一般國際法強制性規范之性質與淵源

【摘 要】 自《維也納條約法公約》生效起，強行法就作為一個國際法規范的概念為國家之國際社會所普遍接受。然而，公約中僅將此概念作為條約效力排除的原因提出，并未對何種情形得以形成這一概念作出明確闡述，這就為一般國際法中的強行性規范的識別問題留下空白，以至于引發學界廣泛爭議。另一方面，在國際法實踐中，一般國際法強制性規范概念的濫用也廣泛存在。盡管學術界對這一問題的討論不絕于耳，對此問題的規范化卻一波三折。直至2014年，這一問題的規范化才正式被立項成為聯合國國際法委員會新的立法議程。從目前來看，聯合國國際法委員會最新研究報告已經論及強行法的核心問題即強行法的識別。

【關鍵詞】 強行法 一般國際法 國際法淵源

1.問題的提出

時任特別報告員杰拉德·菲茨莫里斯在聯合國國際法委員會擬定《維也納條約法公約》（以下簡稱“《公約》”）過程中首先提出國際條約的有效性不得違反具有強行法（jus cogens）性質的規則或規范[1]，這一點最終在《公約》第53條和第64條正式被確立。《公約》對“強行法”的完整表述為“一般國際法強制性規范”，因方便起見，本文所稱的“強行法”亦指“一般國際法強制性規則”。然而，《公約》疏于規定一般國際法的規則達到強制地位的過程，也沒有明確指出應該如何識別這類規則。這一點直接導致一般國際法規范形成強行法路徑的模糊性。且由于在國際司法實踐中法庭直接援引強行法判令某項條約無效的判令還未出現，因此，通過援引公法判例角度，也無從查推定強行法適用的識別過程。反而，在一些國內法院的判決中援引強行法作為依據裁判，但這類判決是否可以成為形成強行法的依據同樣眾說紛紜[2]。此問題就是源于對委員會就此問題的最新探討成果作出的解讀。

2.“一般國際法強制性規范”釋義及淵源

2.1一般國際法強制性規范釋義

除少數學者外[3]，無論是《公約》、權威公法學家，或者是國際公法判例，都沒有對強行法這一概念作出定義。產生國際法的各項機制似乎都在通過描述強行法的性質來論證強行法的存在，而對于強行法究竟是什么卻總是避而不談。《公約》第53條規定，“一般國際法強制規律指國家之國際社會全體接受并公認為不許損抑且僅有以后具有同等性質之一般國際法規律始得更改之規律。”這一規定實際上準確的描述了強行法的四個特征，但是卻沒有為強行法作出定性，似乎強行法的定義已經成為一則公理。判例方面，自《公約》生效以后，國際法院判例11次提及強行法，它們都認定（或似乎認定）強行法是現代國際法的組成部分。[4]如在剛果武裝沖突案中，法院明確肯定了禁止種族滅絕具有強行法性質。[5]“一般國際法強行性規范”表述實際上解釋了強行法與一般國際法之間的兩層邏輯關系，首先，強行性規范和一般國際法規范是子母集合的關系，強行法規范包含于一般國際法范圍以內;其次，強行法是一般國際法中具有某種特征的特殊一般國際法規范，它和其他一般國際法規范是特殊和一般的關系。而第53條隨即通過列舉的方式總結了強行法的最關鍵的特征，即強行性法具有不可損抑性，這意味著任何國際法規范不得與強行法相抵觸，有不少文章指出，根據此條可以推斷強行法屬于更高級別的國際法規范。[6]此外，第53條還明確了強行性規范的形成方式，是通過國家之國際社會的接受和公認，接受和公認是雙重要件，接受是指條約的簽訂而公認則是習慣法中的內心確信和一般法律原則所要求的文明國家所公認原則，只有同時滿足者才符合強行法的定義。再次，一項規范一旦被識別為強行法之后，除非出現另一個同質的強行法規范之外，不得更改這一項強行法規范的規定。最后，《公約》第64條還規定了違反強行法的后果，任何與強行法相違背的條約無效。

2.2一般國際法強制性規范淵源

事實上，國際法學界對于一般國際法強行性規則的淵源存在著不同的理解，這些不同理解分歧主要基于強行法理論基礎不同認識，這種源頭上的分歧將導致這一概念在性質認定、識別以及適用等諸多方面產生進一步分歧。正如美國學者戴娜·謝爾頓所言，強制規范的來源（origin of peremptory norm）分別歸因于國家的同意、自然法、必要性、國際公共秩序和憲法性原則的發展。不同的理論使得強行法規范的內容以及違反對它們的后果大相徑庭。[7]對于強行法這一概念的理解大致可以分為兩個階段，兩階段的時間節點是條約法公約的制定。

我國學界由于受李浩培先生的影響，認為國際法中的強行性規范的起源源于國內法中的強行性規范。此觀點承繼于國際法學家Suy Eric的觀點，他認為“在各國國內法體系中尚且存在未以明確規則闡述的強行性規范，作為更加不成熟的國際法律秩序中，這種情況就愈加不明確，人們所能做的就是像國際法委員會那樣對國際強行法予以列舉。”[8] 李浩培先生根據此觀點，進一步運用類比方法，他在《條約法概論》一書中考察了各國民法，他認為“幾乎所有國家的國內法中，都可以找到強行法規則”[9]，并且，與強行法所對應的是任意性規范，這一派觀點似乎真正抓住了強行法概念的源頭，即強行法規則起源于羅馬法中的強行法（jus cogens）概念，私法契約不得損抑公法。[10]這一派觀點的問題在于，國內法作為國際法的淵源在現行國際法淵源體系中，勉強可以適用的只有文明國家所公認的一般法律原則，這也是李浩培所持的觀點。[11]另一方面，談及國內法勉強適用于一般法律原則，是因為對于一般法律原則是國內法的觀點也是存在爭議的，如施瓦曾伯格就認為，文明各國所承認的一般法律原則是條約法的直接或間接的產物，這些國際法原則只有締約方之間才能形成強行法，而不能構成普遍的強行法。[12]本文認為，這一派觀點最重要的問題并非關于一般法律原則的爭議，而是在于他明確將習慣國際法和條約排除在強行法的淵源之外。

