車和加速試驗為中心的團體的成員，因此對本次案件后果在客觀上應具備預見可能性，故其行為在主觀上被評價為存在過失；最后，由于被害人J 對導致其生命法益損害的行為并不具有支配作用，故不存在被害人自我答責，因此其死亡結果應歸責與B 和H。[43]江溯：“過失犯中被害人自陷風險的體系性位置——以德國刑法判例為線索的考察”，載《北大法律評論（第14 卷）》，北京大學出版社2013年版，第129~130 頁。

此案件的關鍵點在于B 和H 是否應對J 的死亡承擔責任。由于J 對損害結果的發生不具有支配力，因此“加速試驗案”討論的不是被害人自我危險。由于被害人J 是“通過改裝汽車進行賽車和加速試驗的年輕人團體”中的成員，因此，其對于以每小時200 公里的速度賽車的風險及其所可能造成的損害結果應有較為清晰的認識，被害人J 在明知風險的情況下，參與了B 和H 主導的危險行為。此時，傳統自由主義所認為的絕對自我決定權所導致的完全自我負責在此類案件中，顯然不能適用。站在軟家長主義價值立場上，一方面，即便被害人J 允許或默認了B、H 主導的以每小時200公里行駛的賽車和加速試驗所可能帶來的危險，但并沒有允許或默認因并行超車行為所可能帶來的風險，即對超車的危險行為不具有真實的、自愿的同意意思表示；另一方面，即便J 對B 和H 的并行超車行為作出了放棄生命的同意，對于危及生命的同意，法律也難以抱著“自作自受”的心態予以冷眼旁觀，更不會基于絕對的自我決定權而認可其同意行為。

結 論

一味強調技術性的立法與司法是盲視的，因此我們必須時常反復審查立法活動和司法實踐的價值選擇，以避免落入因過于強調技巧而產生的立法、司法盲區。危險接受是被害人教義學中的一個子課題。由于其中被害人只是同意或默許風險行為的施行，卻不同意損害結果的發生，故相較于被害人同意問題，被害人危險接受問題更具復雜性，對被害人行為的評價也更為集中的體現了自由主義與家長主義兩種價值觀的博弈。同時，社會進入風險社會的大背景，使自由主義與家長主義之間的沖突與相互制衡充滿了變數，繼而如何評價被害人危險接受行為，以及如何就被害人行為進行損害結果的歸責也會因為評價者價值立場的變化而改變。

針對自由主義處理危險接受問題的“冷漠”和家長主義的“霸道”，軟家長主義注重調整具體案件中自由與安全的結構比例，既克服了個體在公權力強制性干涉中的“無力感”，也消除了自由主義對個體“自生自滅”的冷漠態度。以該價值觀為基準處理危險接受問題，才能夠在尊重個體真實自由意志的前提下，實現對個體法益的保護，公平分配被害人和行為人承擔不法結果的責任比例。