另一派認為，國際強行法屬國際法體系中的公共政策，勞特派特認為“非法性的檢驗標準不是純粹簡單地不符合習慣國際法，而是不符合可被視為國際公共政策構成原則（國際公共秩序）的高于一切的國際法原則。”[13]施瓦曾伯格也認為，國際強行法和國際公共政策完全是同義詞。[14] 甚至，在條約法公約草案討論過程中，土耳其代表甚至希望引入“國際公共政策”概念以替代強行法概念。這一派觀點本質上也是認為國際法中的強行法來源于國內法，他們傾向于通過國內強行法規則來解釋國際法中的強行性規則，這實際上脫離了《國際法院規約》第38條關于國際法淵源的規定。值得一提的是，國際法中的自然法學派觀點實際上與國際公共秩序論如出一轍，他們的分歧可能主要是在于這類強行性規則是否必須通過列舉的方式規定。實踐中，國際法院在識別強行法中即用到實實在在的條約，也不乏使用自然法方法進行識別，還有自然法學派學者歡呼，“強制法是針對冷淡的實證犬儒主義的革命。[15]我們看到，這恰恰說明強制法的識別缺乏統一的識別方法。與以上觀點完全相反的，如英國學者阿庫斯特稱，比較妥善的看法是似乎是，絕對法（即強行法）規則可以引申自習慣，也許還有條約，但是引申自國際法的其他淵源大概是不允許的。[16] 安東尼奧卡塞斯則認為，強行法的形成是由習慣構成的一類特殊的普遍性規則被賦予特別的法。[17]

強行法出現的目的不是拓寬國際法規范體系的邊界，而是為國際擬定契約的意思自治設置一項限制，這項限制本身也包含于國際法規范體系之中。另一方面，根據53條，一般性國際法強行性規范的形成需要國家之國際社會的接受和公認，條約的締約方無疑對于條約內容是接受的，而無需締約方公認，如果某一締約方對于條約的內容認識不足，其可以通過退出的方式以免除條約義務，而其選擇締約則根據條約必須遵守原則信守條約。而公認是對習慣國際法的要求，某一項規范形成國際習慣法是通過證明各國通例和法律確信，我們理解習慣法中所要求的法律確信即對應《公約》53條之“公認”。國際法委員會關于《國際法不成體系問題：國際法多樣化和擴展引起的困難》的一份報告中曾經列舉，最常援引的具有強制法地位的備選規范包括：禁止侵略性地使用武力、自衛權、禁止滅絕種族、禁止酷刑、危害人類罪、禁止奴隸制和奴隸貿易、禁止海盜行為、禁止種族歧視和種族隔離、禁止針對平民的敵對行為（國際人道主義法基本規則）。[18] 本文認為，強行法的淵源主要分為兩個方面，其一，對于純粹國際性規范而言，如海盜罪、自衛權等，其淵源為習慣法以及條約中不可保留條款;其二，對于兼具國內法和國際法性質的規范而言，其淵源主要來自于一般法律原則，如禁止酷刑、禁止奴隸制等。但是，報告進一步認為習慣國際法是形成國際法強行性規范最常見的基礎。[19]本文認為，無需確定形成強行法規范淵源的順序和主次，并且這種認定也包含很強的主觀性。

結 語

隨著國際法理論的不斷深入發展，國際強行法從一個嶄新的概念逐漸將成長為國際公法領域一個重要分支，預計它將成又一個龐大體系。本文僅嘗試從國際強行法的概念入手，初步解析了其性質和淵源，而對于它的范圍、識別以及適用等其他核心問題還未展開討論。相信，通過未來的努力研究，可以對后續問題作進一步探討。

【參考文獻】

[1] 參見《1958年國際法委員會年鑒》，第二卷，第26頁。

[2] [意] 安東尼奧·卡塞斯著，蔡從燕等譯：《國際法》，法律出版社，2009 年版，第283頁。

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[5] 剛果民主共和國訴盧旺達，《2006年國際法院案例匯編》，第6頁，第64段。

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[14] Schwarzenberger G. International jus cogens[J]. Tex. L. Rev.， 1964， 43： 455.

[15] The Fundamental Rules of the International Legal Order：" jus Cogens" and Obligations" erga Omnes"：[Berlin Workshop][M]. Brill， 2006. P. 419

[16] 阿庫斯特 汪暄譯.《現代國際法概論》[M].中國社會科學出版社，1981年版.第50頁

[17] [意] 安東尼奧·卡塞斯著，蔡從燕等譯：《國際法》，法律出版社，2009 年版，第264頁。

[18] 特別報告員馬爾蒂·科斯肯涅米關于“國際法不成體系問題：國際法多樣化和擴展引起的困難”第6次報告，A/CN.4/L.682，第115頁，2006年。

[19] 特別報告員迪雷·特拉迪關于強制法第二特別報告員報告，A/CN.4/706，第40頁，2017年。

作者簡介：田旭（1990—），男，漢族，江蘇。博士研究生，國際法學，華東政法大學，上海市長寧區。郵編200062